1、實用標準文案“外包”能否規避勞動合同法為了節約用工成本，不少企業紛紛采取了外包措施，就是將企業的部分用工發包給其他單位或個人來完成，自己不再直接招工操作。然而，這種外包方式究竟是承包關系，還是勞動關系？最近江蘇省南京市法院就審理了一起“包廚廚師狀告發包企業”的案件，引起社會廣泛關注。七名包廚廚師被“炒鰥魚”繁忙的南京市中山東路上有一座豪華的三星級涉外商務旅游飯店。2002年6月，酒店為了控制用人成本支出，決定將餐飲部外包出去。 經過洽談，廚師出身的南京市民許存林被酒店看中，雙方于同年 7月22日簽訂了包廚協議，期限一年。協議約定，酒店聘請許存林全權負責廚房的正常運作及日常事務，月薪3.2萬元，

2、許存林必須遵守酒店的規章制度等。協議簽訂后，又有6名廚師也先后被招進酒店工作。但酒店對廚房廚師3.2萬元工資總額沒變，許存林每個月大概能拿到 1.5萬元，其他廚師在2000 元左右。酒店與許存林簽訂的包廚協議期滿后，雙方沒再續簽，但許存林仍繼續從事主廚工作， 實際月薪也未發生變化。 其間，許存林也找到酒店領導， 希望能夠簽訂勞動合同， 而酒店認 為雙方是一種承包與被承包關系，沒必要簽訂勞動協議。2007年11月9日，酒店以許存林任廚師長期間管理不善、在總廚崗位競聘中落選為 由，停止了他的工作。同時被停止工作的還有他手下的6名廚師。許存林代表廚師們當即與酒店交涉，11日酒店又決定他們待崗。11月

3、15日酒店通知他們7人到酒店上班，并開始簽訂勞動合同。可是合同中對他們7人的工作內容、勞動報酬卻沒有明確，于是 7人拒絕在合同上簽字，雙方不歡而散。2007年12月30日，酒店以雙方未能就按新崗位簽訂勞動合同事宜達成一致為由，決定解除雙方簽訂的包廚協議。自己在酒店辛辛苦苦工作了五六年，怎么能說踢開就一腳踢開了呢？許存林不服氣，他聯合其他6名廚師，向南京市勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，索賠在酒店工作期間的 加班費、賠償金、經濟補償金等。南京市勞動爭議仲裁委員會開庭審理后，裁定酒店支付許存林等7人一年的加班工資。至于許存林等人提出的經濟補償金等賠償請求，勞動爭議仲裁委員會沒有支持。向法院起訴索賠

4、50萬元許存林等7人對仲裁結果不服，于是又聘請江蘇泰和律師事務所陸淵律師作為代理人， 于2008年9月將酒店告上南京市白下區法院，要求酒店支付經濟補償金、加班工資等各項費用共計50余萬元的索賠金額。法院開庭審理時，酒店認為，原告是在酒店包廚的廚師，與酒店是承包關系， 根本不存在勞動關系?，F承包到期，雙方解除包廚協議是酒店正常的經營行為。既然雙方之間不存在精彩文檔實用標準文案勞動關系，那么由勞動關系引發的各種賠償、補償就無從談起。而許存林和陸淵律師認為，雖然名義上是包廚合同， 但實際上是勞動合同。 包廚協議只是對菜肴質量作了簡單約定，酒店后來招聘的6名廚師也不是許存林負責選用的，許存林也從未單獨

5、領取整個廚部的工資，廚部人員的工資都是酒店內勤人員統一發放的。許存林還拿出打卡記錄說，自己和其他廚師都嚴格遵守酒店制訂的各項勞動規章制度，接受酒店的勞動管理，每天上下班都按照酒店要求打卡。若是包廚，有必要天天打卡上班下班嗎？法院經過審理當場認定，許存林等7人雖然與酒店沒有簽訂書面勞動合同，但他們向酒店履行了勞動義務，并接受酒店的管理、指揮與監督，酒店也按月向他們支付報酬，雙方之間已成立事實勞動關系。對酒店辯稱雙方系承包關系的主張，不予采納。酒店又辯稱，許存林等 7人不能繼續在酒店工作，是由于酒店實行人事制度改革，競 爭上崗落聘所致。雙方之間雖然存在事實勞動關系，但原告待崗后，酒店又通知他們簽訂

6、勞動合同，而他們卻放棄權利，不愿簽訂。其責任在原告自身，根本不在被告。許存林等7人卻認為，被告實行競聘上崗，既沒有張貼公告，也沒有制訂相關評分標 準，更沒有通知原告參與競聘，在原告不知情的情況下就宣布原告落選，停止了原告工作， 其程序不合法。依照有關勞動法律規定，用人單位解除勞動關系的，應當提前30天通知勞動者，而被告2007年11月29日通知，11月30日就停止原告工作，也不符合法律規定。被告后來雖然通知原告簽訂勞動合同，但合同中未明確原告的工作內容、勞動報酬，原告不是不簽，而是實在無法簽。被告辯稱，經濟補償金是2008年1月1日實施的勞動合同法作出的規定，依照勞 動合同法第九十七條規定，只

7、有在該法施行之日存續的勞動合同在該法施行后解除或者終 止，用人單位才支付經濟補償金。而原告的合同是在勞動合同法實施前的2007年12月30日解除的，被告不應該賠償這筆巨額的經濟補償金。陸淵律師反駁說，勞動合同法第九十七條同樣規定：“本法施行前按照當時有關規定， 用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行?！倍?003年12月1日起施行的江蘇省勞動合同條例就對經濟補償金就作出了明確規定。在計算賠償金額日,許存林等 7人分別報了各自的月工資收入，并稱平均每天要加班 兩個小時。但被告提出，“誰主張，誰舉證”，原告應該提供工資收入證明和加班證明。許存林等人一聽，急得團團轉，因為他們的月工

8、資單不在自己手上， 每次簽名領完工資 后，工資單就被酒店會計拿走做賬了。 于是他們紛紛要求舉證責任倒置， 由被告向法庭展示 他們的工資單，而被告則認為舉證責任在原告，拒絕提供。法院全面支持被炒廚師許存林等7人的意見得到了法院的支持，法院認為勞動合同中必須明確工作內容、勞 動報酬等必備條款。原告、被告雙方未能簽訂勞動合同其責任在被告。精彩文檔實用標準文案2009年初，南京市白下區法院對此案作出了一審判決，完全支持了7原告的訴求。法院認為，7原告與被告之間事實勞動關系存在，按照江蘇省勞動合同條例規定，被告酒店因未提前 30天以書面形式通知終止事實勞動關系，需賠償每位原告一個月工資； 依照江蘇省勞動

9、合同條例第三十八條的規定，有關用人單位終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位的工作年限，每滿一年發給勞動者相當于一個月工資的經濟補償金的規定， 原告在酒店每工作一年，被告賠償一個月（工資）的經濟補償金；依照勞動法第四十四 條規定，用人單位安排勞動者延長工作時間的，應當支付不低于工資的150%的工資報酬，現在原告訴稱每周加班 10小時，被告須按規定支付。最后法院判決7原告獲賠38.45萬元，其中許存林獲賠 21.7萬余元。法院同時判決， 被告酒店為7原告補辦2004年2月以來的社會保險登記手續，補繳社會保險費。 一審判決后，被告不服，向南京市中級法院提起上訴。2009年3月5日，南京市中級法院作

10、出終審判決，維持一審判決。審理此案的法官接受記者采訪時說，雖然酒店與許存林簽訂了包廚協議，協議約定了工作內容、工作報酬、考核指標、管理要求等內容，但從約定的內容看，酒店制訂的各項勞動 規章制度適用于許存林等 7名廚師，7廚師接受酒店的勞動管理，從事酒店安排有報酬的勞動，其提供的勞動是酒店業務的組成部分，應認定酒店與其之間存在用工行為、勞動關系成立。雙方簽訂的包廚協議期滿后，包括許存林在內的7廚師在長達5年的時間內，雙方沒有簽訂新的合同，7廚師仍在酒店工作，用工行為仍然繼續，應視為酒店與其存在事實勞動 關系。原告在沒有證據證明自己的月工資收入和加班時間的情況下，法院為什么還認定了他們的工資額和加

11、班工資呢？法官說，依據江蘇省工資支付條例等法律法規規定，用人單位對工資支付承擔舉證責任，而酒店卻未能（不愿）提供證據證明原告的工資標準，應當承擔舉證不能的后果，據 此，對原告自稱其每月工資數額的主張，予以采納。法官說，用人單位應當建立勞動考勤制度，書面記錄勞動者的出勤情況，每月與勞動者核對并由勞動者簽字，并保存考勤記錄不得少于兩年。用人單位對原告考勤記錄負有舉證責 任，而酒店因未能提供 7原告的考勤記錄，應當承擔舉證不能的后果，故對原告訴稱其每 周加班10小時的主張，予以采納。專家細說承包關系與勞動關系區別目前許多單位改革用工制度，如將食堂、 門衛、檔案管理，甚至衛生保潔等用工通過承 包的形式

12、外包出去，企業不直接與承攬這些工作的工人產生勞動關系?？梢哉f企業部分用工外包是時代的產物，它的出現將會對新時代企業的發展帶來新的模式，有利于企業整合利用其外部最優秀的專業化資源，達到降低成本、提高效率的目的。精彩文檔實用標準文案企業如何既將部分項目、工程、服務外包出去，又不與承攬工人發生勞動關系？南京大學有關勞動法學專家接受記者采訪時建議說，企業選擇承包（服務）商，一般應從以下幾個方面來考慮。 一是要發包給有合法登記手續的中介機構，并在協議中明確中介咨詢機構派出人員從事這些工作時，不與發包企業發生勞動關系； 第二類是發包給專業的服務機構，如高等院校、科研院所或研究機構，由于這些機構大都是事業單

13、位，派出的人員勞動、人事關系在派出機構，自然不會與發包企業產生新的勞動關系。專家說，工資發放往往是考證員工與發包企業有無勞動關系的重要方面。發包企業千萬不要直接將工資發給承包（服務）商派出到發包企業工作的人員，應該將發包款交給這些工作人員的輸出機構，由他們發放。那么發包企業是否可以與自然人簽訂不發生勞動關系的外包合同？專家認為，完全可以。不過要在協議中明確承攬或承包人按照規定應該完成的工作，交付工作成果，發包人或定做人給付報酬，雙方在地位上是對等的不具有隸屬性。如果用人單位依法制訂的各項勞動規章制度適用于承攬者或者承包者，接受用人單位的勞動管理，那就像本案那樣，即使不簽勞動合同，法院也會認定為存有事實勞動關系的。有些發包企業為了保證外包項目的質量，往往會與承包企業一起共同管理承包企業輸出的工作人員。然而一旦出了工傷等事故，發包企業和承包企業往往會相互扯皮。為此，上海等一些地方法院明確規定， 用人單位與輸入單位就對勞動者共同承擔的義務達成協議并征得 勞動者同意的，用人單位和輸入單位應當共同對勞動者承擔勞動法上的義務。專家說，發包企業最主要的一點就是要查看服務商或承攬人是否有從事發包企業所發包的項目的資質，沒有資質，出了問題還是由發包商承擔。長期以來，無資質人承攬工程在我國社會已經