1、畢業論文中文摘要論醫療損害責任摘 要：在我國由于醫療條件、收入條件等的限制，加之相關法律以及救濟程序的不完善，導致因醫療損害而產生的醫鬧等現象層出不窮。因此，如何在我國現行的醫療損害責任制度的框架下使受害患者得到及時有效的救濟，避免各種怪象的發生是急需解決的問題。 本文主要采用案例分析以及說理、穿插列舉的方式進行撰寫，從醫療損害責任的概念入手，在對醫療損害責任的歸責原則以及舉證責任和賠償機制進行了論述后，分析現行醫療損害制度法律理論上的欠缺，提出通過完善立法、加強監督、設立醫療保險等方式對醫療損害的責任以及救濟途徑加以完善，達到維護患者的權益，平衡醫患利益以及維護地方穩定的目的。期望藉此研究，

2、能夠為今后的醫療規范化提供相關的制度支持，對我國現階段醫療衛生事業的發展以及醫療損害責任法律制度完的善有所裨益。關鍵詞：醫療損害責任；舉證責任；歸責原則；二元化結構畢業論文外文摘要On Medical Liability for DamageAbstract: In our country because of medical conditions and income conditions and other restrictions, coupled with the relevant laws and relief program is imperfect, resulting aris

3、ing due to medical malpractice, etc. The phenomenon of medical trouble. Therefore, how our current medical malpractice liability regime under the framework of the injured patients receive timely and effective relief to prevent the occurrence of various phenomenon is an urgent problem. In this paper,

4、 the use of case analysis and reasoning, writing interspersed enumerated manner, the concept of responsibility from the start of medical damage, liability for damages on the medical principle of attribution and the burden of proof and compensation mechanisms are discussed, the analysis of the curren

5、t medical malpractice system legal theory the lack of raised through the improvement of legislation, strengthen supervision, the establishment of health insurance, etc. as well as liability for damages for medical remedies to be perfect, to safeguard the interests of patients, doctors and patients b

6、enefit balance and the maintenance of local stability purposes. Expected to study for future medical standardization can provide relevant institutional support for China's current development as well as medical and health undertakings legal liability finished medical damage the good benefit. Key

7、words: medical malpractice;burden of proof ; imputation principle; dual structure目 錄1 緒論12 醫療損害及醫療損害責任12.1醫療損害的概念12.2 醫療損害責任的概念及其法律性質33 醫療損害責任的歸責原則和舉證責任53.1醫療損害責任的歸責原則53.2受害患者的舉證責任63.3醫療機構的舉證責任74 我國醫療損害責任相關法律制度的不足與建議84.1 我國醫療損害責任認定相關立法的不足與完善94.2 加強對醫療機構的依法監督 104.3社會救濟方式的完善10結論 11致謝 12參考文獻13淮海工學院二一三屆

8、本科畢業論文 第 14 頁 共 13頁1 緒論由于醫療消費近年來的持續增長以及醫師職業道德、醫療體制等本身的缺陷，醫療損害造成的醫療糾紛在近年來明顯增多。有資料顯示：“近年來全國共受理醫療事故案件數量2004年為8854件，2005年9601件，2006年10248件，2007年11009件，2008年13875件，2009年16448件。”可以看出，我國醫療事故的發生率正以每年平均12.8%的速度增長,不難推斷非訴醫療損害案件的發生率也等于或者高于這一增長速度，所以解決醫療損害糾紛的必要性與及時性可見一斑。如何在法治社會的大環境下處理醫療糾紛，不僅僅關系到公民的生命健康權等相關權利的保障，還

9、關系到醫療機構、醫務群體的生存發展，并且與我國醫療衛生事業的發展密切相關。前人在對我國醫療損害制度的發展進行了利益衡量后經過綜合考慮確定了現在的以醫療損害責任訴訟原因雙軌制、醫療損害賠償標準雙軌制以及醫療損害責任鑒定雙軌制形成的三個雙軌制理論，而根據最高人民法院關于參照<醫療事故處理條例>審理醫療糾紛民事案件的通知的規定，醫療賠償糾紛適用法律分為二種情況：“條例施行后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定。”3也就是說，醫療事故法律適用參照醫療事故條例，醫療事故以外的醫療糾紛適用民法通則，

10、這即是我們所說的醫療賠償糾紛適用法律的二元化，雙軌制與二元化的結合形成了我國現行的醫療損害責任制度。綜合看來，對這一制度的評價有褒有貶，因為這種制度一方面使公民的選擇性增強，司法可操作性增大，維護了公民的合法權益；另一方面也造成了醫療損害責任追究制度上的混亂，有悖法律的確定性原則，所以以此制度來解決日益嚴峻的醫療形勢仍有許多欠缺。2 醫療損害及醫療損害責任學術理論上把醫療損害責任分割成醫療事故責任和醫療過錯責任，以此來進行分類分析。所以從侵權責任法的角度上來說，并沒有醫療損害責任這一概念。但是筆者認為無論是為了理論的統一性還是實踐的易操作性，我們都應該把這兩個概念置于一個統一概念下，這一概念即

11、被“創造”出來的“醫療損害責任”。2.1 醫療損害的概念根據醫療事故處理條例第2條：“本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違法醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”4由此不難發現，醫療事故僅限于人身損害，對于沒有直接造成人身損害卻造成了精神損害和財產損失的醫療行為怎么辦卻沒有提及，這對于某些特殊情況無法（形成）【給予】有利保護，我們以以下兩個案例進行說明： 案例1：甲夫婦的血型都是B型，甲妻子乙在醫院產下一男嬰，后二人給幾天后從看護室抱回的男嬰起名丙。丙長大后一次獻血時，經驗血血型卻是AB型，于是甲夫婦和丙又做了一回血型鑒

12、定，結果經檢驗甲乙二人是B型，丙是AB型無誤。夫妻二人因此到當年生丙的醫院查找檔案，但是，醫院由于各種原因導致檔案已經無法查找。后甲乙查明，與他們同時生產丁夫婦的兒子戊長相似甲，當時生產時他們又是鄰床。隨后，甲一家和丁一家共六人作親子鑒定。經DNA親子鑒定，丙并非甲夫婦的兒子，戊跟甲夫婦才有血緣關系，但丙卻不是丁夫婦的親生兒子。盡管經過多方尋找，丙的親生父母以及丁夫婦的親生兒子至今沒有找到。這一后果完全由于醫院疏于管理所致。此案中醫院并未對涉及的兩夫婦造成人身損害，也未造成財產損失，如果根據上述的醫療事故處理條例，結果就是醫院造成了兩個家庭十幾年的親情錯位，使兩家人精神受到極大損害卻根本不用承

13、擔任何責任，因為條例只規定了醫療機構要對醫療中的人身損害負責，并沒有規定也要對精神損害負責。類似的案例還有因醫院疏忽造成親子鑒定的鑒定錯誤最后導致夫妻二人感情不合關系破裂等。筆者認為，保障公民精神權益本應是法律的基本保障功能，僅以醫療事故責任來對醫療損害責任進行追究對法律、公民都是極為不利的。除醫療事故這個概念外，法律上還有另外一個概念即醫療過錯。醫療過錯這一概念來自于中華人民共和國民法通則中的規定，規定中稱醫療糾紛中請求人身損害賠償的訴訟為醫療過錯訴訟。醫療事故和醫療過錯實質上并無區別，可以理解為醫療事故在民事訴訟中稱為醫療過錯訴訟，用這一概念來概括醫療損害，除了對醫療損害中的精神損害問題依

14、然沒有涉及外還存在著以下問題：第一，與醫療事故不分。醫療事故中本身就存在著醫療過錯，這一個概念并不能明確區分醫療事故跟醫療過錯反而使它們更加混亂，但是在訴訟中使用這一訴因（基于法律規定的雙重賠償標準）會得到高于以醫療事故為訴因的賠償金。第二，過錯包括故意和過失。在醫療侵權中如果造成患者人身損害的醫務人員主觀上是故意的，而且達到一定法律規定的損害標準的話將會受到刑法的制裁，構成刑事犯罪，不再被認為是醫療侵權行為，因此，在醫療過錯中的“過錯”實質上用到的只是其中的“過失”，故意并不在范圍內，用醫療過錯來涵蓋醫療侵權行為容易讓人產生誤解，以為故意造成人身損害的醫療行為也屬于醫療過錯。參考楊立新教授在

15、醫療損害責任研究一書中界定的醫療損害責任的概念，5筆者抽象出醫療損害的概念，即“醫療機構及其醫務人員在醫療過程中由于職業相關（職業水平、職業道德、職業要求）的過失，或者在法律規定承擔無過錯責任的情況下，無論有無過失所造成的患者的損害”這一概念的優點在于包含了醫療事故和醫療過錯的要點，避免了前述兩種概念因界限不明而給大眾造成的誤解。2.2 醫療損害責任的概念及其法律性質 醫療損害責任是指基于醫療損害所產生的責任，在得出醫療損害的概念后，醫療損害責任的概念也就不言自明：醫療機構及其醫務人員對由于自身職業相關（職業水平、職業道德、職業要求）的過失，或者在法律規定承擔無過錯責任的情況下，無論有無過失所

16、造成的患者的損害所承擔的責任。現在普遍認為醫療損害責任包括以下三方面的內容：（1）醫療技術損害責任。以案例進行說明：案例2：甲因肺癌入住某醫院治療，經專家會診后接受手術。手術做完后甲出現了大出血、失血性休克，最后死亡。后來經過仔細調查，醫院在為甲做手術的過程中存在明顯過失，該過失直接導致了甲的死亡：其一、院方由于醫療技術問題在手術中沒有做好充足的準備，造成甲在手術中出現臟器大出血時院方并沒有充足的血液對患者進行急救，結果甲最終死亡；其二、醫務人員在進行醫療行為時能夠預見到也應當預見到可能出現的情況，但醫院在為甲做手術前毫無準備，所以手術中出現大出血的時候沒有血可用來輸給甲，造成甲失血過多死亡。

17、綜上可以看出，如果醫療機構及醫務人員在對患者進行治療的過程中有跟醫療水平不相配的過失行為，則認定為醫療技術損害責任，如擁有一流設備的甲級醫院卻犯了小診所會犯的錯誤，這種情況下醫療機構應當承擔損害賠償責任。 （2）醫療倫理損害責任。仍然以案例進行說明：案例3：甲住院后發生呼吸困難，甲家屬喊來醫生乙，乙觀察后未采取措施。5分鐘后，甲癥狀并未緩解，甲家屬又喊來乙，乙讓護士吸吸痰再次離開，后甲臉色發紫，家屬第三次喊來乙，要求上呼吸機，乙以人機對抗只有昏迷的病人才可以為理由推脫。最后甲陷入重度昏迷，專家會診結果窒息造成的腦細胞死亡，將成為植物人。 醫療機構以及醫務人員對患者進行治療時，不告訴患者病情、不

18、提供及時有效的醫療措施，就認為是醫療倫理損害行為，現實中這種行為還包括不為患者保守隱私、因患者未辦齊手續突然結束治療等。案例中乙作為值班醫生，并未對病人甲的病情足夠重視，而是以各種理由進行推脫，嚴重違背了醫生的職業道德，乙本應承擔責任，但醫務人員對外的代表是醫療機構，所以當醫療倫理損害發生時，醫療機構應當承擔醫療損害賠償責任。 （3）醫療產品責任。如果醫療機構給患者使用的一些藥品、關節固定器、鋼板、手術器材、呼吸機等醫療器械等存在產品缺陷致使患者的人身受到損害，那么患者可以向醫療機構要求賠償，也可以向醫療產品生產者要求賠償。案例4：王某骨折到醫院治療，醫院進行了鋼板固定手術。手術后不久，王某就

19、感到疼痛難忍，還在活動時發出聲響。后來才發現是植入大腿中固定大腿骨骼的鋼板發生了斷裂。調查后得知醫院購買的鋼板并無相關產品證書。根據我國侵權責任法第五十九條規定：“因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入了不合格血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構請求追償。”6以上三類醫療損害責任類型只是大致上的分類，并不能用來說明醫療損害責任的性質，想要弄清楚醫療損害責任的性質，我們首先需要弄清醫患關系的法律性質。對醫患關系的法律性質認定在理論上一直存在爭論，由于很多醫療機構

20、都是公立的，所以這讓大部分人認為醫療機構跟患者法律地位是不平等的，醫患關系應該屬于行政法的調整范圍。梁慧星教授分析后認為無論從醫患雙方的地位平等性還是權利義務的對等性出發分析，醫患關系都應該是民事法律關系，7 筆者表示贊同，但是即使將醫患關系歸類到民事法律關系中，也存在醫療損害責任是違約責任還是侵權責任的難題。 對此實踐中有四種不同的觀點：第一種觀點認為這屬于合同法上的違約責任，醫患關系就是一種合同關系，“表面上醫療機構與患者雖然沒有簽訂書面合同，但實際是事實上的民事合同關系，所以醫療損害責任是一種違約責任醫療機構由于未盡到注意的義務而在診療過程中出現過錯，致使醫療損害發生，所以應該承擔違約責

21、任。”8第二種觀點認為這是一種侵權責任，因為醫療損害責任是一種民事侵權責任。這種觀點認為，醫療機構及其醫務人員在醫治患者的過程中沒有按照一個標準的行業規范來操作，正是因為他們的粗心大意才導致患者的生命健康權受到了損害，所以應承擔侵權責任。9第三種觀點認為這是一種責任的競合，10從請求權的角度來看，醫患關系可以認定為一般的民事合同關系，基于違約提出損害賠償請求，也可以認定為權利義務關系，依據侵權責任法可以提出侵權損害賠償請求，這是一種請求權的競合，患者可以選擇任意一種要求賠償。第四種觀點為獨立說。11因為醫療侵權與違約責任的競合具有獨立特征，與別的責任有些不同，所以有些學者認為，這是一種獨立的民

22、事責任，不能簡單的認定為違約或者侵權責任，而應該由一種尚未設立的獨立的責任體系來進行調整。 除此觀點外，還有建議把醫療損害責任放在債權法的范圍內進行分析的，認為分清醫療損害責任性質并沒有太大用處的觀點。筆者則認為，在現行的醫療損害責任制度下，無論在立法上還是在實際司法過程中都證明了這種責任竟合是存在的，我們應該承認這是一種競合責任，受害人提起訴訟時可以從中選擇最有利于自己的訴因，這樣尊重了當事人的意志，可以最大限度的保障當事人的合法權益，這也是民法精神的體現。3 醫療損害責任認定過程中的歸責原則和舉證責任 要討論醫療損害責任，首先要把醫療過程中的醫療糾紛與非醫療糾紛區分開來，從醫療損害的概念上

23、看，以下幾種情況不屬于醫療損害： （l）侵犯除生命健康權以外的民事權益的行為。例如為了積累資料收集醫療病例侵犯患者的隱私；未經同意對患者拍照并在學術論文中發表侵犯患者肖像權；未征詢患者意見處理了患者手術中的臟器，結石等，侵犯了患者的處分權。這些侵權行為雖然都發生在醫療過程中，但是不屬于醫療損害，不應該認定承擔醫療損害賠償責任。 （2）非法行醫造成的損害。 案例5：甲到一家診所看診，醫生診斷為肺炎。甲在住院一周病情未得到好轉的情況下轉院再次看診，最后診斷結果表明甲只是一般的咽喉腫痛。后甲要求診所對誤診所花費的費用及其他損失進行賠。調查中發現，該診所的醫生并未取得醫師職業資格。 上述案例就是典型的

24、非法行醫。這種非法行醫未取得相應執業資格的人或機構從事醫療服務的行為造成犯罪的應承擔刑事責任，給患者造成一般醫療損害的，因其主體不適格，所以屬于一般的侵權糾紛，也就是說這種情況下造成一般醫療損害，患者只能以民事侵權為訴因，而不能以醫療過失或醫療事故提起訴訟。 （3）醫療過程中故意侵害造成醫療損害。如果損害是由于醫護人員個人故意所為，那么醫護人員個人就要承擔一般侵權責任，如故意損害達到刑法所規定的標準則構成犯罪。故意損害因是有意為之，所以也就不屬于醫療糾紛。除此之外，近些年來新興的醫療美容也應該屬于醫療行為。從發展的趨勢來看，醫療現在已經不僅僅是人們追求健康的手段，醫療機構也將成為追求形體美的服

25、務機構，醫療機構要實施這種服務也要取得資質，遵守職業道德，其在主體、客體要求上與傳統的醫療并無差異，所以這一過程中的損害也應認定為醫療損害。3.1我國醫療損害責任認定的歸責原則討論了非醫療損害案件后，剩下的醫療損害案件則屬于我們要討論的范圍，而醫療損害案件的歸責原則也有三種理論爭端，這三種歸責原則分別以以過錯責任原則、過錯推定原則以及以綜合原則為歸責原則要素。過錯責任原則歸責說是指醫療損害是一種過錯行為。雖然在大多數情況下，需要醫療機構來證明自己無過錯來作為免責條件，但在侵權責任法上，過錯推定原則并不是歸責原則，而是過錯原則的一個分支，所以醫療損害責任應適用過錯原則這一歸責原則。過錯推定原則歸

26、責說則是指雖然在侵權法上并未將過錯推定原則認定為歸責原則，但它在調整一些侵權行為類型的時候本身是不受別的歸責原則干擾的，是獨立的，在事實上已經是一種獨立的歸責原則，它所調整的侵權行為類型中就包括了醫療損害侵權：一般侵權在過錯原則下由主張方舉證，而醫療損害責任的認定則要求法官推定，醫師需要舉證證明自己沒有過錯，反之則認定有過錯,考慮到醫療損害在實踐中的特殊性，醫療損害責任應適用過錯推定原則。綜合歸責說卻認為，一般情況一般對待，特殊情況特殊對待，對于不同的醫療損害責任應采取不同的歸責原則：一般常見性的醫療損害采取主流的過錯原則，特殊性的醫療損害采取過錯推定原則，某些如移植器官后器官病變，輸血感染艾

27、滋病毒等情況，應采取無過錯責任原則。 筆者認為雖然過錯推定原則并非歸責原則之一，屬于過錯原則的一部分，但在醫療損害中，這一原則得到了獨立適用病成為主要歸責原則。最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定規定對醫療侵權糾紛的過錯要件和因果關系要件進行推定，實行舉證責任倒置。12這可以理解為患者只需證明醫療機構行為的違法性和造成損害這一事實，醫療機構負擔舉證證明醫療行為和損害事實沒有因果關系以及在行診過程中沒有過錯等證明責任，如若不能舉證證明，則要承擔敗訴這一不利后果。綜上不難發現，錯推定原則實質上是司法機關在實際法律應用中對醫療損害責任采取的歸責原則。3.2受害患者的責任 侵權責任法第60條第1款規

28、定；“患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：（一）患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；（二）醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務；（三）限于當時醫療水平難以診治。”13這一條可以看做是對醫院責任免除的明確列舉，是為了平衡醫患雙方的利益。醫療機構的醫務人員自然有義務按照法律法規或者自身應遵守的職業道德進行診療，但現實中很多損害的造成是因為患者為了個人隱私而隱瞞、謊報自己的病情所造成誤診，釀成悲劇。案例6：李小姐因幾個月未來月經到某醫院就醫。醫生在詢問李小姐是否有過性生活時，李小姐否認并表示自己是處女，且拒絕B超檢查。因患者堅稱自己是處女并

29、拒絕做B超的情況下，所以醫生只能依靠病人所述事實診斷，診斷結果為停經，并開具婦科藥物治療。李小姐服藥半個月后，依然沒來月經。后復查時才知道自己懷孕了而之前她所服用的藥物對孕婦的胎兒是有影響的，李小姐知道后要求醫院賠償。 結合本案來看，作為患者一方，要與醫療機構建立和諧的醫患關系就應該配合醫生的診療工作，有責任如實告知病情，配合醫療機構。醫療機構在本案中無過錯，患者的不配合、隱瞞實情是造成誤診這一損害的主要原因，所以醫療機構不承擔醫療損害責任。 從舉證責任方面來講，受害患者的舉證責任主要為以下兩點： （1）對醫療違法行為的舉證。這一證明包含三部分，一是證明被告的主體資格。如前文所說，如果造成損害

30、的主體沒有行醫資格，則造成這一主體不適格，形成非法行醫，應以一般侵權起訴。二是證明醫療損害行為發生在醫療活動中。如果損害行為并不發生在診療過程中，則不構成醫療損害責任。三是證明被告的行為違反法律。原告需要證明被告侵犯了自己的生命權、健康權或者身體權不作為義務，或者未盡告知、保密等義務作為不作為的侵犯了患者不可侵犯的權益。 （2）對損害事實的證明。在訴訟中，原告需要證明自己的何種權利受到侵害，損害事實的種類，損害所造成的各種損失的應賠償數額以及受害患者近親屬精神損害狀況。 除此情況外，四種法定情形下醫療機構需要證明自己在治療過程中無過錯，如果不能證明的話則要承擔損害賠償責任，也就是說這四種情形需

31、要患者舉證來證明醫療機構有過錯，醫療機構要免責就需要舉證自己并無過錯。這四種情況是：違反衛生行政規章制度或者技術操作規范，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的醫學文書及有關資料，偽造、銷毀、篡改醫學文書及有關資料，醫學文書應記載而未記載或者記載缺漏足以顯示有重大醫療瑕疵情事。143.3醫療機構的責任 承擔著舉證責任的當事人如若不能以證據證明自己的主張，就要承擔敗訴的法律后果，所以古羅馬法諺“舉證之所在，敗訴之所在”。有學者認為“依據侵權責任法第54條規定醫療機構承擔的是過錯責任，而第58條關于醫療機構過錯推定責任的規定，其性質為不可推翻的過錯推定，即對此條規定的過錯推定，醫療機構不可再舉證證明沒有過錯

32、，因此可以認定對于醫療機構的過錯，應當由患者承擔舉證責任。”15對于醫療損害責任中醫療機構的舉證責任，筆者認為應分情況對待，如前文所述，分兩種種情況對待： （1）醫療技術損害。在法國醫療損害賠償法上，一般情況下醫療關系屬于契約關系，因此醫患關系實質上是一種債務關系，在這個關系中產生的舉證責任將因債務的性質而有所不同，它們將這種債務分為方法債務和結果債務，而方法債務就是債務人承諾用各種自己可以做到的方法或盡自己最大的注意去達到特定的目的或實現特定的結果，但對是否一定達到這種目的或者實現這種結果不做承諾，這種過錯的舉證責任在債權人，但如果債務人承諾必定實現某種結果或者達到某種目的，對實現這種結果或

33、者達到這種目的的方法手段不做承諾，那么這種契約債務就是結果債務。16醫療合同是方法債務，所以應該由債權人即患者舉證，在此情況下醫療機構要證明自己沒有過錯需要證明以下事由：緊急情況下為搶救生命垂危患者而采取緊急醫學措施造成的不良后果；醫療意外的發生是因為患者病情異常或者體質特殊；現有的醫學技術下發生的無法預料或者不能防范的不良后果；因患者一方的原因導致的不良后果；因不可抗力造成的不良后果。 （2）醫療倫理過失。醫療倫理過失的舉證責任實行舉證責任倒置的過錯推定。按照法國法醫療合同屬于方法債務的分類，這種損害的舉證責任理論上依舊在受害患者。但對于患者來說是極為不公平的，因為普通患者并不具備專業的醫療

34、知識，卻要對醫療中的違法行為進行舉證，大多數情況下受害患者都無法完成舉證，這就必須承擔因無法舉證帶來的事實真偽不明的不利益，在醫療倫理過失中承擔敗訴結果。為了打破這種舉證責任分配帶來的利益不平衡，對醫療倫理過失采取過錯推定，醫療機構不能證明自己已經履行法定義務、不具有醫療過失則承擔敗訴風險。 對于醫療產品造成的醫療損害我國雖實行無過錯責任，但醫療產品造成的損害屬于產品責任，受害患者可以要求醫療機構賠償，但這并不意味著這是所謂的連帶責任，而是醫院代為賠償，然后向生產者追償，所以對于醫療產品造成的醫療損害責任醫療機構涉及的舉證問題同產品致人損害的一般侵權，在此不再贅述。4 完善我國醫療損害救濟制度

35、制度的建議上文對于醫療損害責任進行了系統的闡述分析，總結后筆者認為現行的醫療損害責任制度存在著以下弊病:(1) 現行的有關醫療法律制度分割了完整的醫療損害責任制度。對于同一案件定性為醫療過錯責任需要依照人身損害賠償司法解釋的規定賠償，而如果定性為醫療事故責任則按照條例規定的標準賠償，現行的相關法律把完整的醫療損害責任分割成了醫療事故責任和醫療過錯責任，適用不同的法律，不僅造成司法混亂，無疑對法律的確定性特點也是一個排斥。(2) 醫療機構舉證責任加重。為了保護受害患者的利益而加重醫療機構的舉證責任，致使醫療機構在醫療訴訟中地位失衡，其舉證責任和賠償責任都超出了負擔能力。這種大環境下醫療機構為了避

36、免醫療損害的發生，大多采取防御性的醫療措施，即普遍對患者進行過度檢查，以避免在可能發生的訴訟中無法舉證，以此來保護自己。這種情形下加重了全體患者的醫療負擔，浪費了醫療資源，同時使醫療機構自身不敢對應當進行的醫療探索不敢嘗試，阻礙了醫療事業的整體進步。(3)法律適用不統一造成審判制度混亂。現階段，醫療糾紛的解決的主導方式仍然是訴訟。當前醫療訴訟中法律適用的二元化導致相同的醫療糾紛案件在不同的法院卻有截然不同的判決結果。受害患者對于維護自己合法權益的維權手段有選擇性固然是民法自由精神的體現，但對于審判機關來說，卻面臨著選擇性審判的尷尬。同一是由因為審判依據的不同將造成結果的差異，這讓外界會誤以為這

37、是一種赤裸裸的“區別對待”，失去法律應有的公信力。不少地方審判機關做出了自己的審判標準，造成法律制度的混論，對法治社會的建設極為不利。 （4）現行醫療鑒定地位尷尬。由于受害患者和法官缺乏醫學專業知識，僅靠事實表象不能認定負擔責任一方，大部分案件需要借助醫療鑒定來判斷過錯和因果關系，所以醫療鑒定對認定醫療損害責任的意義十分重大。我國有醫療事故技術鑒定和醫療損害司法鑒定兩種鑒定方式，前者鑒定主體為各級醫學會，醫學會有行政法規條例的授權以及最高院的司法解釋，所以是組織醫療事故技術鑒定的唯一合法組織，但由于“同行相護”的原因（鑒定專家是醫院的任職醫師），在鑒定中不公正的現象屢屢發生，從而使作為證據的醫

38、療事故鑒定結論公信力大大降低，也引發了人們對醫生、醫學會職業道德的懷疑，不同法院采取的鑒定方式不同，又造成了司法的不統一。 （5）糾紛處理機制存在漏洞。適用法律方面，醫療事故處理條例是國務院頒布的，性質上屬于行政法規，用其為屬于民事案件的醫療損害糾紛做參考，很容易造成司法上的沖突。解決方式上，民法雖然提倡自行和解，自行和解近年來解決的相關案例數量也很可觀，但由于缺乏指導，往往是雙方舍棄了公平正義進行討價還價的過程；訴訟花費的時間、金錢都不少但并不能保證當事人得到想要的結果。4.1 完善我國醫療損害責任認定相關立法依靠條例的適用不能解決很多條例未能涵蓋的案件，民法通則中原則性的規定又沒有實際可操

39、作性，不能有效地解決實踐中的問題，所以有鑒于當前這種情況，不少學者建議對醫療損害責任認定與賠償進行單獨立法。但也有不少學者認為應當保持現狀，原因在于如果進行單獨立法，勢必要對民法、合同法、侵權責任法等法律進行修改，有悖于法律的穩定性、統一性、確定性原則。但筆者認為，如果醫療損害責任的法律適用問題得不到不解決，那么這一問題就永遠得不到解決，這無論是對社會的長治久安還是法治社會的建設都是極為不利的，所以筆者建議：第一，建立一部獨立的單行法。因為我國正處于醫療改革的背景下，建立一部綜合性的有關醫療事務的法律時機還不成熟，但現下的問題又不能沒有法律進行規定，所以筆者建議先設立一部單行民事法律。該部民事

40、法律規范應該在保護醫患雙方合法權益上尋找一個最佳的利益平衡點，以公平和正義為價值取向，既不能為了我國醫療行業的發展與進步，而損害醫療損害受害人的合法權益，也不能過分強調醫療損害受害人權益的保護，而導致醫療機構受到不公平的對待。這部單行法的建立除了設立必要的立法宗旨、調整對象、基本原則等內容外可以參考侵權責任法，主要涉及醫療損害的概念、認定、醫療損害責任的認定、歸責原則、醫療鑒定、舉證責任的分配以及賠償制度等。 第二，建立醫療調解、仲裁制度。現實中并非所有的醫療損害糾紛都適合應用訴訟方式來解決，且不同的法律問題應該用不同的法律方法來解決，因而筆者建議建立專門處理醫療糾紛的調解、仲裁組織，依靠此組

41、織來解決那些不用訴訟就可以得到有效解決的案件。因為醫療損害的特殊性，如果能在損害后使受害患者和院方得到合理有效的溝通，將不僅使受害患者的權益得到及時有效的維護，也可以使醫療機構有信心去進行必要的醫療探索，這也是我們改革醫療糾紛解決機制應堅持的方向。4.2加強對醫療機構的監督建立完善的監督體制對預防醫療損害發生具有重要意義。常言道，陽光是最好的防腐劑。要通過建立從內而外的監督體制，包括醫療機構自我監督、行政監督、司法監督和社會監督。（1） 醫療機構的自我監督。醫療機構內部要建立專門的監管部門，如若發現醫師的職業倫理道德或者職業技術水平、醫療產品存在問題即啟動審查程序，避免更大醫療損害的發生。（2

42、） 衛生行政部門的監督。衛生行政部門組織著衛生機構，是他們決定了整個醫療隊伍的結構和素質，所以他們有責任整頓醫療風氣。醫療機構自身內部的監管有時會因人際關系，行政職務等影響存在障礙，此時若由行政衛生部門介入則避免了這些麻煩。（3） 司法監督。相比以上兩種監督方式，司法監督更具公正性和威懾性。通過完善醫療法律制度，明確司法機關監督的對象，程序等，對影響較大或者涉及到衛生行政部門的醫療損害案件，司法機關的監督更能客觀、公正、有效的對相關責任人進行處理。（4） 社會監督。要善于利用媒體和公眾的力量。媒體一直是傳遞信息的首要力量，作為理應成為“輿論尖刀，群眾喉舌”的媒體應及時的反饋出醫療中存在的問題。

43、患者可能會因怕得罪醫師而影響后續治療，進而選擇隱瞞事實，結果在一再忍讓下最終造成了醫療損害的發生。4.3社會救濟方式的完善 公民法律意識的提高使醫療糾紛案件增多了，公民生活水平的提高又使醫療損害賠償的數額變大了，這讓醫療機構承受的職業風險日益增加的同時也讓其承受的負擔越來越大，筆者認為這也是過度醫療存在的宿因之一。為避免法律的滯后性不能使受害患者及時得到賠償，也為了減輕醫療機構的負擔，我們應建立醫療損害賠償責任保險制度，將醫療責任保險作為一種強制性保險，類似于交通強制險，把投保作為醫療機構開展業務的前提條件，也可以為患者設立醫療損害的保險，這個可以被普通的醫療保險吸收，也可以另設商業保險，視財政情況而定。 醫療損害保險制度的建立，在社會救濟層面上彌補了法律的不足，可以一定有效解決醫療損害案件，同時也降低了醫療機構的經營風險、保護了患者的合法利益。這也是保險公司的一項新業務，在未來可以促