1、企業間委托貸款法律問題淺析來源:君度時間：2008-7-29 16:58:18一、企業間委托貸款制度設定的法律意義。（一）委托貸款定義。根據1996年8月1日起施行的中國人民銀行貸款通則第7條第3款規定，委托貸款，系指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續費，不承擔貸款風險。2000年4月5日，銀辦發（2000）100號中國人民銀行辦公廳關于商業銀行開辦委托貸款業務有關問題的通知也稱：委托貸款是指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由商業銀行作為受

2、托人，根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回貸款。商業銀行開辦委托貸款業務，只收取手續費，不得承擔任何形式的貸款風險。委托貸款業務根據設定目的，可以分為兩類：一類是逐利性委托貸款，即將閑置資金通過委托貸款運作出去，以實現資金的價值，這類貸款一般利率較正常利率高，借款方憑自身的條件不符合商業銀行貸款的要求，而委托方對借款人未來盈利能力有信心，愿意為此承擔風險；也有可能發生在集團內部各成員單位之間，為了實現集團總體的財務費用最低化，資金充裕的成員單位通過集團財務公司或銀行將資金委托給資金短缺的成員單位，避免該成員單位向商業銀行借款而發生貸款利息（資金收益）轉

3、移到集團外部的現象。 另一類是政策性委托貸款，不以資金收益為目的，是為了完成社會任務，促進國家某方面政策更好落實，實現宏觀調控目標而設立。其資金來源多為國家財政部門，借款人為國家規定的扶持對象。如住房公積金委托貸款、農業綜合開發財政有償資金委托貸款等。 就委托貸款對社會經濟活動的直接影響來看，逐利性委托貸款中的企業之間委托貸款作用最為巨大，本文主要圍繞該種委托貸款展開分析。（二）企業間委托貸款制度的出臺背景。在委托貸款制度出臺前，企業間互相融資的唯一直接途徑就是企業借貸或稱企業拆借，即企業法人之間或企業法人與非法人經濟組織之間（不包括經國家批準有權經營金融業務的各種金融機構和非金融機構），由一

4、方向另一方給付一定數量的貨幣，并要求接受給付的一方在約定的期間內歸還相同數量的貨幣，同時支付一定數量的利息或利潤的民事行為。其與委托貸款的差別在于：委托貸款以銀行為中介，而企業借貸則是企業之間直接的借貸行為。在計劃經濟時代，我國一直追求國家計劃之財政平衡、信貸平衡、現金平衡和國際收支平衡，以保障國民經濟在計劃指標內安全運行。因企業借貸的資金總量沒有納入國家信貸規模，難以考核和計量，因而違反了“借貸平衡”這一計劃性原則，不符合“國家指令性計劃”而不為法律認可。進入市場經濟時期，企業借貸又因為游離于金融宏觀調控體系之外，制約信貸杠桿作用的發揮，使資金不能按市場規則優化配置，從而影響了國家貨幣政策的

5、順利貫徹和執行，仍屬違法。中國人民銀行規定，“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。”“企業之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規收入處以倍以上至倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。”最高人民法院的司法解釋也明確，對于企業借貸行為，“應當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予以收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。” 但是，隨著我國經濟發展，優質企業資金實力的壯大，越來越多的企業謀求現成的資金收益。而商業銀行貸款手續較為復雜、易受國家貨幣政策變化影響等因素，也使資金短缺企業渴求向認可其信用的資金富裕企業獲取穩定的融資

6、。簡單的限制已經不能抹殺企業拆借行為普遍的客觀事實。委托貸款正是為克服企業借貸的非法性而出臺。它規避了企業之間直接借貸的種種弊病，引入銀行中介，把借貸資金納入了銀行信貸體系，便于國家計量和監督，利于國家宏觀金融調控，變堵為疏，合法有效。同時，委托貸款屬于銀行的中間業務，銀行從中收取手續費，且不承擔放貸風險，銀行將有不菲的收入。并且，能夠放貸的都是各銀行極力爭奪的高端客戶，銀行在穩定原有客戶的同時，能爭取到新的客戶資源。這些客觀因素促使委托貸款業務在近幾年蓬勃發展起來。二、委托貸款的特征。（一）委托貸款與一般委托的不同。委托貸款合同本質上屬于合同法第396條規定的委托合同，即委托合同是委托人和受

7、托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。但二者相比，委托貸款有其特殊性。1、受托人不同。一般委托合同的受托人非常廣泛，可以是公民、法人或其他組織等，而在委托貸款合同中，受托人必須是可以經營貨幣的金融機構，如商業銀行、城市信用合作社、農村信用合作社，除此之外，任何企事業單位、個人等都不能接受委托。2、簽定合同的主體不同。一般委托合同的受托人應當以在委托人授權的范圍內以委托人的名義與第三人簽定合同，但在委托貸款合同中，受托人與第三人簽定合同必須以自己的名義，如以委托人的名義與第三人簽定合同則屬主體違法。3、第三人確定且明知。一般的委托合同，委托人與受托人就委托的事務達成一致合同就成立，不一定要明確

8、與哪一個特定的第三人發生法律關系，受托人在委托人的授權范圍內行使民事職責就行，而在委托貸款合同中，委托人必須明確第三人，受托人應當在委托人授權的范圍內，向特定的第三人發放貸款。（二）委托貸款與自營貸款的不同。1、資金來源不同。前者是委托人自有的社會閑散資金，后者是貸款人的自有信貸資金。2、信用關系不同。前者是由金融機構充當中介，根據委托人和借款人的需要來辦理的，是多邊信用關系，后者的投向和金額是由金融機構作為債權人來確定的，是金融機構與客戶的雙邊信用關系。3、貸款所獲得利潤歸屬不同。前者獲得利差，計入委托人的損益，手續費計入受托人的損益。后者獲得利潤，計入貸款人的損益。4、權利和責任不同，前者

9、的貸款對象等由委托人決定，風險由委托人承擔，受托人的責任由委托貸款合同確定，一般是代為發放、監督使用并協助收回貸款等，后者的風險完全由貸款人承擔。三、企業間委托貸款合同的內容與貸款程序。（一）合同內容。委托貸款合同一般需要約定委托的事項、報酬、要求、責任等、借款的對象、金額、利率、期限等，擔保的對象、擔保的方式、擔保的期限等，（二）貸款利率。根據中國人民銀行關于調整銀行存、貸款利率的具體情況規定的通知（銀發198940號）規定，委托貸款利率由委托雙方自行商定，但最高不能超過人民銀行規定的同期貸款利率和上浮幅度。隨著我國利率市場化改革的深入，2004年10月人民銀行在上浮存貸款利率時明確指出“金

10、融機構(不含城鄉信用社)的貸款利率原則上不再設定上限”。因此，委托貸款在實踐中的利率水平往往高于同類銀行貸款利率。當然，由于委托貸款是三方法律關系，其利率的約定也要符合受托銀行內部有關規定。（三）受托人手續費。在委托貸款合同中，金融機構手續費用主要表現為材料費和勞務費，不需要投入大的成本，相應的這種手續費的收取不能太高。鑒于受托人發放貸款后還負有一定的監管責任，本著公平原則，受托人收取的手續費應當比照委托人貸款的金額、貸款的利率、監管的期限等收取。（四）委托貸款一般程序。1、委托人向合格金融機構（受托人）提出委托貸款申請，填寫委托貸款申請書，明確委托貸款的種類、金額、期限、利率、貸款對象及其他

11、要求。2、委托人在受托人開立存款帳戶并存入全部資金。3、受托人認真審查委托資金來源的合法性、貸款用途與項目的合規性、還款計劃與來源等后，與委托人簽訂委托貸款協議。4、委托人確定貸款對象，向受托人提供借款人的基本資料，包括借款人的借款申請書、營業執照、企業代碼證、稅務登記證等復印件、用款計劃和還款計劃以及借款人的概況資料和近期財務報表等；或由受托人向委托人提供上述資料。5、經審查，委托人、受托人與借款人簽訂委托貸款借款合同；或由委托人向受托銀行發出委托貸款通知書后，受托人與借款人簽訂委托貸款借款合同。根據委托人要求簽訂擔保合同，辦理擔保手續。6、受托人根據委托貸款借款合同發放委托貸款。受托人將相

12、等數額的資金從委托人的存款帳戶轉入委托貸款專戶，之后辦理放款手續。7、委托貸款發放后，受托人應根據委托人的要求，對借款人的資金使用情況進行檢查，并將檢查結果及時反饋委托人。委托貸款到期后，受托人協助委托人收回貸款，并根據委托人指示，把資金劃入委托人在該行的存款帳戶或指定帳戶。至此一筆委托貸款業務結束。四、企業間委托貸款涉及的法律關系。委托貸款主要涉及兩個方面的法律關系，其一是委托人與受托人之間的委托關系，其二是委托人、受托人及借款人之間的借貸關系。（一）委托人與受托人之間的委托關系。委托貸款的前提是受托人接受委托人的委托，取得代理權，以自己的名義按照委托事項實施貸款行為。受托人通過委托行為加入

13、到企業間資金借貸過程，從而使該借貸關系變為合法。（二）委托人、受托人和借款人之間的借貸關系。委托貸款是受托人按照委托人的意愿，以委托人的資金向委托人指定的借款人發放的貸款。因此，雖然委托貸款合同關系涉及到委托人、受托人和借款人三方，但是借貸關系中實質性的權利、義務及責任發生在委托人與借款人之間。受托人作為委托人的代理人，因其經營業務的特殊性，而從委托人處分得一部分權能，并承擔一定的責任。五、企業間委托貸款實務操作中的法律問題。（一）關于委托貸款合同糾紛的訴訟主體資格問題。根據最高人民法院關于如何確定委托貸款協議糾紛訴訟主體資格的批復（以下簡稱批復）規定：在履行委托貸款協議過程中，由于借款人不按

14、期歸還貸款而發生糾紛的，貸款人（受托人）可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟；貸款人不起訴的，委托人可以委托貸款協議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院起訴。該規定并未明確下列幾個重要問題，從而導致司法實踐的莫衷一是：1、委托人是否有權直接以自己名義起訴借款人？2、委托人與受托人各自起訴借款人的，如何處理？3、受托人不起訴借款人時，委托人是否可以只起訴受托人而不起訴借款人？筆者認為，從上文闡述得出，委托貸款實際上包含了二種法律關系，批復規定的二種訴訟形式實際上各自對應了二種法律關系，因此對于訴訟主體有關問題應該分別予以討論。1、因借貸關系產生糾紛的。有人認為，批復之所以未明確委托人有權

15、直接起訴借款人，是因為委托人直接以借款人為被告不適格。因為在法律上，貸款主體不是委托人，而是受托人。受托人不能以委托人的名義貸款，只能以自己的名義貸款，借款人與貸款人存在法律上的借貸關系，與委托人不存在法律上的借貸關系，只存在事實上的借貸關系。故借款人可以委托人不是法律上的貸款主體進行抗辯。委托人不能突破合同的相對性原則直接起訴借款人。筆者不贊同上述觀點，在因借貸關系產生糾紛時，委托人應有權直接起訴借款人。首先從委托貸款制度設立的本意來看，其主要目的在于將金融活動納入國家監管體系，只要委托貸款手續完整，受托人是合格的金融機構，該筆委托貸款就已經符合立法本意，從而由事實的不受法律保護的企業間拆借

16、轉化為合法的企業間委托貸款，委托人也就完成了向合法債權人身份的轉變。委托人在獲得合法地位后以其名義起訴，主張受國家認可的本息等，沒有突破上述監管體系，因此并無制度障礙。其次從法理來看，在該委托貸款法律關系中，委托人是債權人，借款人是債務人，受托人只是委托人的代理人，當借款人不償還貸款時，侵害的是債權人的合法權益，而非受托人的實體權益，法院是否支持原告訴訟請求，只關系到委托人的利益，與受托人無關。最高人民法院關于審理存單糾紛案件的若干規定第七條就已明確，“構成委托貸款的，金融機構出具的存單或進帳單、對帳單或與出資人簽訂的存款合同不作為存款關系的證明，借款方不能償還貸款的風險應當由委托人承擔。”因

17、此，當債權人即委托人由于借款人的原因而不能享有基于代理行為產生的利益時，可以行使介入權，直接向借款人追索，以維護其享有的實體權益，避免可能承擔的資金風險。至于實踐操作中追索逾期借款多由受托人起訴，只是因為考慮到受托人的監管經驗，通過委托人對受托人授權（該授權為法定，即只要是合法的委托貸款，無相反約定情況下，受托人就自然地獲取了該追索權利），使受托人享有了委托人的這一訴訟權利，這就是批復中第一種訴訟形式規定的由來。這也解決了另一個疑問，如果委托人和受托人均以自己名義起訴借款人追索逾期委托貸款，從實體權利主體和一事不再審的角度出發，也應支持委托人的起訴而駁回受托人的起訴。再次從實現債權效果來看，受

18、托人辦理委托貸款的目的是收取手續費，承擔的責任一般是代為發放、監督使用并協助收回貸款等，而不承擔貸款風險。指望僅僅收取手續費的受托人均能做到積極地以訴訟手段維護委托人的利益顯然是不切實際的。最后，從條文釋義來看，批復對訴訟主體的確定均以“可以”一詞，沒有用“應當”或者“必須”等詞，在未否定委托人直接訴權的同時，也未將受托人定為必要被告。說明對委托貸款合同發生糾紛如何確定訴訟主體資格應結合實際情況而定，如果受托人履行了發放、監督職責，委托人與受托人不存在爭議，委托人不將受托人列為被告，應當予以支持。如果法院堅持追加受托人為被告，則有濫列當事人之嫌，也損害了受托人的合法權益。推而論之，在這種情況下

19、，如果受托人不起訴借款人，委托人可以直接起訴借款人，將本應列為第三人的借款人列為被告。2、因委托關系產生糾紛的。如果受托人違反委托協議約定，不履行代理人的職責給委托人造成損害的，委托人可以就代理人的經濟責任向人民法院提起訴訟，批復第二種訴訟形式的規定正是基于這種考慮。批復中“貸款人不起訴的”前提要件，乃是源于合同法第406條規定，“有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。”筆者認為，只要委托人證明受托人怠于起訴的事實，就有權依據委托關系起訴受托人。至于是否追加借款人作為第三人，只涉及到能否證明實際損失，從而使委托人訴請獲得法院支持，這是委托人實體權利的處置問題

20、，不應作為訴訟程序上的必備條件。因此，在受托人不起訴借款人情況下，委托人可以選擇只起訴受托人而不起訴借款人。（二）關于委托貸款合同糾紛的訴訟管轄問題。1998年7月4日最高人民法院發布的關于如何確定委托貸款合同履行地問題的答復明確規定，“委托貸款合同以貸款人（即受托人）住所地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。”該規定未區分委托關系或借貸關系，因此如果沒有特殊約定，委托人無論基于何種法律關系起訴，如選擇合同履行地作為管轄依據，則都應是受托人住所地法院受理。（三）關于委托貸款中代理權的性質問題。鑒于委托貸款合同中，受托人是以自己名義簽訂合同，說明在委托貸款中受托人所取得的代理權是間接代理

21、，即受托人以自己的名義進行民事行為，而不是直接代理，即受托人以委托人的名義進行民事行為。基于這一間接代理特征，司法實踐中，常有人將委托貸款與信托貸款相混淆。二者均屬通過受托人向借款人發放貸款，有其相似之處，但也有著本質的不同，從而導致適用法律的不同：1、委托貸款由委托人指定借款人、項目用途、貸款期限、利率、保證人、保證方式，信托貸款由受托人自主決定上述內容。這種資金使用的決定權限是區別二者的最主要特征，最高人民法院關于審理存單糾紛案件的若干規定第七條就規定，“出資人與金融機構間簽訂委托貸款協議后，由金融機構自行確定用資人的，人民法院應認定出資人與金融機構間成立信托貸款關系。”2、委托貸款回收貸

22、款的風險歸委托人，信托貸款損失則由信托財產承擔。3、委托貸款資金全部由委托人交存，信托貸款部分資金源于受托人的信托財產，部分為信托收益。4、委托貸款的用途廣泛，委托人可以指示受托人發放任何用途的貸款，信托貸款則用途期限均有十分嚴格的限制。 5、委托貸款的手續費由委托人支付給受托人，信托貸款受托人賺取信托存款與信托貸款的利差。（四）委托貸款債權轉讓問題。有觀點認為，委托貸款債權轉讓要經過兩個程序。委托人將債權轉讓給第三人時，轉讓的對象應是委托權，即第三人取代了委托人在委托貸款協議中的委托人地位。委托貸款的受托人與借款人的借款合同、受托人與擔保人的擔保合同中受托人的地位不因委托貸款協議中委托人的轉

23、讓由第三人享有。如果第三人要取得借款合同和擔保合同中受托人地位，必須通過由受托人與第三人簽訂債權轉讓合同來實現。這種觀點的主要理由是：其一，批復為該觀點提供了訴訟法上的依據。其二，在委托貸款的實務動作程序上，首先，委托人與受托人先簽訂委托貸款委托合同；其次，受托人根據該委托合同，與借款人簽訂委托貸款借款合同或者與擔保人簽訂擔保合同。其三，符合合同的相對性原理。筆者不完全同意該觀點，因為上述觀點其實未區分轉讓債權的性質而做籠統規定，必然不能妥善解決所有實踐問題。正如筆者一再強調的，委托貸款實際包含了委托和借貸二種法律關系，從而產生了二種債權。一是基于委托人地位而對受托人享有的債權，即因受托人過錯

24、導致委托人要求損害賠償的債權，該債權可依合同法規定由委托人與第三人協議轉讓，無需受托人或借款人同意。二是基于借貸關系而形成的借貸債權。如前所述，該借貸關系的實際債權人應是委托人，債權轉讓的主體也應是委托人而非受托人。在此情形下，委托人有權與第三人簽訂借貸債權轉讓合同，向第三人轉讓借貸債權，第三人就直接取得了委托人對借款人的債權，受托人、借款人應按照委托貸款合同內容向第三人履行義務、承擔責任。當然，委托人、受托人與借款人之間另有約定的除外。此外，根據合同法第402條規定，“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”因此，受托人也可依據授權，直接與第三人簽訂借貸債權轉讓協議，該債權轉讓效力及于委托人與借款人。（五）委托貸款擔保權利的行使主體問題。受托人作為擔保合同簽訂主體，當然可以行使擔保權利。問題是，委托人能否直接行使擔保權利。筆者認為，委托人應當有權直接行使擔保權利，理由如下：首先，委托人作為債權人，承擔委托貸款的法律風險，所以讓借款人向委托人提供擔保名正言順。委托貸款不同于金融機構的