1、風險投資中的風險識別與法律防范 內容摘要 ：風險投資作為一種新興的、高風險高回報的投資方式和高新技術公司的融資手段，已經成為高新技術產業化的橋梁，成為科學技術轉化為現實生產力的催化劑。目前由于社會誠信的普遍缺失，風險投資法律體系的不完備以及實踐的匱乏，使風險投資在我國的風險更為突出。本文對我國風險投資領域的資金風險、道德風險、管理風險、知識產權風險和退出風險進行分析，并逐一提出針對性的法律防范措施。 關鍵詞 ：風險投資，風險識別，防范風險投資（ 又稱創業投資） 是指主要對屬于科技型的高成長性的創業企業提供股權資本，并為其提供經營管理和咨詢服務，以期在被投資企業發展成熟后，通過股權轉讓獲取中長期

2、資本增值收益的投資行為。風險投資作為一種高風險與高收益并存的投融資機制，之所以不同于一般意義上的投資，就在于其整個運作過程中存在的高風險。加強風險投資的風險識別與防范研究，直接關系到風險投資主體的生存和發展。一、風險投資中的風險識別（一）資金風險資金風險是指由于資金供給的不確定性所帶來的風險。風險投資在運作開發、生產高新技術產品的過程中，從資金方面來看，重要的特點是使用的資金規模大，資金供應的渠道少。高新技術產品所需的時間較長，其資金需求增長的速度很快，常常出現資金問題。但是由于傳統的金融機構一般不愿冒險提供資金，因而導致風險投資的供給渠道相對較窄。由于新技術產品壽命周期短，市場變化快，如果資

3、金供給不足或不及時，會導致產品創新活動陷于停頓，喪失寶貴的商機，甚至很快被后面的競爭對手超過，而使初始投入付之東 流。（二）道德風險 風險投資是一個融資和投資相結合的過程，風險投資家從投資者那里籌集資金，再分散投入到各風險企業中去，形成投資者和風險投資家，風險投資家和風險企業的雙重委托代理風險。投資者一般不參與風險資本的投資運作管理決策，而風險投資家雖然參與了風險資本的管理，但也不可能像風險企業家那樣參與企業的日常經營管理。這樣代理人就可能利用這種不對稱的信息作出對委托人不利的行為選擇，導致道德風險。1 投資者和風險投資家之間的道德風險作為風險投資基金的職業管理人，風險投資家可能憑借其掌握信息

4、的優勢，損害投資者的利益。具體表現為：(1) 風險投資家根據個人的情況或者個人的關系，向股東們歪曲要投資企業的情況，誤導投資決策。(2) 在投資后，參與被投資企業管理時濫用職權，內外勾結，謀取私利。(3) 用風險投資資金去投機而不是投資，損害投資者的利益，以取得自身收益的短期最大化。2風險投資家與風險企業經營管理者之間的道德風險這兩者間的道德風險通常因委托代理關系產生。具體表現為：(1) 在獲得投資后，企業經營管理者用假賬或轉移資產手段處理賬目，造成虛假財務信息，出現實盈而賬虧現象。(2) 導致“搭便車”現象的發生，由于風險投資主要是智力勞動，工作很難量化，從而導致工作人員不努力工作卻能分享整

5、個團體成果的不合理結果出現。(3) 企業經營管理人員可能會不惜一切代價進行高風險投資，并不理會所投項目是否是“最優的”，或把高新技術的產業化、市場化拋到腦后，為了個人在高新技術領域的地位，而把資金投向“劣質”項目。(三)管理風險管理風險是指因管理不善而導致投資失敗所帶來的風險。管理風險中最主要的是組織風險，即在風險投資過程中，在信息不對稱的情況下，由于組織結構不合理，導致管理層以風險投資人的損失為代價來謀求自身利益的最大化所帶來的風險。(四)知識產權風險風險投資所投資的都是高新技術產品，它的價值主要在知識產權方面，依靠高新技術產品的獨創性、新穎性來獲取利潤。如果對知識產權保護不力，很容易招致風

6、險投資的失敗。目前，我國已經建立了包括專利法、商標法、著作權法、計算機軟件保護法、反不正當競爭法等一系列法律法規在內的比較健全的知識產權保護體系。但在風險投資領域仍存在巨大的知識產權風險。一方面，是核心技術存在法律上的瑕疵，如創業者與原單位的勞動關系問題、原單位的專有技術和商業秘密的保密問題以及遵守競業禁止的約定等，都有可能引發糾紛。另一方面，企業的知識產權可能遭受非法的侵害。如市場上出現盜版行為，其正品的市場需求會減少，價格也不得不下降許多，開始投入的資本有可能難以收回。(五)回購不能的風險在我國的風險投資實踐中，回購退出方式主要是指原股東回購或管理層回購。風險企業原股東回購風險投資方的股權

7、實際上是股權轉讓的一種特殊形式，即受讓方是風險企業的原股東。有的時候是由風險企業管理層來受讓風險投資方的股權，這時則稱為“風險企業家回購”或“管理層回購”。這其中就存在回購不能的問題，也是風險投資退出的主要風險。二、風險投資中風險的法律防范（一）資金風險的防范在美國及歐洲其他國家，風險投資基金的供給來源不僅包括個人和政府基金，還有養老基金、保險公司、投資銀行等機構投資者。雖然我國的養老基金、保險公司和商業銀行等也是目前最有實力參與風險投資的機構投資者。但是目前的商業銀行法、養老基金管理規定都不允許其參與風險投資活動。現行保險法對保險資金的運用僅有概括性的規定，而且強調安全性原則，規定“不得用于

8、設立保險業以外的企業”，這在很大程度上影響了我國風險資本的有效供給。防范資金風險，刺激民間資本需求是一個最直接，最有效的促進手段。應盡快出臺風險投資基金法，通過設立風險投資基金，以吸引大量的民間資本。同時修改有關限制風險投資供給的法律法規，包括商業銀行法、保險法、養老基金管理辦法。對這些法律法規予以修改，適當放寬對這些機構投資者的投資限制，允許它們適度地參與風險投資，如允許一定比例的養老基金、保險資金和商業銀行存貸差額資金參與風險投資。多方面動員社會閑置資金，擴大風險投資的資金來源。這樣做不僅可以滿足養老基金、保險費用長期保值增值和增強商業銀行自身生存與長遠發展的需要，同時也能解決我國目前風險

9、資本有效供給不足，降低資金風險。（二）道德風險的防范1. 投資者和風險投資家之間道德風險的防范投資者和風險投資家之間的道德風險很大程度上是由治理結構的不完善引起的。對于這種道德風險的防范，可以考慮采取我國新合伙企業法中規定的有限合伙制的形式。比如說：在合同中規定普通合伙人（ 風險投資家） 出資 2，而取得風險投資基金受益的22，有限合伙人（ 投資者 ） 出資98%，而取得風險投資基金收益的78。這種制度安排，對普通合伙人產生很大的利益激勵，為了追求自身利益，風險投資家將盡全力爭取成功。其次，風險投資家作為普通合伙人出資2，但對債務負有無限連帶責任，而投資者作為有限合伙人則僅在出資98范圍內承擔

10、責任，為風險的承擔設置了上限。最后，還可以對風險資金運作者實行業績報酬相關機制，允許其持有風險投資公司的一定比例的股權或股票期權，也可以要求風險投資家對所投資項目以投資額的一定比例注入個人資金，使其報酬與經營業績掛鉤，這在一定程度上可以限制其短期行為和過度投機行為。2. 風險投資家與風險企業經營管理者之間道德風險的防范風險投資家與風險企業經營管理者之間的道德風險可以通過以下措施進行防范：1、實行參與型即關系型投資。在風險投資家與風險企業經營管理者之間的委托代理關系中，企業經營的不確定性和信息不對稱性更強，因而需要風險投資家在更大程度上通過在董事會的作用以及合同賦予其介入企業經營過程的權力來防范

11、道德風險。風險投資家可采取直接參與被投資企業的經營決策，通過為風險企業提供多方面經營管理服務，例如協助其制定發展戰略和做出重大決策，物色戰略伙伴，提供財務金融和市場營銷咨詢，幫助組織兼并和收購活動等。在密切的合作中來掌握風險企業的實際情況，從而有助于防范風險企業經營管理者的道德風險。2、階段投資。風險投資家可以只提供企業發展到約定期限的資金，而保留放棄追加投資的權利和優先購買企業追加融資時所發行證券的權利。分段投資使得風險企業經營管理者面臨投資資金中止的壓力，迫使其竭盡全力發展企業。每一次分段投資都是對企業經營者的一次審核和監督。不僅能防范風險，同時也是對經營管理者的一種激勵措施。激勵風險企業

12、經營管理者對風險企業的管理運作中的每個環節都能夠盡到高度的詳慎和注意。3、企業經營管理者的報酬設計同樣是防范風險的手段。可以在合同中規定對經營管理者的報酬以股權期權方式存在，如果其提前離開公司，損失將是巨大的。這樣就可以有效防范道德風險。（三）管理風險的防范對管理風險的防范主要涉及兩個方面：一是風險企業法人治理結構， 二是股東權益的保護。1 完善企業法人治理結構，特別是加強風險投資機構對企業的參與和 監管權利。新的公司法完善了公司治理的要求。如董事會的組成，董事會 的召開，舊法規定公司的董事會必須由董事長召集，如果董事長出于個人目的 不召開時，其他人也無權召開。新的公司法對這個規定很明確，首先

13、董事 長應當履行職責，如果其不盡職，則副董事長、監事會可以履行，這樣就有效 避免不合理的情況發生。其次新公司法對于監事會、公司高級管理人員應 盡的義務也都做出了非常明確的要求。法人治理結構實際上就是通過制定好章程和規范公司的行為正確理順股東會、董事會、監事會和高級管理者的關系，強化控股股東和實際控制人的 義務和責任。新的公司法對于公司治理的規定更加明確、詳細，使違反規 定所面臨的責任更加明晰、嚴格。從而達到防范管理風險的目的。2股東權益保護。資源的有效配置，表現在股權結構中就是各方股東 如風險投資企業自身、管理人員、技術人員股份如何分配。也即這些資源如何 在企業當中行使權利，獲取回報。從法律層

14、面上說，首先應完善公司運行過程 中股東權益特別是中小股東利益的保護機制。新的公司法對股東權益的維 護做了明確的規定，股東有知情權、股東會議召開的請求權、對股東大會的質 詢權。其次，在與管理層的雇傭合同中增加懲罰性條款，包括解雇、撤換管理 層及回購管理者持有的股份。再次，給予管理層期權安排，允許管理層在實現 未來管理目標時可按事先約定的較低價格或無償增持股份。（四）知識產權風險的防范風險投資的過程是把高新技術轉化為現實的生產力過程，也是把無形資產轉化為有形資產的過程，知識產權是風險投資形成的最重要資產，為了防 范風險的發生，必須加強對知識產權的保護。第一，審查創業人員或主要技術 人員與原單位的勞

15、動合同。第二，審查核心技術權利的法律歸屬，確認相關知識產權的合法性。第三，妥善解決創業人員與原單位的勞動糾紛與競業禁止的 矛盾。第四，在實際的運作過程中所形成的知識產權，及時申請專利保護。 第五，在處理內部人事關系時要建立適當的激勵機制和制約機制，盡量減少因 人才流動所帶來的知識產權風險。（五）回購不能風險的防范原股東回購通常依賴于風險資本投入時簽署的投資協議中的有關回購 的條款。因此，對于回購風險的防范要從投資協議入手。投資協議中不應當僅 僅規定一般的股權轉讓協議的內容，在協議的條款中還要包括投資商所持股權 的轉讓的方式和清算時候的優先權，投資方履行義務的前提條件等，以減少投 資方的風險。同時，在協議條款中，原股東或管理層回購不可錯誤地表述為 “企業回購”，要防止企業為回購主體引發的違反公司法要求的法律風險。上述風險投資中的風險防范措施并不是相互割裂的，而是相輔相成的 一個有機整體。而且，由于風險投資的實踐和外界環境是不斷變化發展的，這 就要求采取新的方法來防范風險。因此，風險投資的法律防范也必將是不斷完 善和向前發展的。參考文獻：1錢水土：風