1、第五章第五章 合同的保全合同的保全* 第五章一、合同保全制度概述（一）（一）合同保全制度的立法目的合同保全制度的立法目的1什么是合同保全？* * 合同保全的概念合同保全的概念 合同保全是指：為了防止合同債務人的責任財產出現不正當減少而給合同債權人的債權帶來危害，而允許債權人在特定條件下通過訴訟方式，代替合同債務人向第三人（次債務人）主張債權，或者請求法院撤銷債務人與第三人某些法律行為的一種制度。* 合同保全制度的特點合同保全制度的特點 合同保全制度突破了合同相對性原則 合同保全制度的適用過程會涉及合同之外的第三人，但最終的目的是保護合同債權人的利益。 合同保全制度的適用涉及兩組不同的合同關系；

2、一般情況下，其適用的最終效果，至少會消滅其中一組合同關系。* 第五章一、合同保全制度概述（一）（一）合同保全制度的立法目的合同保全制度的立法目的2確保合同債務人責任財產的非正當減少 企業攢資信 個人攢人品 代位權制度是為了防止合同債務人的責任財產出現“該增加而未增加”的情況（即消極減少的情況），其針對的是合同債務人尚未掌握但產權已歸屬于債務人的那些財產（如到期債權等）。 撤銷權制度是為了防止合同債務人的責任財產出現“不該減少而減少”的情況（即積極減少的情況），其針對的是合同債務人已經掌握的財產。* 第五章一、合同保全制度概述（二）（二）合同保全與其他法律制度的比較合同保全與其他法律制度的比較1

3、合同保全與合同擔保的區別合同保全與合同擔保的區別 合同擔保的目的是增加合同債務人的責任財產范圍；而合同保全是為了防止合同債務人責任財產的非正當減少。 合同擔保分為人的擔保、物的擔保和金錢擔保，即可能直接涉及人與物的關系；而合同保全更多的是直接涉及人與人的關系。 合同保全需要通過訴訟方式行使，而合同擔保沒有這種法定的要求。* 第五章一、合同保全制度概述（一）（一）合同保全制度的立法目的合同保全制度的立法目的2合同保全與基于債務產生的法律責任 基于債務產生的法律責任基于債務產生的法律責任 責任形式之一：有限責任，限于法人涉及的債務（特別是企業法人） 責任形式之二：無限責任，一般適用于自然人涉及的債

4、務（包括自然人企業） 合同保全與無限責任主體的財產責任* 第五章二、合同保全制度之一：代位權制度（一）（一）什么是代位權？什么是代位權？1代位權的概念代位權的概念* * 相關法律條文相關法律條文 合同法第73條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”* 第五章二、合同保全制度之一：代位權制度（一）（一）什么是代位權？什么是代位權？2代位權的代位權的性質性質* * 法律實踐問題：法律實踐問題： 代位權是實體性權利還是程序性權利？ 代位權是請求權還是形成權？ 代位權是法定的還是意定（約定）的

5、？ 代位權是獨立的權利還是獨立的權能？* 第五章二、合同保全制度之一：代位權制度（二）代位權的行使（二）代位權的行使1代位權行使的實體要件代位權行使的實體要件* * 法律實踐問題：如何行使代位權？法律實踐問題：如何行使代位權？債權人對債務人的債權合法、明確債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害債務人的債權已到期債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權* * 法律實踐問題：如何確定法律實踐問題：如何確定“到期債權到期債權”？ 合同法司法解釋（一）第21條對代位權訴訟涉及的“債權”的數額有限制：“在代位權訴訟中，債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務額或者超過次債務人對債務人所負債務額的，

6、對超出部分人民法院不予支持。”* * 法律實踐問題：如何理解法律實踐問題：如何理解“怠于行使怠于行使”？ 合同法第73條規定的債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。* * 法律實踐問題：如何理解法律實踐問題：如何理解“債權到期債權到期”？一般來說，應以“雙重標準”作為代位權的行使要件之一。因為在債權履行期限屆滿之前，合同債權人很難確定，合同債務人到時候必定沒有能力履行債務。如果以“單一標準”作為代位權的行使要件，很可能使代位權訴訟泛濫。在此情況

7、下，雖然債權人權利得到了較好的保護，但是對債務人和第三人（次債務人）的責任要求有不公平的嫌疑。* 第五章二、合同保全制度之一：代位權制度（二）代位權的行使（二）代位權的行使2代位權行使的程序問題代位權行使的程序問題 代位權訴訟的主體 代位權訴訟中的舉證責任 代位權訴訟中的財產歸屬* * 法律實踐問題法律實踐問題 如果存在債權人眾多，而只有其中一個（或幾個）債權人行使代位權的情況下，此時從第三人（次債務人）那里獲得財產，究竟歸誰所有？是歸債務人所有？還是歸行使代位權的這個（或這幾個）債權人個人所有？或者說，要歸屬于全體債權人共同所有并按債權比例關系進行分配？* 第五章三、合同保全制度之二：撤銷權

8、制度（一一）什么是撤銷權？什么是撤銷權？1撤銷權的概念撤銷權的概念* * 相關法律條文相關法律條文 合同法第74條規定：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。” 撤銷權具有“請求權”和“形成權”的雙重性質？* 第五章三、合同保全制度之二：撤銷權制度（一一）什么是撤銷權？什么是撤銷權？2 “可撤銷合同”語境下的“撤銷權”和“合同保全”語境下的“撤銷權”權利行使的前提不同兩者的立法目的不同權利行使的范圍不同權利行使的后

9、果不同權利行使的期限不同* *“可撤銷合同可撤銷合同”中中“撤銷權撤銷權”和和“合同保全合同保全”中中的的“撤銷權撤銷權”前者行使的前提是對方當事人在訂立合同過程中意思表示不真實；后者行使的前提是債務人存在不當處分責任財產的行為。前者的立法目的是使一方當事人有解除合同法鎖的選擇權；后者的立法目的是確保債權人的債權具有實現的客觀基礎。前者只發生在合同雙方當事人之間；后者的行使涉及合同第三人。前者的行使后果是導致合同被撤銷，并因此不發生效力；后者的行使后果一方面是使債務人的財產處分行為無效，另一方面是在合同有效的框架下，促進合同履行（債權實現）。前者行使的時間限制是除斥期間（1年）；后者行使的時間

10、限制是訴訟時效（1年）+除斥期間（5年）。* 第五章三、合同保全制度之二：撤銷權制度（二二）撤銷權的行使撤銷權的行使1撤銷權撤銷權行使的實體要件行使的實體要件* * 法律實踐問題：如何行使撤銷權？法律實踐問題：如何行使撤銷權？債權人對債務人的債權合法、明確債務人實施了損害債權人利益的積極行為債務人或第三人存在故意債務人的處分行為給債權人的債權造成了實質損害* * 法律實踐問題法律實踐問題 對于撤銷權的行使，是否要求債權人的債權已屆清償期？這是撤銷權與代位權行使要件的重要區別。* * 法律實踐問題：如何理解法律實踐問題：如何理解“對債權人利益的損害行為對債權人利益的損害行為”？合同法第74條主要

11、列舉了三種行為模式，即“放棄到期債權”、“無償轉讓財產”、“明顯低價轉讓財產”。合同法司法解釋（二）第18條規定，“債務人放棄其未到期的債權或者放棄債權擔保，或者惡意延長到期債權的履行期，對債權人造成損害，債權人依照合同法第七十四條的規定提起撤銷權訴訟的，人民法院應當支持。”合同法司法解釋（二）第19條規定了另一種模式，即債務人以“不合理高價購買他人財產”的行為模式。該條規定，“債務人以明顯不合理的高價收購他人財產，人民法院可以根據債權人的申請，參照合同法第七十四條的規定予以撤銷。”* * 法律實踐問題法律實踐問題 如果債權人在責任財產上設定擔保，是否屬于可撤銷的對象？ 如果債權人將責任財產出

12、租，是否屬于可撤銷的對象？* 第五章三、合同保全制度之二：撤銷權制度（二二）撤銷權的行使撤銷權的行使2撤銷權撤銷權行使的具體程序行使的具體程序 撤銷權訴訟的主體 撤銷權行使的范圍和費用 撤銷權行使的后果* * 法律實踐問題：撤銷權訴訟的原告如何確定？法律實踐問題：撤銷權訴訟的原告如何確定？如果數個債權人享有的是共同債權（連帶債權），那么債權人可以共同提起訴訟，也可以委托其中一人提起訴訟。如果數個債權人對債務人分別享有個別債權，那么撤銷權原則上由各個債權人獨立行使；但是如果數個債權人同時分別提起，法院可以合并審理。如果存在數個債權人，而且這些債權人分別享有的是個別債權，其中有的債權人債權已到期，

13、而有的債權人債權未到期，此時應認為，無論是債權到期的債權人，還是債權未到期的債權人，都可以提起撤銷權訴訟。如果存在數個債權人，而且這些債權人分別享有的是個別債權，其中有的債權人提起撤銷權訴訟，有的債權人提起債務清償訴訟，此時法院不能合并審理。* * 法律實踐問題法律實踐問題受讓責任財產或從處分行為中獲利的合同第三人，如果與合同債務人之間存在串通（即合同第三人存在惡意）的情況，此時應該將合同第三人作為被告，還是作為訴訟的第三人？需要注意到，此時可能轉化為合同法第52條第（二）項所規定的“合同無效”的情形，即“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”，那么此時應該適用哪一個條文？兩個規定之間是否存在法律適用的沖突？分析：在解決上述問題的時候，債權人可能要考慮，他適用法律的目的是什么？請求權基礎是什么？如何舉證？實際上，如果行使合同保全的撤銷權，其舉證的難度應該會更小一些。* * 法律實踐問題法律實踐問題合同法第74條規定：“撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。”（a）這里的“債權人的債權”是指提起撤銷權訴訟的債權人的債權，還是指全體債權人的債權？（b）如果債務人非法處分責任財產的數額超過了債權人的債權數額，此時債權人可以申請撤銷的，是債務人處分行為所涉及的全部財產，還是僅以債權為限？分析：這里可能要具體考慮，債務人非法處分行為所涉及的財產是否具有可分