1、質疑“帝王條款”正文自民法通則規定誠實信用原則以來，“帝王條款”之說日益盛行，因梁慧星、徐國棟兩先生鼎力擁戴，信者從者如云，幾無不服誠信原則的帝王之尊。然查誠實信用原則，原為一小吏，棲身于德國民法典的債之履行，瑞士民法典、日本民法典、臺灣地區民法典雖提升其為民法基本原則， 但亦未冠之以現代民法最高指導原則（注：梁慧星： 誠實信用原則與漏洞補充 ，載法學研究 1994 年第 2 期。）之名， 何以有今日之身價？梁慧星先生答曰：“誠實信用原則的實質在于授予法院自由裁量權。”（注：梁慧星： 誠實信用原則與漏洞補充 ，載法學研究 1994 年第 2 期。）這就有問題了。首先，誠實信用原則能否授予法院或

2、法官以自由裁量權？大陸法系和英美法系的法官之作用不一，人所共知，但一般認為，自由裁量權乃立法、司法關系及其權限的體現，在大陸法系中，依例屬于公法范疇。 誠實信用原則再怎么至尊，也不過是一條私法原則。 私法原則豈能決定公法上的權力？！ 什么時候什么地方，有過依私法原則組織立法機關和司法機關并確定各自權限的先例？有哪一位政治家或法學家，主張過私法的地位優于公法而且是公法權力之源？如果民事案件的自由裁量權來自于誠實信用原則，那么刑事案件、行政案件有沒有自由裁量權？若有，又是依據什么原則？難道還是誠實信用原則？法官的自由裁量權是審判權的組成部分， 只能來自于憲法和法院的組織法， 誠實信用原則在客觀上合

3、憲或違憲地為法官自由裁量提供了機會， 但絕不是自由裁量權的權力基礎。 在有關公法與私法的常識沒有改變之前，這一點應該很清楚。其次，誠實信用原則憑借什么位列于民法基本原則？“誠實信用原則的內容極為概括抽象，乃屬一白紙規定。”（注：梁慧星： 誠實信用原則與漏洞補充，載法學研究 1994 年第 2 期。 ）這就是說誠實信用原則除了誠實信用這四個字外，什么也不能確定， 我們可以理解其“無色透明” （注：梁慧星：誠實信用原則與漏洞補充 ，載法學研究 1994 年第 2 期。）的存在，正如理解佛祖無所不在一樣， 但我們必須弄清楚為什么要將這條“白紙規定”放在民法中而不去統率整個法律， 不是也有學者認為誠實

4、信用原則適用于一切其他法律部門嗎？（注：徐國棟：民法基本原則解釋，中國政法大學出版社1992 年版，第 85 頁（梁慧星：誠實信用原則與漏洞補充 ，載法學研究1994 年第 2期。），劉榮軍：誠實信用原則在民事訴訟中的適用 ，載法學研究 1998 年第 4 期；戚淵：試論我國行政法援引誠信原則之意義 ，載法學 1993 年第 4 期。）既然是“無色透明”的， 誠實信用原則便應該是國家與法律的最高指導原則，何必屈駕于民法之中，總不能說憲法、選舉法、行政法、婚姻法等等，可以不講誠實信用，依此而言，誠實信用原則簡直可以蓋過民主、自由、人權等憲政原則。然而，這樣一來，誠實信用原則就與民法無干。是民法的

5、基本原則，就得有不同于其他法律部門的內容和特點，這是形式邏輯最起碼的要求， 誠實信用原則的民法涵義究竟在何處？再次，誠實信用原則是否為現代民法之必然？從資料上看，炒作誠實信用原則的主要是戰后日本、 臺灣地區和中國大陸的一些學者，原因就在于這些國家和地區的立法承認了誠實信用的民法基本原則地位。日本和臺灣地區的民法是否確為公認的現代民法， 暫且不論， 但有一點可以肯定， 民法通則顯然算不上是現代民法，就當時的經濟生活條件和法律文化而言，根本不可能孕育出現代民法，梁慧星先生也有類似看法， （注：梁慧星：我國民法的基本原則 ，載中國法學1987 年第 4 期。）誠實信用原則之所以被接受，很大程度上是因

6、為其中包含了公共利益對個人利益的制約和限制，對上了計劃經濟的胃口。 瑞士民法典是將誠實信用原則列為民法基本原則的始作俑者，但謝懷先生的文章能給人以深刻的啟示，這是出于瑞士國小，法官與議員一樣直接民選， 故而讓法官作為“立法者”未嘗不可的國情， （注：謝懷：大陸法國家民法典研究 ，載外國法譯評 1995 年第 2 期。）即使如此，在這部“大眾化的法典中”，對法官的自由裁量權也是有相當限制的。（注：（德）康。茨威格特、海。克茨，謝懷譯：瑞士民法典的制定及其特色 ，載法學譯叢 1984 年第 3 期。）誠實信用作為一種道德要求， 從來就是法律的一個不可缺少的價值取向，這與現代不現代沒有關系，羅馬法中

7、不就有誠信契約和誠信訴訟？英美法中的衡平法不也是近代以前的事？難道說不尊誠實信用原則， 民法就不是現代民法了？就是允許和提倡不誠實信用了？！最后，誠實信用原則究竟能帶給民法什么？依梁慧星先生的說法，誠信原則有指導當事人行使權利履行義務、 解釋、評介和補充法律行為， 解釋和補充法律三項功能。（注：梁慧星：誠實信用原則與漏洞補充 ，載法學研究 1994 年第 2 期。）問題在于， 當事人和法官依據什么確信自己或他人是否誠實信用？我認為自己很誠實信用， 但你卻反對，法官又有法官的尺度， 最后是法官說了算。誠實信用原則是“帝王條款”， 法官是掌握和適用帝王條款的主體， 法官也就不免成為帝王，成文法的一

8、切規則都得在帝王面前俯首稱臣。 有了這個包羅萬象且法力無邊的原則， 實在沒有必要再一條條地立法， 反正立出來的條文最后也得由法官審查合不合誠實信用原則及可用不可用。統一合同法第 54 條將欺詐、脅迫列為可撤銷行為，第 55 條規定了可撤銷的期限，過了撤銷期限的欺詐和脅迫不至于就變成了誠實信用， 那么，今后法官有無可能按誠實信用原則判決已過撤銷期限的欺詐脅迫合同無效？完全有可能， 因為誠實信用原則是“帝王條款”。 當然，梁慧星先生在 民法解釋學 一書中給了我們一套法官如何運用誠實信用原則的方法，但在電視節目預告表問題上， 筆者用此方法得出的結果卻與梁先生不同，（注：梁慧星：電視節目預告表的法律保

9、護與利益衡量 ，載法學研究 1995 年第 2 期。）可見這些方法不太靠得住。信任法官不能說不對，但別忘了法官也是人，沒有監督和制約，法官的權力同樣必然發生腐敗，在中國，要特別警惕拋棄政府官員的人治，卻建立法官的人治，試想，上至最高法院，下至鄉鎮法庭，數十萬法官都按誠實信用原則自由地解釋法律并據此判案，那將會是一片什么樣的場景。筆者認為，誠實信用原則無論是作為民法基本原則還是債法原則，在基本概念基本內容基本功能上幾乎還是一片空白， 遠遠沒有研究清楚，不宜妄稱帝王，更不應借誠實信用原則之名， 謀法官造法權力之實。 成文法國家的法官應有多大的自由裁量權， 還是應該交給憲法等去解決。 對誠實信用原則

10、， 還是應該老老實實地從其最初的起點即作為意思自治原則的例外或補充進行研究， 或許還會有新的發展，象目前那樣爆炒誠實信用原則，只能是泡沫式的繁榮。順便說一下，徐國棟先生將誠實信用原則定義為“要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益和社會利益平衡的立法者意志”。 （注：徐國棟：民法基本原則解釋，中國政法大學出版社 1992 年版，第 78 頁。）但這既不是德國民法典的誠信條款， 也不同于具有帝王之尊的誠實信用原則， 與誠實信用原則似無多大關系。維護兩個利益平衡原本即屬于民事立法的宗旨， （注：孟勤國：經濟體制改革時期的民事立法 ，載中國社會科學 1988 年第 6 期。）故而不

11、必掛上誠實信用原則的眩目商標。下列溫度最接近23的是人體的正常體溫北方冬季的平均氣溫讓 人感覺溫暖、舒適的房間溫度冰水 混合物的溫度當溫度發生變化時，物質的狀態通常會發生變化。下列現象中物態變化判斷正確的是初秋的早晨，草 葉上出現的晶瑩剔透的露珠屬于固態變為液態現象 曬在太陽下的濕衣服變干是氣態變為液態現象擦 在皮膚上的酒精很快變干是液態變為氣態現象初冬 樹上的霜是液態變為固態現象下面是的適宜水溫是60 第一節物態變化與溫度在一個標準大氣壓下鹽 水的凝固點是0 下面分別表示幾位同學在練習 用溫度計測液體的溫 度實驗中的做法，正確的是)8 如圖所示的溫度計，關于它的說法正確的是該溫度計是根據固體

12、熱脹冷縮的原理制成的在使用該溫度計測量物體溫度時，可以離開被測物體讀數該溫度計的量程是 20100該溫度計此時的示數約為219. 如圖所示是實是_液態的 是 _是_。 均填)12 氣、1420_5_2 _，_7 _是 _1.25。131010101014.18490 水蒸氣、二氧化碳、 干冰按物質的狀態進行分類：屬于氣態的；屬于；屬于固態的序號象學里的平均氣溫是一日當中的時、時時、時這四個時刻氣溫的平均值，若某地某日這四個時刻的氣溫如圖所示，則此地的最高氣溫是，最低氣溫是一天的溫差為，平 均氣溫在寒 冷的冬天，河面上結了一層是否異常毛細血管的溫度等許多方面。根據以上信息，你認為下列推測錯誤的是

13、)A 碳納米 管的體積在18 490之間隨溫度變化很小，可忽略不計金屬鎵的熔點很低，沸點 很高金屬 鎵的體積在18490之間隨溫度變化很小，可忽略不計金屬鎵的體積在 18490 之間隨溫度變化比較均勻15 如圖所示，甲是體溫計，乙是實驗室用溫度計，它們都是利用液體_熱脹冷縮_的性質制成的 。可用來測沸水溫度的是_乙_；會_(選填會或不會”受到大氣 壓的影響17有一只刻度均 勻，但實際測 量不準確的溫度計，把它放在冰水混合物中，示數是 4； 把它放在標準大氣壓下的沸水中 ，示數是94。 把它放在某種液體中時，示數是22 ，則該液體的實際溫度是_20_，當把該 溫度計放入實際溫度為40 的溫水中時

14、，溫度計的示數為_40_ 。第四節地球上的水循水是生命的乳汁、經濟的命脈，是自然界奉獻給人類的寶貴資源 。下列關于地這是因為衣服上的冰升華成水蒸氣了 _。有下列物態變化： 灑在地上的水慢慢變干的過程；放入衣箱中的樟腦球變小的過程； 冬天室內的水蒸氣在玻璃窗上形成“冰花”的過程；出爐的鋼水變成鋼錠的過程。其中 屬于凝華的是_，屬于吸熱過程的是 _填寫序號。5. 有一天，雨、露、冰、雪四姐妹在一起爭論自己的出生由來，誰也不認同誰。下列她們的說法中，你認為正確的是)A雨說：我是水汽化而來露 說：我成是凝華現象，放出熱量 8.以下常見的物態變化實例中，放熱的是春天 ，冰雪消融夏天，積水干涸秋天，草木上

15、出現了霜冬 天，冰凍的衣服變干9. 下列有關物態變化的判斷，正確的是擦 在皮膚上的酒精很快變干，是升華現象，需要吸熱夏 天會看到冰棒周圍冒白氣，是汽化現象，需要吸熱秋天 的早晨花草上出現小露珠，是液化現象，需要放熱 寒冷的冬天室外飄起了雪花 ，是凝固現象，需要放熱10關 于自然資源并保護環境。12夏天，從冰箱中取出飲料瓶，可觀察到瓶子表面有小水珠，擦干后很快又形成，這個過程中發生的物態變化是_ 液化_；南極地區年平均氣溫是25，降水量很小，但這里的空氣卻很濕潤，這是由于冰發生了升華現象，升華過程需要_吸熱 _選填吸熱或放熱。13隨著科技的發展，過去呼風喚雨的神話已成為現實。人工降雨的原理是用飛

16、機在空中噴你家窗戶的玻璃上會形成一層冰花，這是水蒸氣_凝華_而成的，這層冰花在你家窗戶玻璃的_內 側_( 選填外側或內側。16 某同學在探究物態變化的實驗中，在試管中放入少量碘。塞緊蓋子放入熱水中，觀察到試管中固態碘逐漸消失，變為紫色的碘蒸氣并充滿試管。(1)此過程固態碘發生的物態變化是升華_(填物態變化名稱。 (2)在上 述實驗中，小明同學猜想：固態碘是先變成液體，再變成氣體，因為節，農作物常被凍壞，這就是人們常說的遭到霜凍。實際上，農作物不是因為霜而受凍的， 以下的 低氣溫才是真正的兇手。當空氣干燥時，即使溫度降低到2010，也不會出現霜，但此時農作物早就被凍壞了，農民們稱這種情況為“黑霜”。(1)霜是由_水蒸氣_直接變為小冰晶形成的，對應的物態變化名稱是_凝華_。(2)請根據短文，對霜形成的條件提出猜想。猜想：霜的清晨，草的葉子上有露水凝結 用久了的燈泡的鎢絲比新時如 圖是對一定質量的水持續加熱過程中溫度隨加熱時間變化的圖像，由圖像可知：水的沸點是_98_ ；水在沸騰過程中，需要不斷_吸熱_選填“吸熱”或“放熱”，其溫度_保持不變。第題圖題圖如圖是草葉上出現