1、合同法締約過失責任芻議合同法締約過失責任芻議 文革標題：合同法締約過失責任芻議我國民事法律關于締約過失責任的規定，首見于涉外經濟合同法第 11條的規 定：“當事人一方對合同無效負有責任的，應對另一方應合同無效而遭受 的損失負賠償責任”。其后制定的民法通則第 16條第1款規定：“民事行 為被確認無效或被撤銷 后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都 有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”但這兩部法對締約過失的適用領域均規定過窄，對締約過失責任的義務內容也欠明確。宜到1999年頒布的合同法 才較系統地規定了締約過失責任，并用第四十二條、第四十三條兩個專門條目對 締約過失責任做出了規范。為了

2、對合同訂立過程中當事人雙方信賴利益的保護，基于合同訂立過程中的 誠實信用原則，我國合同法第 42條對締約過失責任做出明確的規定：”當事人在訂立合同過程中有下列情形之一， 給對方造成損失的， 應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實 或提供虛假情況；（3）有其他違背誠實信用原則的行為。” 一般認為，締約過失責任也即先合同義務， 是指在合同締結過程中， 一方當事人因違背其依據誠實信 用原則所應盡的義務， 并致使另一方的 信賴利益遭受損失時而應承擔的民事責任。一、締約過失責任的構成要件及特點（一）締約過失責任的構成要件 締約過失責任采取過錯責任原

3、則，以當事人違反相關義務并造成損害為條件。 具體來說，締約過失責任的構成要件主要有以下五個：1、締約過失責任發生在合同締約的過程中，或者在合同已經成立但因為不符合 法定的合同生效要件而確認為無效或被撤銷的情況下。如果合同已經有效成立，那么合同的締結過程就已經結束， 此間因一方當事人的過失致使另一方當事人受到損害的，只能構成合同違約責任，而不能適用締約過失責任。2、必須有締約過失行為的存在，即有違反先合同義務或附隨義務的行為。先合同義務不同于合同義務， 所謂先合同義務， 是當事人在締約過程中依誠實信用原 則所應承擔的必 要的注意義務， 其產生的基礎不是依法成立的合同，而是誠實信 用原則。締約一方

4、當事人在締約的過程中，有違反法律規定的相互協助、通知、說明、照顧、保密、保護等義務的行為時，才可能承擔因此行為產生的締約過失責任。3、締約相對人必須有損失的存在。締約過失責任中的損失主要是指信賴利益的損失，這種信賴利益的損失包括宜接損失和間接損失。這些損失必須是在可以客 觀預見的范圍內，必須是基于信賴利益而產生的損失。如果不是基于信賴利益而 產生的損失，即使一方支付了大M的費用而造成了損失，也不能視為信賴利益的 損失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償的損失也是基于信賴利益的范疇，不包括履行利益。4、違反先合同義務的一方必須有過錯。過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例

5、外。違反先合同義務或附隨義務的一方在主觀 上必須存在故意 或過失。過錯具體表現為故意和過失兩種基本形態。故意是指締 約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事 行為，希望或放任違法后果的發生。過失是指締約 人應當預見自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益 損失，因疏忽大意沒有盡到協力、通知、保 護、保密等義務，雖然預見到了但輕 信其不會發生的主觀心理狀態。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔 責任。如果締約過程中發生的損失是受害 人、不可抗力等原 因造成的，則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。5、違反先合

6、同義務或附隨義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。這里的因果關系是指一方當事人的過錯與對方遭受的信賴利益的損失之間存在必然的聯系。如果合同締約人一方的損失并不是因對方的過意或過失造成的，而是其他原因造成的， 具受損失的一方合同締約當事人也不得向對方主張締約過失責任。（二）締約過失責任的特點 締約過失責任的特點可以歸納為以下四個：1、締約過失責任是產生于締結合同過程的一種民事責任。締約過失責任始于要約生效，止于合同成立， 是在締結合同過程中產生的。判斷應否適用締約過失責 任，其關鍵是看締約雙方是否具有締結合同的目的，一方或雙方是否有違反先合 同義務，而致相對方信賴利益的損失，即合同效

7、力是否在合同成立之前就存在締約上的瑕疵。 以此作為一個評判締約過失責任的一個重要標準，具有重要的實踐 意義。如要約邀請，不屬于締約階段，應不發生締約過失責任。2、締約過失責任是以誠實信用原則為基礎的民事責任。締約過失責任的基礎是在誠實信用原則下產生的先契約義務，或稱之為先合同義務。 根據誠實信用原則， 當事人在締結合同過程 合同法締約過失責任芻議第 2頁中，負有相互協助、通知、說明、照顧、保 密、保護等附隨義務。依誠實信用原 則所產生的先合同義務， 是締約過失責任的本質所 在。只有當締約人一方違背了 其應負有的這些義務并破壞了締約關系時，才能由其承擔締 約過失責任。3、締約過失責任保護的是一種

8、信賴利益。根據“無損失、無責任”原則，締約 過失責任 也須有損失，但這種損失須為信賴利益的損失。信賴利益或稱消極利益，一般是指無過錯合同一方當事人因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。所以該責任的確定應以受到信賴利益的損失為前提條件，只有因合同一方當事人的 締約過失行為而給對方造成信賴利益損失的， 締約過失責任才有可能成立。信賴利益的損失，其范圍可以包括：締約費用、履約準備費用等。4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任在現行合同法中已經得到明確，但附隨的先合同義務法律無明確的規定，只是適用了民法的基本原則，即誠實信用原則。因此，締約過失責任不是履行利益或期待利益。它只存在于締

9、結合同過程中， 所以締約過失責任救濟方式僅為補償性，其目的是為了達到與契 約磋商未發生時相同的狀態。二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的差異（一）締約過失責任與違約責任的區別 締約過失責任產生于合同訂立階段，它通常適用于 合同訂立中及合同因不成立、無效或被撤銷的情況；違約責任是我國合同法中一項重要的制度，是指合同 當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同規定所承擔的 民事責任。兩種責任之間的區別也是比較明顯的，主要表現如下：1、責任產生的根據不同。締約過失責任是在締結合同中基于合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負 的通知、說明、協力、

10、忠實、照顧等先合同義務，此時合同并未生效，即未發生合同之效力， 因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務。而違約責任則只能 產生于合同已生效的情況下， 合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反， 債務人應承擔違約責任，因此，違約責任產生的根據是合同義 務。2、責任發生的時間不同。締約過失責任只產生在締結合同過程中，包括合同成立；而違約責任只能發生在合同成立后且已生效， 如合同已成立但不生效， 此時并沒有產生合同 義務，因而不產生違約責任， 只能產生締約過失責任。 合同生效 后，債務人開始履行義 務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定， 此時才產 生違約責任。3、責任承擔的形

11、式不同。違約責任可以由當事人約定責任承擔形式，比如約定違約金的數額或比例，也可以約定定金條款， 等等。但由于締約過失責任是一種 法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來宜接進行規定，而且只 能是損害賠償責任。4、歸責原則不同。締約過失責任主要適用過錯責任原則，即只有在締約一方有過錯的情況下才能產生締約過失責任，或雙方均有過錯各自承擔相應的責任。如果締約當事人一方或雙方均無過錯， 雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承擔締約過失責任。違約責任的歸責原則一般適用無過錯責任原則，作為例外或補充也適用過錯推定原則。無過錯責任原則對違反合同義務的當事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，

12、均要求違約方承擔違約責任。5、賠償范圍不同。違約責任賠償的是履行利益，它受到可預見利益的限制，即損害賠償的數額應相當于因違約所造成的損失，包括履行合同后可以獲得的利益。違約責任賠償結果是使當事人達到完全履行時的狀態。對于賠償的計算方法、 數額等，合同當事人雙方在締約合同過程中通過協商而達成合意。而締約過失責任 的損害賠償只能是信賴利益的賠償。信賴利益的損失不是履行利益，而是因信其 合同的有效成立， 導致的信賴利益的損失。信賴利益賠償的結果是使當事人達到締約前未曾發生時的狀態，但是締約過失的損害賠償不能事先達成合意，所以在 莫些特殊情況下可不受可預見規則的限制。止匕外，這兩種責任的免責情形也不同

13、：在合同責任中， 當事人可因不可抗力等法 定情由而被免除違約責任，但締約過失責任就不存在免責的問題，因為在要約承 諾階段不存在實際履行的問題。（二）締約過失責任與侵權責任的區別侵權責任是指當事人的行為違反了法律和行政法規的規定，損害了國家、 集體和 他人的合法權益時應當承擔的法律責任。該責任以財產責任為核心內容， 一般以 金錢補償受害方損失的利益。侵權責任與締約過失責任存在的主要 區別如下：1、這兩種責任形成的基礎和條件不同。締約過失責任的產生是以締約雙方當事人通過接觸，進而形成了一種特殊的信賴關系為前提。但侵權責任發生在一般的 社會交往中，并不需要當事人之間存在任何關系，而且一般與合同無關，

14、 只有當 侵權行為發生時， 當事人之間才能產生損害賠償的法律關系。因此，侵權責任不 存在什么前提條件， 而締約過失責任必須是雙方當事人為締結合同而且產生了 一種特殊的信賴利益。2、其行為侵害的對象不同。從本質來說，締約過失責任是因為違反了民法誠實信用原則而產生的先合同義務， 侵害的是締約對方因信其合同有效成立而產生的 信賴利益。侵權行 為則是宜接侵害被侵害人的人身權和財產權。3、兩種責任的歸責原則也存在一些區別。締約過失原則適用過錯責任原則；而在侵權責任中，一般適用過錯責任原則， 在一些特殊侵權行為中， 也適用無過錯 責任原則與公平 責任原則。4、損害賠償范圍不同。締約過失的賠償范圍是信賴利益

15、的損失，此種利益的損失不是現有財產的毀損滅失， 也不是履行利益的喪失， 而是因為相信合同的有效 成立導致的信賴 利益的損失。而侵權責任的賠償范圍既包括現有財產的毀損、滅失和可得利益的損失，也包括被侵害人的人身權及相關權利侵害的賠償。5、兩種責任具體承擔責任的類型或形式不同。締約過失責任主要是一種財產責任，一般表現為對締約方財產和人身損失的物質賠償。而侵權責任是財產責任與 非財產責任的綜合，除表現為財產損失外， 有時還可以表現為對人格權或精神損 害的安撫和平復，如賠 禮道歉、消除影響、排除妨礙等形式。締約過失責任與違約責任、侵權責任還存在著其他方面的區別。如：承擔責任主 體的不同，免責事由不同等

16、等。三、合同法締約過失責任的適用類型 根據我國合同法第 42條和第43條及第58條的 規定，締約過失責任存在以 下四種表現形式：1、假借訂立合同，惡意進行磋商； 2、故意隱瞞與訂立合同有 關的重要事實或者提供虛假情況；3、泄露或不正當地使用商業秘密；4、有其他 違背誠實信用原則的行為。由于締約過失責任的基礎在于違反了互相協助、互相 照顧、互相告知、互相保護、互相誠實、互相保密等法定義務，所以根據這些義 務的具體內容及締約人是否盡到必要的注意，可以將締約過失責任的適用類型分 為以下幾種情形：一是給付自始客觀不能時的締約過失責任。當事人在訂立合同時明知給付不能或 應當知道給付不能的，對于非因過失信

17、賴其合同有效而遭受損害的對方當事人應負賠償責任。二是合同不成立時的締約過失責任。在合同雙方當事人意思表示不一致而導致合同不能成立時，有過失的一方當事人應對對方因信賴合同成立所受損失負賠償責任。三是合同無效或被撤銷時的締約過失責任。合同因一方當事人的過失而導致無效 或被撤銷時，有過錯的一方應賠償他方因此而受到的損失。四是違反法定附隨義務或先合同義務時的締約過失責任。主要表現在：（1）締約 時未盡通知義務而導致對方遭受財產上損失的；（2）締約時未盡告知義務而且導 致對方遭受財產損失的；（3）締約時未盡保護義務而且導致對方遭受財產損失的；（4）締約時未盡忠誠義務、保密義務等而給對方遭受財產損失的。五是締約時締約人擅自撤回或撤銷要約時的締約過失責任。要約人違反有效要約 而給對方造成財產損失的，應承擔締約過失責任。六是締約人因無權代理行為而產生的締約過失責任。因締約人一方的無權代理行 為而導致合同無效，對方因信賴代理人有代理權而受到的信賴利益的損失，應當由無權代理人來予以賠償。四、結語雖然我國的合同法在第四十二條、第四十三條規定了有關締約過失方面的內容。但是這