1、    民事訴訟審前程序比較研究    錢珍摘 要：審前程序在訴訟爆炸的今日已經發揮著越來越大的作用，各國均對其進行一系列的改革。我國的審理前準備程序也是本次民訴修正案的重點，立足美德兩國審前程序的特點，對于我國現行審理前準備探索如下：強化證據交換功能；將爭點固定融入庭前談話過程，強化法官釋明權；司法adr的強勢進入。關鍵詞：審前準備；美國；德國；重構：d925.1 文獻標志碼：a ：1002-2589（2013）05-0090-03審前程序，是指人民法院受理案件后至開庭審理前為開庭審理所進行的一系列訴訟活動，其價值是最大限度地提高庭審效率，將主要司法資

2、源運用于對案件的事實與法律問題的辯論中，這也就是所謂的審理集中化。與審理散漫化相對，審理集中化不僅有利于極大地促進訴訟程序，提升裁判正確性，更是賦予當事人平等追求其實體與程序權利的機會，進一步提高當事人或利害關系人對于裁判的信服度與接納度。故而審前準備作為一種具有防止庭審突襲、提高訴訟效率、確保訴訟公正的前置程序，對于各國民事訴訟均具有重大的意義。基于訴訟爆炸全球化及追求審理集中化理念的驅動下，各國自90年代后都或多或少地對其民事訴訟程序進行改革。美德作為兩大法系中具有代表性的國家，在新理念的驅動下，也相應對各自的審前程序進行了審理結構上的調整與改革1280。我國，作為獨立于兩大法系具有中國特

3、色社會主義法系，對于審前程序也進行了一次又一次“否定之否定”的修正，在此次民訴修正案中，對案件的審理前準備也進行了較大幅度的改革。但在其中，有一些不盡如人意之處，從而本文將借鑒美德審前程序，對于我國審前準備進行再一次的思考與探索。一、美國民事審前程序審前程序是美國民事訴訟的重要組成，立足于聯邦民訴規則，主要包括訴答階段、證據開示和審前會議三部分。20世紀70年代后，美國民事訴訟的重點已經從審理程序轉為審前程序，實踐中，近95%的案件在審前程序中得以解決。在美國，審前程序不再是審判的前置準備程序，是一種無需審判而結束案件的程序。訴答程序是通過當事人交換訴答文書進行的程序，以法院受理原告起訴狀開始

4、，以被告答辯或原告對于被告提出的反訴進行答辯而結束。美國傳統民事訴訟中，訴答程序的目的在于明確爭點，自聯邦民訴規則出臺后，由證據開示承擔整理爭點的功能，而訴答程序僅限于通知當事人進行審前與開庭審理的準備2124。在此，當事人起主導作用，起訴書由原告送達，被告進行答辯或者提出動議，法院僅在被告缺席或需要變更訴答文書時發揮功效。證據開示是美國民事訴訟中頗具特色的一部分，也是其區別于他國審前程序的重要標志，是指當事人在審理前向對方提供并獲取與案件有關的事實、文件或其他相關材料的程序。其主要目的一是在審理前使當事人了解對方所掌握的證據，從而避免訴訟突襲；二是明確爭點，為開庭準備；三是促進雙方當事人和解

5、。因此，某些角度而言，證據開示程序也是一種和解程序。自訴訟程序開始，當事人就有權開展證據開示程序，以筆錄證言、質問書和查驗文件等方式進行，且開示范圍極廣，僅規定除保密特權、無關聯性或開示負擔過重外的任何事實均為開示范圍。證據開示一方面促進和解使得某些案件不經庭審即可了結，一方面也明確無爭議焦點，從而更加簡化庭審。審前會議是在法庭審理前，為加強法院對于訴訟的管理而由法官召集雙方當事人為加快案件處理，為法庭審理進行準備的會議。其主要目的為加速訴訟處理、對案件進行及早的管理，防止訴訟拖延、提高庭審質量以及促進和解。與證據開示不同，審前會議主要由法官主導，且并非所有案件都將開展審前會議，僅復雜案件進行

6、一次或多次會議。會議將通過證據開示揭示的需要審理的問題具體化，并做出命令支配庭審焦點，庭審除在特殊情況下將不再考慮該審前命令之外的證據與事實。故因其有效節制了隨時提出主義成為陪審制與集中審理的必須，大大促進了訴訟效率。訴答程序、證據開示以及審前會議作為美國民事訴訟重要組成部分，使得美國民事訴訟程序即使在訴訟爆炸的危機之下，仍能從容應對。將絕大多數的案件終結于審前程序，是三要素的最大作用。加之審前程序法官與庭審法官相分離，也確保進入庭審案件的公正性。二、德國民事審前程序德國曾實行證據“隨時提出主義”而導致庭審極大地拖延，故對其審前程序進行改革，將原有的“一步到庭”改為審前準備和審理程序兩個階段，

7、設書面與言辭辯論兩種準備方式供法官選擇，并將證據“隨時提出主義”改為“適時提出主義”，以證據失權加強效力。德國審前準備程序體現了比較濃厚的職權主義色彩，以法院為主導，也不如美國民訴具有明顯的三階段，而是通過四種行為促進正當判決的盡快得出，一是“先期準備”，二是“初步審查”，三是“證據收集”，四是“強制調解會議”。從法條出發，僅初步審查為名正言順的審前準備階段，但是事物的發展往往具有連續性，就是因為有前三種行為的鋪墊，才使得準備階段得以順利開展，也才造就了多數案件在審前予以終結的結果。先期準備或稱之促進訴訟義務，是修改后德國民訴法所強調的，其不僅為法院的訴訟促進義務，更表現為當事人的訴訟促進義務

8、。對法院而言，在訴訟經濟與合理性的基礎上，其必須采取及時必要的準備措施以便訴訟能在一次審理中得以終結，例如促進當事人、第三人的確定，訴的合并等情形。對當事人而言，其促進義務主要表現為及時答辯、及時提出攻擊與防御方法，并且通過失權促進該義務的有效實施。初步審查是在開庭審理前，準備法官對訴進行初步審查，對審前準備方式即書面準備程序與首次言辭辯論自由裁量確定。書面準備程序通過當事人遞交盡可能詳盡的起訴狀、答辯狀等材料表明立場，明確爭點，反駁對方爭點并應法官要求對于某些事項進行說明。首次言辭辯論通過法官傳喚原被告、第三人及其律師，甚至在不違反當事人處分原則的前提下，可以傳喚證人，從而盡可能明確案件爭點

9、、為開庭審理做鋪墊，同時以“禁反言”約束當事人及律師在言辭辯論與庭審中的表現。其涉及內容之廣，容納了案件的事實與法律問題，并且圍繞“如何以最高效、公正的方式審理案件”3387，盡可能在首次言辭辯論后促成和解。盡管言辭辯論較書面審查更具有效率，但是書面表達方式較言辭更具有條理性，也不易遺漏重要的法律和事實問題。實踐中，書面準備程序也已經成為德國審前程序的常態。證據收集與美國證據開示并不具有可比性，在這其中，法官起到主要作用。其目的是促進當事人對案件的事實問題達成合意，并且對于當事人在此環節一致認可證據將不再需要質證。但是無論是美國的證據開示或者是德國的證據收集程序，其主要目的都是盡可能在訴訟開始

10、階段提交充分的信息，以便于訴訟程序可以更加高效地進行。強制調解會議在德國民訴中占有比較重要的位置，將近70%的民事案件是通過調解結案，并且衡量是否需要進行調解會議的標準在于召開該會議“明顯沒有意義”的情況下才會不召開調解會議，故而其成為德國民事訴訟的常態。通過分開主審法官與調解人，避免當事人對于不愿調解后的擔憂；必要情況下委托專業機構，對案件進行更為合理的處理。由此產生的法庭調解協議經法官簽字后生效同時賦予強制執行力。如此操作，大大減少了真正進入庭審的案件，但是這只是數量上的統計，其效果是否真正令人滿意尚未有權威結論。在德國，90%以上的地方法院法官習慣運用審前準備程序處理案件，近70%的案件

11、在審前予以了結。審前準備程序已經成為德國民事訴訟中不可缺少的一部分。其通過四塊內容相互作用、相互轉化，形成了頗具對抗性，也充滿職權色彩的審前準備程序。三、我國審前程序現狀我國從某種程度上并不存在真正的審前程序，而只是依附于第一審普通程序，由法院主導進行的開庭前準備工作，稱為“審理前準備”。根據民訴法第125至133條規定，審理前準備的主要事項一是向當事人送達訴訟文書；二是對于已受理案件告知當事人訴訟權利；三是對管轄權異議進行審查；四是告知合議庭組成；五是審判人員調查必要證據；六是追加必要的共同訴訟當事人以及本次民訴修正案新增加的對案件進行分流。如此細化的審理前準備程序對于實現訴訟效率與公正著實

12、起著較大的作用，也確實便于一些案件在審前通過調解得以解決，其作用是值得肯定的。但是，不難發現，我國審理前準備多以法官為主導，當事人在其中并未發揮較大功效，且在“一步到庭”的思維模式下，其存在的問題也更為突出。1.法官職權色彩過重在審理前準備中，法官成為主導，加之大多法官唯在案件事實基本清楚，定性無爭議的情況下才會組織開庭，如此，法官在審前準備程序對于案件的認知，證據的審查自然會先入為主。“一步到庭”模式設計之初是為了強化庭審，改變先定后審，從而受到了較多的好評。但隨著訴訟的增多，越來越多的案件因為“一步到庭”而需要經過兩次以上的庭審，并錯過了審前和解的機會，從而更是加重了法院的審判壓力。因此，

13、審前程序的重要性被再次強調，法官被賦予更多的權利。民訴法第129條規定：審判人員必須認真審核訴訟材料，調查收集必要的證據。這就是法官職權最為直觀的表現。可調查核實證據理應是在雙方庭審質證的基礎上進行，現該環節被搬到了審理前準備程序，并且是審判人員單獨行為，未賦予當事人相應的訴訟權利。如此不禁質疑，有多少法官對于案件可以做到無先入為主、中立地審判？2.證據交換虛置證據交換是法院在審理民事案件時，根據當事人的申請或對于證據較多及復雜疑難案件，于答辯期滿后開庭審理前，在審判人員的主持下，當事人將能夠證明各自主張的所有證據進行交換，并且通過證據失權進行限制。但實踐中，該項制度的運用可謂少之又少。證據交

14、換一般僅為庭前交換，法官會告知原告被告所提交的證據，但是此時原告已無時間再次進行準備，如此對原告而言無疑是一次突襲。證據交換，其原意是為了固定、限制或撤銷部分證據，明確案件爭議焦點，但其顯然未起到此類作用。此外對于進行了證據交換的案件，其應有的作用也沒有發揮。如在證據規定中明確對于證據交換要記錄在案，卻未明確其效力，特別是對于無異議的證據是需要在質證環節中重新提出或者是別的形式均未提及，加之法院操作各異。如此證據交換既未發揮其應有作用，甚至可能增加訴訟負擔，其意義何在？3.答辯程序無約束被告人答辯的作用就是對原告起訴狀中的事實和理由進行答復和辯解，并提出自己的主張。目的是為了在庭審前充分明確爭

15、點，為審前和解提供條件。可我國民訴法對于被告不提出答辯狀的，規定其不影響人民法院審理，從而未賦予其必要的約束力，導致答辯程序基本無法引起被告的關注。如此，原告將面臨在庭審中才有機會第一次了解被告對其訴訟請求的看法的局面，相信任何人都不愿面對無準備之仗。4.案件分流缺乏操作性案件分流是本次民訴修正中著重強調的。不可否認，其對于提高訴訟效率，降低訴訟成本，緩解訴訟壓力起到極大作用，但在其積極作用之后，存在的問題也不可小覷。針對當事人無爭議案件，啟動督促程序，一方面有侵害當事人訴訟權利的嫌疑，畢竟督促程序無法進行上訴，另一方面案件的審理也將流于形式。對于需要開庭的案件，通過要求當事人交換證據明確爭點

16、。那么對于是否需要開庭該如何界定，對于不需要開庭的案件在不交換證據的基礎上該如何處理都將成為問題。故而，對于案件審前分流在未來究竟可以發揮多大的作用，以及將面臨的挑戰都將成為未來司法需要思考的問題。四、我國審前程序之比較重構審前程序的目標有二：一是案件達到適合審理狀態以促進訴訟；二是尋找替代性糾紛解決的可能1300。我國民事訴訟審前準備本身就是吸收了國外民事訴訟的相關制度，并在我國的法律實踐中進行改革而出，其積極作用不可否認，但是法律的滯后性注定了其改造的無止境，故而，在美德等國民訴審前制度的基礎上對我國部分審前準備進行重構，以期待更好地達到其目標。1.強化證據交換功能我國的證據交換本身吸收了

17、國外民事訴訟中的相關制度，特別是美國的證據開示制度。但其又與美國的證據開示不同：第一，我國證據交換是在法院的主持下進行，美國證據開示主要是當事人主導的證據交換；第二，美國證據開示包括了當事人在一定條件下的強制性開示，而我國的證據交換不具有任何強制性。正是因為這兩點不同，導致我國現有的證據交換制度在大多民事訴訟中無法發揮其應有的作用。故而應從三方面強化證據交換制度。一則規定強制證據交換的案件類型，例如規定一定標的額以上或者共同訴訟案件必須進行證據交換，對重大疑難案件或當事人申請證據交換時，可由法官自由裁量，從而增加訴訟實踐中的證據交換率，以更好地達到證據固定或是明確爭點等審前程序的作用。二是規定

18、證據交換的效力。對于證據交換過程中雙方無爭議的證據記錄在案，并且無需在庭審中進行質證環節；此外對于在證據交換過程中的未提出證據，通過證據失權制度即本次新民訴第65條進行限制，使當事人真正承擔舉證不利的后果，從而促進當事人在舉證期間以及證據交換制度中積極舉證，為之后的民事訴訟庭審提供必要的準備。2.將爭點固定融入庭前談話過程，強化法官釋明權在司法實踐中，大多數案件在案件正式庭審前會進行一個簡要的庭前談話過程，甚至有時會專門發放通知進行，其目的主要是通過雙方當事人的交流了解爭點，在可能的情況下促進和解。其本身已經發揮了部分爭點固定的效果，但因其不存在相關的法律依據，故而不存在強制性。因此，庭前談話

19、固定化將是未來訴訟發展的必要方向。限制某些重大復雜案件必須進行獨立的庭前談話，并且將之記錄在案，在該會議中未提及的爭點將不再具有訴訟效力，但也不可一概而論，允許因特殊原因而導致未提及的爭點在庭審中繼續提出，由法官自由裁量該爭點是否確有特殊原因，避免訴訟突襲。對于簡易案件，可以盡在庭審開始前進行相關的庭前談話，以固定爭點，對于雙方無異議處可不再進行審理。在此之中，法官釋明權需要進一步強化，特別是對于法官可依職權判決而當事人又忽略的問題或者無律師進行代理的案件，使得當事人明確案件爭點，并圍繞其進行辯論。如此可以大大減少庭審中的訴訟突襲，提高訴訟效率；也可以在審前對于無較大爭議的案件積極進行調解，緩解訴訟壓力。3.司法adr的強勢進入現今，大多數國家都是多元化糾紛解決機制的受益者。據統計，美國95%的民事案件通過審前和解或在州法院內附設的強制仲裁或調停等“替代訴訟解決糾紛程序”中得到解決4。在德國，強制調解會議也發揮了巨大的作用，將近70%的案件在審前予以解決。目前我國對于部分案件也通過庭前案件分流機