1、工程造價十大法律問題的解讀主講老師：張正勤課程講義目錄一、工程價款性質的問題二、招標形成的工程價款特點的問題三、“固定價不予鑒定”的問題四、關于“工程價款支付前提”的問題五、如何理解“原則上按審價為準”的問題六、“逾期不結算視為認可”的問題七、如何理解“只要不反對就應計價”的問題八、關于“工程欠款及工程墊資款利息”的問題九、關于非常態下工程結算的問題十、工程價款優先受償權的問題案例一數份施工承包合同引起如何確定計價標準的糾紛案例二固定總價合同一方需要司法鑒定調整價款的糾紛案例三總包管理費與總包配合費概念混淆而引起的糾紛總包管理費的分析索賠糾紛案例講解工期影響工程價款的案例一、工程價款性質的問題

2、【工程價款屬于市場價】1.價格法第三條第一款規定：“國家實行并逐步完善宏觀經濟調控下主要由市場形成價格的機制價格的制定應當符合價值規律，大多數商品和服務價格實行市場調節，極少數商品和服務價格實行政府指導價或者政府定價。”2.建筑工程施工發包與承包計價管理辦法第三條規定：“建筑工程施工發包與承包價在政府宏觀調控下,由市場競爭形成工程施工發承包計價應當遵循公平、合法和誠實信用的原則。”3.江蘇高院指導意見第三條規定：“具有下列情形之一，當事人要求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義

3、的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；（四）承包單位將工程進行轉包或者違法分包的；（五）中標合同約定的工程價款低于成本價的；（六）法律、行政法規規定的其他情形。”4.最高院司法解釋第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”5.江蘇高院指導意見第七條規定：“經過招標投標訂立的建設工程施工合同，工程雖經驗收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導致合同無效，發包人要求參照合同約定的價款結算的，人民法院應予支持。”6.建設工程安全條例第八條規定：“建設單位在編制工程概算時，應當確定建設工程安全作業環境及安全施工措

4、施所需費用。”二、招標形成的工程價款特點的問題1.合同法第十五條第一款規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。”2.合同法第四十二條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”3.招標投標法第二條規定：“在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。” 4.招標投標法第四十六條第一款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標

5、文件和中標人的投標文件訂立書面合同招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”5.招標投標法第五十九條第一款規定： “招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責任改正，可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”6.最高院司法解釋第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”7.江蘇高院指導意見第十一條規定：“法律、行政法規規定必須要經過招標投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合

6、同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據；未經過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，應當參照實際履行的合同作為工程價款的結算根據。法律、行政法規未規定必須進行招標投標的建設工程，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據；經過招標投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算根據。”三、“固定價不予鑒定”的問題【工程價款計價與確定】 【“固定價不予審價”的規定】1.固定價簽定的目的和可能存在的問題2.成本性工程造價與契約性工程造價不可比 3.履約時“商業風險”與“超履利潤”并存4.判斷是否公平的時點是契

7、約時1.建筑工程施工發包與承包計價管理辦法第五條規定：“施工圖預算、招標標底和投標報價由成本（直接費、間接費）、利潤和稅金構成。其編制可以采用以下計價方法： （一）工料單價法。分部分項工程量的單價為直接費。直接費以人工、材料、機械的消耗量及其相應價格確定。間接費、利潤、稅金按照有關規定另行計算。 （二）綜合單價法。分部分項工程量的單價為全費用單價。全費用單價綜合計算完成分部分項工程所發生的直接費、間接費、利潤、稅金。”2.最高院司法解釋第二十二條規定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。”3.重慶市高院指導意見第六條規定：“建設工程合同中當事人

8、約定按固定價結算，或者總價包干，或者單價包干的，承包人按照合同約定范圍完工后，應當嚴格按照合同約定的固定價結算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主張按定額計算工程款，而發包人要求按定額計算工程款后比照包干價下浮一定比例的，應予支持。”4.最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）第二十六條規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”5.最高

9、人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見第一條規定：“當前市場主體之間的產品交易、資金流轉因原料價格劇烈波動、市場需求關系的變化、流動資金不足等諸多因素的影響而產生大量糾紛，對于部分當事人在訴訟中提出適用情勢變更原則變更或者解除合同的請求，人民法院應當依據公平原則和情勢變更原則嚴格審查。”第二條規定：“人民法院在適用情勢變更原則時，應當充分注意到全球性金融危機和國內宏觀經濟形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程。在演變過程中，市場主體應當對于市場風險存在一定程度的預見和判斷。人民法院應當依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴格審查當事人

10、提出的“無法預見”的主張，對于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標的物以及股票、期貨等風險投資型金融產品標的物的合同，更要慎重適用情勢變更原則。” 第三條規定：“人民法院要合理區分情勢變更與商業風險。商業風險屬于從事商業活動的固有風險，諸如尚未達到異常變動程度的供求關系變化、價格漲跌等。情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應當注意衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質是否屬于通常的“高風險高收益”范圍等因素，

11、并結合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業風險。第四條規定：“在調整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應遵循側重于保護守約方的原則。適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務人的義務而使債權人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調整雙方利益關系。在訴訟過程中，人民法院要積極引導當事人重新協商，改訂合同；重新協商不成的，爭取調解解決。為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序，人民法院決定適用情勢變更原則作出判決的，應當按照最高人民法院關于正確適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）服務黨和國家工作大局的通知（法2009165號）的要求，嚴格履行適用情勢變更的相關審核程序。”四

12、、關于“工程價款支付前提”的問題【按時保質是承包人的法定義務】【支付工程價款的前提】【對不同質量問題對應不同的工程價款】1.合同法第二百八十一條規定：“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。”2.合同法第二百七十九條第一款規定：“建設工程竣工后，發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。”3.建筑法第六十二條規定：“建筑工程實行質量保修制度。建筑工程的保修范圍應當包括地基

13、基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統工程等項目；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規定。”4.最高院司法解釋第三條第一款第（二）項規定：“建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持。（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。”5.江西省高院指導意見第六條第五款規定：“工程質量綜合驗收不合格，承包人起訴要求

14、支付工程款的，駁回訴訟請求。”6.最高院司法解釋第十一條規定：“因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減少支付工程價款的，應予支持。”7.房屋建筑工程質量保修辦法第十二條規定：“施工單位不按工程質量保修書約定保修的，建設單位可以另行委托其他單位保修，由原施工單位承擔相應責任。”五、如何理解“原則上按審價為準”的問題【“原則上以審價為準”】【“原則上以審價為準”的廣義理解】【尊重當事人關于審價或審計的合意】1.最高人民法院關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價與審計部門審計的工程決算價款不一致如何適用法律問題的電話答復意見 “審計是國家

15、對建設單位的一種行政監督，不影響建設單位與承建單位的合同效力。建設工程承包合同案件應以當事人的約定作為法院判決的依據。只有在合同明確約定以審計結論作為結算依據或者合同約定不明確、合同約定無效的情況下，才能將審計結論作為判決的依據。”2.廣東省高院指導意見第二條規定：“當事人已對政府投資項目進行結算的，應確認其效力。財政部門事審計部門對工程款的審核，是監控財政撥款與使用的行政措施，對民事合同當事人不具有法律的約束力。發包人以財政部門或審計部門未完成竣工決算審核、審計為由拒絕支付工程款或要求以財政部門、審計部門的審核、審計結果作為工程款結算依據的，不予支持。但雙方當事人明確約定以財政部門、審計部門

16、的審核、審計結果作為工程款結算依據或雙方當事人惡意串通損害國家利益的除外。”六、如何理解“逾期不結算視為認可”的問題【“逾期不結算視為認可”必須有約定】【不僅要約定期限更要約定逾期后果】【示范文本中相關規定可否成為約定】【部門規章中相關條款可否作為依據】【逾期的原因及期限復重新計算】1.最高院司法解釋第二十條規定：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。”2.江蘇高院指導意見第十條規定：“建設工程施工合同中明確約定發包人收到竣工結算文件后，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文

17、件，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院應予支持；建設工程施工合同中未明確約定，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的，人民法院不予支持。”3.最高人民法院關于發包人收到承包人竣工結算文件后，以約定期限內不予答復，是否視為認可竣工結算文件的復函“同意你院審委會的第二意見，即：適用該司法解除第二十條的前提條件是當事人之間約定了發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，則視為認可竣工結算文件。承包人提交的竣工結算文件可以作為工程款結算的依據。建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的規定，不能簡單地推論出，雙方當事人具有發包人收到竣工結算文件一定

18、期限內不予答復，則視為認可承包提交的竣工結算文件的一致意見表示，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據。”4.山東高院指導意見第二條第二款規定：“建設部建筑工程施工發包與承包計價管理辦法第十六條規定發包人應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的竣工結算文件視為已被認可。合同對答復期限沒有明確約定的,可認為約定期限均為28天。因建設部的建筑工程施工發包與承包計價管理辦法只是部頒規章，且工程結算關系到發包方與承包方重大權益,因此該規定不宜作為人民法院審理建設工程結算糾紛的依據。”七、如何理解“只要不反對就應計價”的問題【“只要不反對就應計價”的規定】【合同計價與變更計價

19、的關系】【計價遵循“先約定后法定”原則】 【政府采購的工程變更的限制】1.最高院司法解釋第十九條規定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量。”2.江蘇高院指導意見第十二條規定：“建設工程價款進行鑒定的，承包人出具的工程簽證單等工程施工資料有瑕疵，鑒定機構未予認定，承包人要求按照工程簽證單等工程施工資料給付相應工程價款的，人民法院不予支持，但當事人有證據證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內容確已完成的除外。”八、關于“工程欠款及工程墊資款利息”的問

20、題【工程欠款計息的計付時間】【工程欠款計息的計付標準】【工程墊資款利息的計付規定】【主張利息的時效】1.最高院司法解釋第十八條規定：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。”2.最高院司法解釋第十七條規定：“當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。”3.江蘇省高院指導意見第十五條規定：“發包人應及時審查承包人提交的工程竣工

21、結算文件。發包人在合同約定的審核結算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結算文件不完整為由拒絕結算，承包人要求從合同約定的審核結算期限屆滿之日起計算工程價款利息的，人民法院應予支持。”4.最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第六條規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”5.最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復：“對于合同當事人沒有約

22、定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金。目前，逾期付違約金標準可以按每日萬分之四計算。”6.關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知中規定：“為防止建設單位轉嫁投資缺口，施工單位不正當競爭，干涉國家對固定資產投資的宏觀調控和工程建設的正常進行，必須禁止在工程建設中帶資承包工程。”7.合同法司法解釋（一）第四條規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”九、關于非常態下工程結算的問題【合同無效工程價款結算的原則】【合同無效非法所得

23、的確認】【合同解除工程價款結算的原則】【固定價合同解除后的結算的原則】1.合同法九十七條規定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并要求賠償損失。”2.最高院司法解釋第十條：“建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。”3.最高院司法解釋第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”

24、4.最高院司法解釋第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”5.江蘇省高院指導意見第二十八條規定：“承包人轉包、違法分包建設工程所獲得的利潤以及實際施工人支付的管理費，人民法院可以收繳。”6.重慶市高院指導意思第六條規定：“建設工程合同中當事人約定按固定價結算，或者總價包干，或者單價包干的，承包人按照合同約定范圍完工后，應當嚴格按照合同約定的固定價結算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主張按定額計算工程款，而發包人

25、要求按定額計算工程款后比照包干價下浮一定比例的，應予支持。”十、工程價款優先受償權的問題【“工程價款有限受償權”的規定】【優先受償權使用前提是質量合格】【優先受償權具僅適用于施工承包合同】【“工程價款優先受償權”優先于抵押權和其他債權】【“工程價款優先受償權”不得對抗商品房的買受人】【“工程價款優先受償權”僅限于工程價款】【“工程價款優先受償權”不包括違約責任】【“工程價款優先受償權”行使期限為六個月】1.合同法第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折

26、價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”2.最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復第一條規定：“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照中華人民共和國合同法第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。”3.最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復第二條規定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優受償權不得對抗買受人。”4.最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復第三條規定：“建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材

27、料款等實際支出的費用，不包括承包因發包人違約所造成的損失。”5.江蘇省高院指導意見第二十一條規定：“承包人的優先受償權范圍限于建設工程合同約定的工程價款，包括承包人應當支付的工作人員報酬、材料款、用于建設工程的墊資等實際支出的費用。未用于建設工程的借款以及發包人應當支付的違約金或者因為發包人違約所造成的損失不屬于建設工程價款優先受償權的受償范圍。”6.最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復第一條規定：“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定下的竣工之日起計算。”7.江蘇省高院指導意見第十九條規定：“建設工程已經竣工的，承包人的工程價款優先受償權

28、的行使期限自建設工程竣工之日起六個月；建設工程未竣工的，承包人的工程價款優先受償權的行使期限自建設工程合同約定的竣工之日起六個月。”8.江蘇省高院指導意見第二十條規定：“承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款的優先受償權隨之轉讓。”案例一數份施工承包合同引起如何確定計價標準的糾紛解讀司法解釋關于“黑白”合同中對工程價款確定的規定 一、基本案情昆明市某A房地產開發公司就建設某住宅小區與經過公開招投標而中標的湖南某B建筑公司簽訂了總包合同并予以備案合同履行中，A公司與B公司又簽署補充合同，在審價時，B公司拿出一份中標之前與A公司簽訂的承包合同，三份合同均約定由B公司所在地法院管轄。根據時間順

29、序：第一份承包合同的審定價為：5500萬元；第二份總包合同的審定價為：4750萬元；第三份補充合同的審定價為：5110萬元于是，A公司與B公司就哪個合同為結算、哪個法院管轄發生了糾紛二、主要焦點焦點一：A公司應按何份合同作為依據的審定價支付工程款？焦點二：如果發生訴訟，由哪個法院管轄？三、焦點評析1.焦點一的評析焦點一評析結論：以總承包合同為依據而審價的工程款4750萬元支付2.焦點二的評析（1）施工承包合同糾紛不屬于不動產糾紛而屬于一般合同糾紛 （2）A公司與B公司約定有聯結的B公司所在地法院管轄是合法有效 焦點二評析結論：由B公司所在地法院管轄四、律師建議案例二固定總價合同一方需要司法鑒定調整價款的糾紛解讀司法解釋關于對固定總價合同進行司法鑒定的規定一、基本案情2005年5月31日，上海某開發公司與中標的某建筑公司在簽訂的施工總承包合同約定：按清單確定的固定總價，總價固定在施工圖紙上，工程進款按實際工程量的70%支付工程進行到90%左右，承包人在發出的關于材料人工漲價調整的律函中要求對材料人工漲價進行調整。否則，就停止施工。發包人明確表示不同意調整價格，并按未調整的價格支付的當期進度款，同時要求承包人立即施工，承包人拒絕施工，并訴至法院，為此，發包人也以工程質量為由提起反訴。于是，長達二年的訴訟之路開始了二、主要焦點焦點一：如何以“誠信”和“公平”原則來理解固