1、碩士國際經濟法期末考試資料(3)一、簡述國際投資協議中的投資定義和范圍的發展趨勢1. 通常, “投資”有三種定義 :以資產為基礎的投資定義、以企業為基礎的定義和以交易為基礎的定義。（1） ）以資產為基礎的投資定義標準的以資產為基礎的投資定義是: “投資”指締約各方依照各自法律和法規所允許或接受的各種財產,它不僅包括金融資產及經濟概念上的“資本”, 還包括具有創造生產能力的所有有形和無形資產。主要有: 動產、不動產和其他財產權如抵押權、留置權、質權、享用權; 公司的股份、股票、債券、債權; 各種具有經濟價值的給付請求權; 知識產權 ; 法律賦予或通過合同而具有的經營特權,包括自然資源的勘探、提煉

2、或開發的特許權。（2） ）以企業為基礎的投資定義1988 年的美加自由貿易協定(1992年被 nafta取代)所界定“投資” 的范疇僅指：新建企業的投資; 企業收購的投資 ; 投資者在建立或收購過程中所進行的投資; 企業投資者所能控制企業的股份或其他投資收益。一些雙邊和區域投資協定對以企業為基礎的投資定義的范圍限制,引入“外國控制權”作為限制條件,從而限定“投資”的范圍。 “外國控制”也是區別 fdi 與間接投資的關鍵因素。上述定義均涵蓋了五個權利群，包括傳統的財產權利，對公司的權利，貨幣請求權和合同權利，知識產權，以及特許協議與類似權利。2. 范圍的發展趨勢各國對“投資”的定義,總的趨勢是首

3、先傾向于采取比較謹慎和保守的方法 ,然后逐漸放開。（1） ）最初現行的雙邊和區域性投資協定,大多采用寬泛的定義。許多協定中明 確指出,投資適用于“任何資產”。以中德之間的協定為例， 該協定采取的是 “包括但不限于”的開放式定義，不僅包括直接投資，也包括間接投資。（2） ）早期投資定義基本以企業為基礎，但晚近的國際投資條約對投資定義著眼點的選取更加多樣，出現了以資產為基礎、以企業為基礎等多種典型模式。（3） ）從投資定義所涵蓋的投資種類來看，投資定義的不斷擴張，幾乎已經涵蓋直接投資、間接投資及現代所有具有經濟價值的合同與其他交易。（4） ）晚近國際投資條約的保護范圍早己突破了實際投資(actua

4、linvestment)和新設投資的范疇，而是逐步擴展到“與投資有關的活動”和既存投資。（5） ）值得注意的是， 當前的國際投資條約文本在寬泛的投資定義方面日漸統一，卻缺乏一種具有代表性的狹義的投資定義，而只能通過對廣義的投資定義采取限制的方法來約束其過分膨脹。例如，中德之間的協定規定不過為了限制協定 的適用范圍，該議定書規定投資系指為了與企業建立持續的經濟關系，尤其是 那些能夠對企業的管理產生有效影響的投資；間接投資指德資公司所獲收益的 再投資。（6） ）在 wto和 unctad的審議中 ,多數國家傾向于未來多邊投資框架中使用狹 義的投資定義 ,即僅適用于國際直接投資,而不包括間接投資。為

5、了限制投機,控制短期資本流動 ,避免外國資本流動的過度波動,協定通常允許東道國政府對外國投資實施一定程度的監控,允許東道國政府僅為某些類別的投資提供保護,對于具有負面效應的投資施行一定限制。二、簡述雙邊投資條約實踐投資中的待遇問題？包括相對待遇標準（國民待遇和最惠國待遇）及絕對待遇標準（公平公正待遇）。前者指締約方給予來自締約對方的投資與其本國國民和第三國國民同等的待遇標準，即國民待遇和最惠國待遇標準；后者指指締約方根據國際法公平與公正地對待來自締約對方的投資，無論其對來自本國國民和第三國國民的投資待遇如何。（如果說結合中國實踐則需要：中國以前在訂立待遇標準時非常強調經濟主權， 拒絕接受西方發

6、達國家主張的“國際最低標準”待遇的觀點，堅持認為此標準 應依國內法加以解釋和適用，新一代的協定已經刪除了這些規定）。（1） ）在絕對待遇標準方面，公平公正待遇現已為列國認同是“典型的國際習慣法標準”，但無論是理論界還是實踐中， “目前國際上尚未就其含義達成一致意見”，甚至爭議事項完全相同，并且所涉及的兩個雙邊投資協定的規定幾乎完全一致，兩個仲裁庭竟然得出截然相反的結論。公平公正待遇的不確定性使得原 來對之頗有信心的國家也改持懷疑態度。公平與公正待遇的要求是有條件的，這一點和國民待遇和最惠國待遇條款 的可適用標準不同。作為一個有條件的要求，具體環境中的公平與公正的內容不取決于一國的國內法、該國對

7、其國民的待遇或者對第三國的承諾。因此必須 根據公平公正待遇的客觀國際標準考慮國家和投資者的行為。由于條款出現在 雙邊協定中，條約的解釋規則要求“公平與公正”條款的解釋必須遵循嚴謹、 具有實質的意義的標準。（2） ）在相對待遇標準方面，最近的一個發展是將國民待遇和最惠國待遇引入投資準入和“開業前”階段，以前的雙邊投資保護一般規定在開業前階段外國投資者的利益不予保護；東道國可以對外資進行審查、自由決定其準入條件， 還可以將某些行業保留給本國或者第三國的投資者，且這些都不違反國民待遇和最惠國待遇。但新近的雙邊投資保護協定大都排除了東道國對外資的市場準入和進入條件的普遍審查權，使外國投資者能在準入階段

8、就與內國投資者居于平等的地位，從一開始就能與內國投資者平等競爭。中國在國際實踐中已經將最惠國待遇擴及開業前階段，但還沒有將國民待遇適用于開業前階段。三、國際投資協議中的征收規定的變化征收本是主權者根據國內法實施的剝奪私人財產或限制其使用的強制措施，這種強制措施涉及外國投資的時候，就產生國際法上外資征收與外資保護的協調問題。資本輸出國主要以國際條約達到協調目的，因而征收條款是國際投資協議中保護投資免受東道國侵害的重要內容。icsid 公約沒有規定“書面同意”的具體表示方式。實踐中，書面同意主要表現在雙方簽訂的投資協議中的icsid仲裁條款、東道國國內投資法中的 有關條款，以及雙邊投資條約中提交i

9、csid 仲裁的條款。仲裁庭對“書面同意” 的擴大解釋也時有發生，比較典型的是amco asia訴印度尼西亞案。（ amco與wisma公司簽訂的協議本身沒有仲裁條款，但amco在向印度尼西亞政府申請外國投資許可證的申請書中包含有icsid 仲裁條款。在 amco向 icsid 提起仲裁時， 印度尼西亞政府認為在外國投資許可證的申請書中的icsid 仲裁條款不足以構成“雙方同意”，仲裁庭認為， (icsid 公約規定的同意應以一種有助于找出并尊重當事方共同意愿的方式來解釋，同時聲稱不需要以嚴肅、正式和獨特的方式來表示同意，從而裁定對本案)( 二) 擴大對 bit 相關條款的解釋和適用1. 擴大

10、對 bit 中的“投資”的解釋和適用每個 bit 都會對所保護的“投資”進行定義，不同 bit 對投資的定義也可能各不相同，涉訟案件是否存在符合 bit 定義的投資，由仲裁庭判斷。實踐中， 仲裁庭總是對涉訟案件中的投資進行寬泛解釋，從而獲得管轄權。2. 擴大對 bit 中同意仲裁的條款的解釋和適用（1） ）仲裁庭擴大提交仲裁的范圍，從而擴大管轄權。例如，將“征收補償”解釋為包括征收；（2） ）仲裁庭運用最惠國待遇條款來擴大管轄權最惠國待遇條款是每個雙邊投資協定都有的條款，目的是確保來自不同國家的投資者在東道國享有相同的投資待遇。傳統上，最惠國待遇條款只適用于實體方面的待遇，不適用于爭端解決方面

11、的程序性條款。但是，中心有將最惠國待遇條款適用于程序性規定的案例。在瑪芬茲尼訴西班牙案中，仲裁庭認為最惠國待遇條款可以適用于該案的爭議解決程序，理由是雙邊協定中的最惠國待遇條款規定其適用“本協議中包含的所有事項”。其同時規定必須作出一定的限制。即規定了用盡當地救濟，不得援引；岔路口條款不得援引，自由選擇具有決定性；有關協定本身已經選擇了仲裁機構或規定了詳細的爭端解決機制，不得援引。根據 icsid 實踐，許多有影響的國際投資專家都傾向于沿可援引的方向考慮，他們的意見對國際社會對此問題的立場有重要影響。（3） ）仲裁庭依據保護傘條款獲得管轄權保護傘條款，是指根據國際投資條約規定，締約任何一方應恪

12、守就締約另一方投資者在其境內投資所作的承諾。意在把外國投資者從東道國政府那里得 到的承諾置于國際投資條約的保護之下。實際上就是認定東道國政府違反與外 國投資者之間的約定的所有行為，均可訴諸國際投資條約規定的國際仲裁機制， 從而排除使用當地救濟的可能性。（4） ）岔路口條款岔路口條款是指對于當地救濟和國際仲裁機制，外國投資者有權進行選擇；但一旦選定了其中一種方式，就不能再使用另外一種?？墒?，在實踐中，仲裁庭往往以各種理由給予投資者再次提起國際仲裁的機會。從而icsid 也擴大了自己的管轄權。（）擴大受管轄爭端的范圍 和僅適用于對締約國生效后產生的爭端，實踐中，仲裁庭盡可能將提交仲裁的爭端定性在或

13、生效后產生，其目的是擴大自己的管轄權。（三）中國的仲裁實踐2006 年 9 月 29 日，中國香港居民謝業深根據中秘bit 向 icsid 起訴秘魯政府， 指控秘魯稅務局對其公司tsg采取的措施違反了bit在這個案件中，仲裁庭極盡擴大解釋之能事，以擴大其管轄權，體現在以下多個方面：. 謝業深的投資者身份。中秘bit 簽訂于 1994 年，仲裁庭無視中英聯合聲明、中國憲法和香港特別行政區基本法的相關規定，也不聽取專家意見，僅從中國一秘魯b it 對投資者的定義的字面意義出發，認定謝業深是中國公民。2. 關于謝業深在秘魯的“投資”。仲裁庭援引所謂先例對投資一詞進行了廣義解釋，將謝業深購買股權的間接

14、投資也包含進來；3. 關于對將“與征收補償款額有關”的爭議提交ic is d的同意。仲裁庭盡然不顧談判人員的證詞和權威專家的意見，認為這一概念包含了與征收有關的其他重要事項。4. 關于征收的初步證據。即使將征收包含進來，申請人仍然要提出存在征收的初步證據。在這個案子中，仲裁庭反而列舉出一大堆理由證明申請人無須提供初步證據。仲裁庭極盡擴大管轄權之能事，究其原因，包含以下幾個方面：1. 受仲裁員個人利益之驅使。這些仲裁員來自西方，傾向于投資自由化， 也借此給自己帶來更多的商業機會。2. 偏重保護投資者利益。投資者基本上來自發達國家，而東道國往往是發展中國家，仲裁員對投資者有“同胞之情”，還有對“弱者”的同情心。3. 忽視發展中國家的利益。仲裁庭管轄權不合理和不合法的擴張，其不利影響是深遠的，主要表現在以下方面：1. 影響條約解釋原則和條約的嚴肅性；2. 產生錯誤的“先例”，誤導后來的仲裁庭； 3. 損害 icsid 的公正性和可信度； 4. 損害東道國主權和國家利益發展中