1、對房地產(chǎn)合作開發(fā)名實不符的四種情況的轉(zhuǎn)性認(rèn)定的判斷標(biāo)準(zhǔn) 合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的風(fēng)險防范2009-01-17 12:33對于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)， 土地和資金都是必不可少的資源， 缺了任何 一個，開發(fā)無從談起。即使是神通廣大的房地產(chǎn)商，也經(jīng)常面臨擁有 土地使用權(quán)但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。 于是合作開發(fā) 應(yīng)運而生。合作開發(fā)作為紐帶，促成了資金和土地的結(jié)合，盤活了諸 多房地產(chǎn)項目，對房地業(yè)的發(fā)展功不可沒。但同時，合作開發(fā)引發(fā)的 糾紛也不在少數(shù)，且糾紛一旦發(fā)生，往往標(biāo)的數(shù)額巨大，案情錯綜復(fù) 雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大 比例）。因此，如何界定合作開發(fā)的性質(zhì)，如何確保合

2、作開發(fā)行為的 合法有效， 如何從法律角度預(yù)防糾紛的發(fā)生等問題， 就成了房地產(chǎn)業(yè) 內(nèi)人士和從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的律師們的重大課題。2005 年 6 月 18 日最高人民法院發(fā)布公告， 最高人民法院關(guān)于 審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋 （以下 簡稱司法解釋） （法釋20055 號）經(jīng)審判委員會通過，自 2005年 8 月 1 日起施行。該司法解釋共 28 條，由四個部分構(gòu)成，一是土地使 用權(quán)出讓合同糾紛； 二是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛； 三是合作開發(fā)房 地產(chǎn)合同糾紛； 四是實施時間及溯及力問題。 該解釋重點對審理涉及 國有土地使用權(quán)合同糾紛、 合作開發(fā)房地產(chǎn)糾紛案件處理做出了明確 的

3、規(guī)定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的概念， 是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地 使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn) 為基本內(nèi)容的協(xié)議。 合同成立的有效要件是當(dāng)事人雙方都應(yīng)具備法律 規(guī)定的主體地位， 即提供土地使用權(quán)的一方應(yīng)當(dāng)是對該土地具備合法 的土地使用權(quán)， 另一方則應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的建筑資質(zhì)。 同時合同雙方是 權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一體，即共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險，任何一方不 允許享有不擔(dān)風(fēng)險的利益。司法解釋對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同名實不符的四種情況到底屬于 何種性質(zhì)，做出了明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 司法解釋第 24 條規(guī)定，合作開 發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險， 只收取 固定利

4、益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。 第 25條 合作開發(fā)房 地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險， 只分配固定數(shù)量房 屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。 第 26 條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約 定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險， 只收取固定數(shù)額貨幣的， 應(yīng)當(dāng) 認(rèn)定為借款合同。 第 27 條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng) 事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險， 只以租賃或者其他形式使用房屋的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定 為房屋租賃合同。根據(jù)司法解釋第 24 條規(guī)定，如果提供土地使用權(quán)的一方當(dāng)事人， 不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險， 只收取固定利益。 那么當(dāng)事人之間所簽訂的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。 首先我們分析一下經(jīng)

5、 營風(fēng)險都包括哪些內(nèi)容， 雙方當(dāng)事人在合作開發(fā)房地產(chǎn)過程中， 需要 承擔(dān)的風(fēng)險有建筑施工風(fēng)險、房屋出租、出售風(fēng)險等，合作雙方應(yīng)當(dāng) 共同承擔(dān)部分或者全部的風(fēng)險。 這個獲取的固定利益指的應(yīng)該是金錢 利益。如果合同被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同， 那么合同雙方的權(quán)利、 義務(wù)就會發(fā)生相應(yīng)的變化。 根據(jù)司法解釋的規(guī)定， 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合 同，是指土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方將出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于受讓方， 受讓方支付價款的協(xié)議。 提供土地使用權(quán)的一方當(dāng)事人則只能得到這 塊土地的市場價格， 將不再享有房屋建成之后的利益， 那么它的利益 將會大大地降低。 所以合同的如何定性將對當(dāng)事人的利益劃分起著決 定性的作用。根據(jù)司

6、法解釋第 25 條的規(guī)定，提供資金的一方的當(dāng)事人不承擔(dān) 風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同。這樣的房 屋買賣合同， 應(yīng)該是按照協(xié)議價來進(jìn)行房屋交易的， 因為根據(jù)雙方所 達(dá)成的合同， 提供資金方所提供的資金應(yīng)該是一定， 而約定分配的房 屋數(shù)量也應(yīng)該是一定的， 甚至房間位于幾層什么位置都會很明確地約 定。因為是房屋買賣合同， 建成的房屋所有權(quán)應(yīng)該是屬于提供土地使 用權(quán)方所有。 這時出現(xiàn)的問題是， 如果房屋建成之后提供土地方不按 照合同約定分配房屋， 提供資金方要求賠償?shù)臄?shù)額該如何來計算， 根 據(jù)關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 規(guī) 定，可以根據(jù)約定的違約金或者損

7、失額來確定， 合同沒有約定違約金 或者損失數(shù)額難以確定的， 可以按照已付購房款總額， 參照中國人民 銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計算。根據(jù)最高院在 1995年12月 27日公布的關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法實 施前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答 對無效合作建房合同明確 規(guī)定，在建或已建成的房屋，所有權(quán)歸出地人所有，而提供資金方有 三種處理方式：（1）在資金尚未投入實際建設(shè)的，返還出資款及同期同類銀行貸款 利息；（2）在資金已轉(zhuǎn)化為在建工程的，返還出資并可以參照當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn) 的利潤情況給予經(jīng)濟(jì)賠償；（3）在房屋已建成的，將出資方應(yīng)分得的房產(chǎn)份額按現(xiàn)行市場估值 或占房屋造價的出資比例作為其損失

8、， 由出地人給予賠償。 雖然解答 從公平的角度上盡力兼顧提供資金方的利益， 但是，提供資金方還是 無法根據(jù)房地產(chǎn)合作開發(fā)的協(xié)議享受合作雙方約定的利益， 其利潤空 間大大下降。根據(jù)司法解釋第 26 條的規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的 當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險， 只收取固定數(shù)額貨幣的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合 同。及第 27 條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不 承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險， 只以租賃或者其他形式使用房屋的， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋 租賃合同。這樣根據(jù)合同約定的實質(zhì)內(nèi)容應(yīng)該是比較容易認(rèn)定的。合作建房中的產(chǎn)權(quán)糾紛多是由于當(dāng)事人在合建契約中對產(chǎn)權(quán)歸 屬約定不明造成的， 在這種情況下、 首先要確定房

9、屋所有權(quán)的原始取 得人。在合建契約合法有效的情況下， 一般應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人之間的約 定來確定合建房屋的原始取得人， 于是確定合同是否有效就顯得十分 重要。而確定合同是否有效關(guān)鍵是從合法性的角度加以考察。 首先應(yīng)該確定申請建房人是否具備主體資格。 根據(jù)我國現(xiàn)行法， 有必 要確定一個原則，即以土地使用權(quán)人為原始取得人。這樣做的目的， 第一是為了貫徹地產(chǎn)和房產(chǎn)的權(quán)利主體一致原則 ; 第二是為了符合建 設(shè)程序的要求。因為土地使用權(quán)是取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的前提， 而建設(shè)工程規(guī)劃許可證又是取得建設(shè)工程施工許可證的基礎(chǔ)， 而建設(shè) 工程施工許可證又是取得房屋所有權(quán)的必要條件。 如果可以將建筑商 （實際出資人）

10、作為合建房屋的原始取得人， 那么就應(yīng)該嚴(yán)格限制其將 合建房屋轉(zhuǎn)讓給除基地使用權(quán)人以外的其他人， 并在合建房屋上為基 地使用權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)， 以防止建筑商的其他債權(quán)人對合建房屋可能 實施的扣押行為。司法解釋充分體現(xiàn)了合同法領(lǐng)域的帝王原則即 “意思自治”原則， 只要雙方的約定不違背強(qiáng)制性法律規(guī)定， 不損害國家的利益、 社會公 共利益以及第三方的利益， 認(rèn)定房地產(chǎn)合作開發(fā)合同為有效約定， 對 房地產(chǎn)合作開發(fā)名實不符的四種情況的轉(zhuǎn)性規(guī)定了明確的判斷標(biāo)準(zhǔn) 及處理辦法，更有利于維護(hù)社會的穩(wěn)定，衡平和保護(hù)當(dāng)事人的利益。 同時也體現(xiàn)了國家意圖通過多種模式使土地使用權(quán)的用益物權(quán)得以 流通，實現(xiàn)土地資源和資金市場

11、的更加有效的市場配置與結(jié)合。合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的風(fēng)險防范唐詠梅 摘 要 本文旨在根據(jù)我國現(xiàn)有法律法規(guī)之規(guī)定， 結(jié)合實踐經(jīng)驗， 就 合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的有關(guān)概念、表現(xiàn)形式、特點、風(fēng)險、風(fēng)險防范 問題逐一進(jìn)行闡述。 關(guān)鍵詞 合作開發(fā)房地產(chǎn) 表現(xiàn)形式 特點 風(fēng)險 風(fēng)險防范一、合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的歷史背景自 1978 年 12 月黨的十一屆三中全會以來， 中國實施了對外開放與對 內(nèi)搞活的基本國策，中國房地產(chǎn)業(yè)經(jīng)歷了從無到有的歷程，特別是2001年11月中國加入 WT之后，世界經(jīng)濟(jì)傾于全球化，中國房地產(chǎn)業(yè)又經(jīng)歷了從小到大的發(fā)展歷程， 已經(jīng)取得了巨大的成就， 對我國城 市建設(shè)的發(fā)展，對我國投資環(huán)境的改善，

12、 對人民群眾居住條件的改善， 乃至整個中國社會的健康、持續(xù)、快速發(fā)展都發(fā)揮了重大作用。2004 年 9 月黨的十六屆四中全會以來，全黨全國人民都在為構(gòu)建社 會主義和諧社會和構(gòu)建社會主義新農(nóng)村而努力奮斗著， 城市化發(fā)展進(jìn) 程使我國房地產(chǎn)市場需求日益增大，加之房地產(chǎn)業(yè)又有著立竿見影、 回報率較高的特點， 不僅房地產(chǎn)企業(yè)十分關(guān)注， 一些有一定儲備資金 的非房地產(chǎn)企業(yè)及個人也躍躍欲試。 而大多數(shù)房地產(chǎn)企業(yè)僅僅靠自己 的實力是遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了其資金需求的， 特別是近幾年出臺的一系列房 地產(chǎn)金融政策和一系列房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營相關(guān)政策的限制性規(guī)定， 房地 產(chǎn)項目金融貸款受到極大限制， 迫使許多房地產(chǎn)企業(yè)和有資金實力

13、的 非房地產(chǎn)企業(yè)及個人， 紛紛尋求合作伙伴， 發(fā)揮各自優(yōu)勢， 抓住機(jī)遇， 走合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的道路日趨增多。二、房地產(chǎn)項目開發(fā)的相關(guān)概念1、房地產(chǎn)開發(fā)的概念房地產(chǎn)開發(fā)，是指在依法取得國有土地使用權(quán)的土地上進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè) 施、房屋建設(shè)的行為。本文所稱房地產(chǎn)開發(fā)，是指在依法取得國有出讓土地使用權(quán)的土地 上，進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)的民事法律行為。2、 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的概念房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，是指以營利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營的企業(yè)。3 、房地產(chǎn)項目開發(fā)合作當(dāng)事人的概念房地產(chǎn)項目開發(fā)合作當(dāng)事人， 是指擬從事房地產(chǎn)項目開發(fā)合作的中國 企業(yè)法人、事業(yè)法人、其他經(jīng)濟(jì)組織、公民個人、外國企業(yè)、外國人 等的人。4 、

14、房地產(chǎn)項目開發(fā)合作方式的概念房地產(chǎn)項目開發(fā)合作方式， 是指房地產(chǎn)項目開發(fā)合作當(dāng)事人之間， 共 同投資、共同經(jīng)營或分工合作、共享利益、共擔(dān)風(fēng)險，進(jìn)行房地產(chǎn)項 目開發(fā)的合作模式。5 、房地產(chǎn)項目開發(fā)投資方式的概念房地產(chǎn)項目開發(fā)投資方式， 是指房地產(chǎn)項目開發(fā)合作當(dāng)事人根據(jù)自身條件，提供的土地使用權(quán)、資金、其他財產(chǎn)等投資方式6、 房地產(chǎn)項目開發(fā)經(jīng)營的概念房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營， 是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上進(jìn) 行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、房屋建設(shè)，并轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項目或者銷售、出租 商品房的行為。本文所稱房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營， 是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有 出讓土地上進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)， 并轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)

15、項目或者銷售商 品房的民事法律行為。7 、合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的概念合作開發(fā)房地產(chǎn)項目，是指房地產(chǎn)項目開發(fā)合作當(dāng)事人，共同投資， 在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、 房屋建設(shè)， 并轉(zhuǎn)讓房 地產(chǎn)開發(fā)項目或者銷售、出租商品房的行為。本文所稱合作開發(fā)房地產(chǎn)項目， 是指房地產(chǎn)項目開發(fā)合作當(dāng)事人共同 投資，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有出讓土地上進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)， 并轉(zhuǎn)讓 房地產(chǎn)開發(fā)項目或者銷售商品房的民事法律行為。8、 合作開發(fā)房地產(chǎn)項目合同的概念合作開發(fā)房地產(chǎn)項目合同， 是指房地產(chǎn)項目開發(fā)合作當(dāng)事人之間訂立 的，以提供出讓土地使用權(quán)、提供資金、提供其他財產(chǎn)等作為投資， 共同經(jīng)營、共享利益、共擔(dān)風(fēng)險，合作

16、開發(fā)房地產(chǎn)項目為基本內(nèi)容的 協(xié)議。三、合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的特殊形式合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的特殊形式， 是指合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的當(dāng)事人 共同投資，按照中華人民共和國公司法或中華人民共和國合伙 企業(yè)法或中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法或中華人民共 和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法 等相關(guān)法律法規(guī)之規(guī)定， 在中國境內(nèi)設(shè)立 組建的，以房地產(chǎn)項目開發(fā)為主要經(jīng)營范圍的， 具有獨立法人資格的 企業(yè)形式。這種形式的合作是一種非常緊密的合作， 是股東之間或是合伙人之間 的緊密合作， 本文將要提到的項目公司也屬于這種情形之一。 如果產(chǎn) 生糾紛，當(dāng)事人之間的糾紛是一種股東之間的出資糾紛， 或是一種合 伙糾紛， 或是一種中外合資經(jīng)

17、營合同糾紛， 或是一種中外合作經(jīng)營合 同糾紛。四、合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的常見表現(xiàn)形式1、 一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)并提供出讓土地使用權(quán)的甲方， 另一 方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的提供資金的乙方， 以甲乙雙方名義共同進(jìn) 行房地產(chǎn)項目開發(fā)經(jīng)營， 然后按照甲乙雙方約定， 進(jìn)行利益分配的合 作形式。（1）法律性質(zhì)及法律效力根據(jù)中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第二十七條： “依法取得 的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入 股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。 ”和第三十六條：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是 指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、 贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給 他人的行為。”之規(guī)定，同時根據(jù)最高人民

18、法院關(guān)于審理涉及國有 土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十四條： “本解釋 所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同， 是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用 權(quán)、資金等作為共同投資， 共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基 本內(nèi)容的協(xié)議。”之規(guī)定，這種合作開發(fā)房地產(chǎn)項目模式，其法律性 質(zhì)上屬于一種， 含有土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓特殊性的， 具有法律效力的 合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的合同形式。2）特點a 開發(fā)主體是甲乙雙方；b 實行共同經(jīng)營；c 對內(nèi)按合同約定比例享受利益；d 對外由雙方按約定比例承擔(dān)責(zé)任；e 甲乙雙方在合同中約定的， 利益分配所指向的錢或房屋， 在未分配 前僅僅是一種期待權(quán)；f 甲乙雙方在合同中關(guān)于利

19、益分配的約定， 以及關(guān)于對外責(zé)任承擔(dān)的 約定不能對抗第三人。(3) 法律風(fēng)險a 甲方將面臨該項目以外的， 乙方的其他債權(quán)人通過法律手段， 從該 項目中主張權(quán)利的風(fēng)險；b 乙方將面臨該項目以外的， 甲方的其他債權(quán)人通過法律手段， 從該 項目中主張權(quán)利的風(fēng)險；c 各方均面臨對外互負(fù)連帶責(zé)任的風(fēng)險2 、一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)并提供出讓土地使用權(quán)的甲方， 另一 方是不具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)或個人并提供資金的乙方， 以甲方名義共 同進(jìn)行房地產(chǎn)項目開發(fā)經(jīng)營， 然后按照甲乙雙方約定， 進(jìn)行利益分配 的合作形式。（1）法律性質(zhì)及法律效力根據(jù)中華人民共和國合同法 、最高人民法院關(guān)于適用中華人民共 和國合同法若干問

20、題的解釋（一） 之規(guī)定，根據(jù)中華人民共和國 城市房地產(chǎn)管理法第二十七條 ：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依 照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng) 營房地產(chǎn)。”之規(guī)定，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案 件若干問題的解答之規(guī)定，以及根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理涉及 國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十四條： “本 解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同， 是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地 使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn) 為基本內(nèi)容的協(xié)議。 ”之規(guī)定，這種合作開發(fā)房地產(chǎn)項目模式，其法 律性質(zhì)上屬于一種協(xié)作型聯(lián)營， 是具有法律效力的合作開發(fā)房地產(chǎn)項

21、 目的合同形式。2)特點 a 開發(fā)主體是甲方；b 實行共同經(jīng)營；c 對內(nèi)按合同約定比例享受利益；d 對外由雙方按約定比例承擔(dān)責(zé)任；e 甲乙雙方在合同中約定的， 利益分配所指向的錢或房屋， 在未分配 前僅僅是一種期待權(quán)；f 甲乙雙方在合同中關(guān)于利益分配的約定， 以及關(guān)于對外責(zé)任承擔(dān)的 約定不能對抗第三人。(3) 法律風(fēng)險a 各方均面臨對外互負(fù)連帶責(zé)任的風(fēng)險；b 乙方將面臨該項目以外的， 甲方的其他債權(quán)人通過法律手段， 從該項目中主張權(quán)利的風(fēng)險；c 乙方將面臨其投入的資金有可能被甲方挪作他用的風(fēng)險；d 乙方將面臨甲方利用其開發(fā)主體的諸多便利， 在財務(wù)上作技術(shù)處理 的風(fēng)險；e 如果產(chǎn)生糾紛， 則對乙

22、方極為不利， 因為將面臨很有可能由于認(rèn)識 上的偏差，該合同被認(rèn)定為無效合同的風(fēng)險。f 如果產(chǎn)生糾紛， 則對乙方極為不利， 因為將面臨很有可能由于認(rèn)識 上的偏差，該合同被認(rèn)定為名為聯(lián)營（合作）實為借貸的風(fēng)險。3 、 一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)并提供出讓土地使用權(quán)的甲方，另 一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì) （或不具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)或個人） 并提 供資金的乙方， 以甲方名義進(jìn)行房地產(chǎn)項目開發(fā)經(jīng)營， 乙方不參與其 開發(fā)經(jīng)營工作， 乙方不承擔(dān)任何虧損或其他任何風(fēng)險責(zé)任， 然后按照 甲乙雙方約定，對乙方進(jìn)行固定利益分配的合作形式。（ 1） 法律性質(zhì)及法律效力根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答

23、第 四條：“關(guān)于聯(lián)營合同中的保底條款問題（一）聯(lián)營合同中的保底條 款，通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營 的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，在聯(lián)營體虧損時，仍要收回其出 資和收取固定利潤的條款。 保底條款違背了聯(lián)營活動中應(yīng)當(dāng)遵循的共 負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的原則， 損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合 法權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。聯(lián)營企業(yè)發(fā)生虧損的，聯(lián)營一方依保 底條款收取的固定利潤，應(yīng)當(dāng)如數(shù)退出，用于補(bǔ)償聯(lián)營的虧損，如無 虧損，或補(bǔ)償后仍有剩余的，剩余部分可作為聯(lián)營的盈余，由雙方重 新商定合理分配或按聯(lián)營各方的投資比例重新分配。 （二）企業(yè)法 人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投

24、資，但不參加共同經(jīng)營，也不 承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任， 不論盈虧均按期收回本息， 或者按期收取固定 利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合 同無效。除本金可以返還外， 對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息 應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款。 ”之規(guī)定，這 種合作開發(fā)房地產(chǎn)項目模式， 其法律性質(zhì)上屬于一種協(xié)作型聯(lián)營， 是 一種不具有法律效力的合作開發(fā)房地產(chǎn)項目合同形式。（2）特點a 開發(fā)主體是甲方；b 由甲方單獨開發(fā)經(jīng)營，乙方不參與其開發(fā)經(jīng)營工作；c 由甲方負(fù)責(zé)承擔(dān)虧損；d 乙方保底獲取固定利益；e 甲乙雙方在合同中約定的， 利益分配所指向的錢或房屋， 在未分配 前僅

25、僅是一種期待權(quán)；f 甲乙雙方在合同中關(guān)于利益分配的約定不能對抗第三人。(3) 法律風(fēng)險a 乙方將面臨該項目以外的， 甲方的其他債權(quán)人通過法律手段， 從該 項目中主張權(quán)利的風(fēng)險；b 乙方將面臨其投入的資金有可能被甲方挪作他用的風(fēng)險；c 乙方將面臨甲方利用其開發(fā)主體的諸多便利， 在財務(wù)上作技術(shù)處理 的風(fēng)險；d 如果產(chǎn)生糾紛， 則對乙方極為不利， 因為將面臨該合同被認(rèn)定為無 效合同的風(fēng)險。e 如果產(chǎn)生糾紛， 則對乙方極為不利， 因為將面臨該合同被認(rèn)定為名 為聯(lián)營（合作）實為借貸的風(fēng)險。4、一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)并提供出讓土地使用權(quán)的甲方，另一 方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì) （或不具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)） 并

26、提供資金的 乙方，由甲方配合乙方，以乙方為主，以甲方名義共同進(jìn)行房地產(chǎn)項 目開發(fā)經(jīng)營，然后按照甲乙雙方約定，進(jìn)行利益分配的合作形式。（1）法律性質(zhì)及法律效力根據(jù)中華人民共和國合同法 、最高人民法院關(guān)于適用中華人民共 和國合同法若干問題的解釋（一） 、最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合 同糾紛案件若干問題的解答之規(guī)定，根據(jù)中華人民共和國城市房 地產(chǎn)管理法第二十七條： “依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法 和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地 產(chǎn)。”之規(guī)定，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合 同糾紛案件適用法律問題的解釋第十四條： “本解釋所稱的合作開 發(fā)房地產(chǎn)合同， 是

27、指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、 資金等作 為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié) 議。”之規(guī)定，這種合作開發(fā)房地產(chǎn)項目模式，其法律性質(zhì)上屬于一 種協(xié)作型聯(lián)營，是具有法律效力的合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的合同形式。(2) 特點a 開發(fā)主體是甲方；b 由甲方配合乙方， 由甲方掌握印章或由甲方將項目部印章交由乙方 管理使用， 其經(jīng)營決策權(quán)歸乙方， 由乙方以甲方名義進(jìn)行房地產(chǎn)項目 開發(fā)經(jīng)營；c 對內(nèi)按合同約定比例享受利益；d 對外由雙方按約定比例承擔(dān)責(zé)任；e 甲乙雙方在合同中約定的， 利益分配所指向的錢或房屋， 在未分配 前僅僅是一種期待權(quán)；f 甲乙雙方在合同中關(guān)于利益分配的約定，

28、以及關(guān)于對外責(zé)任承擔(dān)的 約定不能對抗第三人。(3) 法律風(fēng)險a 各方均面臨對外互負(fù)連帶責(zé)任的風(fēng)險；b 乙方將面臨該項目以外的， 甲方的其他債權(quán)人通過法律手段， 從該 項目中主張權(quán)利的風(fēng)險；c 甲方將面臨因乙方將印章管理使用不善， 給甲方帶來不可估量的其 他經(jīng)濟(jì)損失的風(fēng)險；d 如果產(chǎn)生糾紛， 則對乙方極為不利， 因為很有可能將面臨由于認(rèn)識 上的偏差，該合同被認(rèn)定為無效合同的風(fēng)險；e 如果產(chǎn)生糾紛， 則對乙方極為不利， 因為很有可能將面臨由于認(rèn)識 上的偏差，該合同被認(rèn)定為名為聯(lián)營（合作）實為借貸的風(fēng)險。5、一方是不具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)并提供出讓土地使用權(quán)的甲方，另 一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)并提供資金

29、的乙方， 以乙方名義進(jìn)行房地 產(chǎn)項目開發(fā)經(jīng)營，然后按照甲乙雙方約定， 進(jìn)行利益分配的合作形式。（1）法律性質(zhì)及法律效力根據(jù)中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第二十七條： “依法取得 的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入 股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。 ”和第三十六條：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是 指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、 贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給 他人的行為。”之規(guī)定，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地 使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十四條： “本解釋所稱 的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、 資金等作為共同投資， 共享利潤、 共擔(dān)風(fēng)險合作

30、開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi) 容的協(xié)議。”之規(guī)定，根據(jù)中華人民共和國公司登記管理條例第 五十四條：“任何單位和個人不得偽造、涂改、 、轉(zhuǎn)讓營業(yè)執(zhí)照。”之 規(guī)定，這種合作開發(fā)房地產(chǎn)項目模式， 其法律性質(zhì)上屬于一種名為合 作開發(fā)房地產(chǎn)項目合同， 實為一種合法有效的土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓或 房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓的合同形式。（2）特點a 開發(fā)主體是乙方；b 由乙方提供項目開發(fā)資金；c 項目運作過程中必須將其土地使用權(quán)過戶到乙方名下；d 以乙方名義進(jìn)行房地產(chǎn)項目開發(fā)經(jīng)營；e 對內(nèi)按合同約定比例享受利益；f 對外由雙方按約定比例承擔(dān)責(zé)任；g 甲乙雙方在合同中約定的， 利益分配所指向的錢或房屋， 在未分配 前僅僅是一種期待權(quán)；

31、h 甲乙雙方在合同中關(guān)于利益分配的約定， 以及關(guān)于對外責(zé)任承擔(dān)的 約定不能對抗第三人。（3）法律風(fēng)險a 各方均面臨對外互負(fù)連帶責(zé)任的風(fēng)險；b 甲方將面臨該項目以外的， 乙方的其他債權(quán)人通過法律手段， 從該 項目中主張權(quán)利的風(fēng)險；c 如果產(chǎn)生糾紛， 則對甲方極為不利， 因為將面臨很有可能由于認(rèn)識 上的偏差，該合同被認(rèn)定為名為聯(lián)營（合作）實為掛靠（出租營業(yè)執(zhí) 照和資質(zhì)證書）的無效合同的風(fēng)險。6、一方是不具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)并提供出讓土地使用權(quán)和資金的甲 方，另一方是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的乙方， 以乙方名義進(jìn)行房地產(chǎn)項 目開發(fā)經(jīng)營， 然后按照甲乙雙方約定， 由甲方向乙方支付管理費的合 作形式。（1）法律

32、性質(zhì)及法律效力 根據(jù)中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第二十七條： “依法取得 的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入 股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。 ”和第三十六條：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是 指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、 贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給 他人的行為。”之規(guī)定，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地 使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十四條： “本解釋所稱 的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、 資金等作為共同投資， 共享利潤、 共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi) 容的協(xié)議。”之規(guī)定，同時根據(jù)中華人民共和國公司登記管理條例 第五十四條：“任何單位

33、和個人不得偽造、涂改、 、轉(zhuǎn)讓營業(yè)執(zhí)照。” 之規(guī)定，這種合作開其法律質(zhì)上性屬于一種名為合作開發(fā)房地產(chǎn)項 目，實為一種出租營業(yè)執(zhí)照的違法行為， 是一種掛靠經(jīng)營房地產(chǎn)項目 的合同形式。（2）特點a 開發(fā)主體是乙方；b 由甲方提供土地使用權(quán)和項目開發(fā)資金；c 由乙方提供營業(yè)執(zhí)照；d 項目運作過程中必須將其土地使用權(quán)過戶到乙方名下；e 對外責(zé)任全部由甲方承擔(dān)；f 由甲方向乙方支付管理費；g 甲乙雙方在合同中關(guān)于對外責(zé)任承擔(dān)的約定不能對抗第三人。（3）法律風(fēng)險a 甲方將面臨該項目以外的， 乙方的其他債權(quán)人通過法律手段， 從該 項目中主張權(quán)利的風(fēng)險；b 如果產(chǎn)生糾紛，則對甲方極為不利，因為很有可能將面臨，

34、該合同 被認(rèn)定為名為聯(lián)營（合作）實為掛靠（出租營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書）的 無效合同的風(fēng)險。c 如果產(chǎn)生糾紛， 則對甲方極為不利， 因為將面臨很有可能該合同被 認(rèn)定為名為合作開發(fā)房地產(chǎn)項目合同， 實為土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的合 同形式的風(fēng)險。7、一方是提供出讓土地使用權(quán)的甲方，另一方是提供資質(zhì)的乙方， 雙方僅僅為此一個房地產(chǎn)開發(fā)項目， 組建一個以房地產(chǎn)開發(fā)為經(jīng)營范 圍的，具有獨立企業(yè)法人資格的項目公司， 以項目公司名義進(jìn)行房地 產(chǎn)項目開發(fā)經(jīng)營，然后按照甲乙雙方約定， 進(jìn)行利益分配的合作形式。（1）法律性質(zhì)及法律效力根據(jù)中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法第二十七條： “依法取得 的土地使用權(quán)，可以依照本法和有

35、關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入 股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。 ”和第三十六條：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是 指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、 贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給 他人的行為。”之規(guī)定，根據(jù)中華人民共和國公司法之規(guī)定，這 種合作開其法律質(zhì)上性屬于一種名為合作開發(fā)房地產(chǎn)項目， 實為一種 甲方、乙方均作為新公司股東，組建新公司的行為，是一種合法有效 的股東出資的合同形式。2）特點a 由甲方提供土地使用權(quán)，由乙方提供資金，組建新公司；b 甲方、乙方均是股東；c 開發(fā)主體是新公司；d 過程中必須將其土地使用權(quán)過戶到新公司名下；e 對外債務(wù)全部由新公司以其全部財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任；f 該項目運作完畢， 該公司使命

36、即告終止， 之后是否注銷該公司由雙 方另定。(3) 法律風(fēng)險a 甲方將面臨乙方后續(xù)資金不能及時到位的風(fēng)險；b 如果甲乙雙方產(chǎn)生出資糾紛， 則對甲方極為不利， 因為甲方將面臨 很有可能贏了官司輸了錢的風(fēng)險。五、風(fēng)險防范1、甲乙雙方均應(yīng)注意的問題（1）聘請熟悉房地產(chǎn)開發(fā)項目運作和熟悉房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)管理的資 深律師，提供全程法律服務(wù)；（2）在考察決策階段，充分聽取項目策劃、規(guī)劃、設(shè)計、建筑、金 融、稅務(wù)、監(jiān)理工程師、會計師、律師等專家的意見；（3）注意審查對方主體資格或身份是否合法適格；（4）選擇合法的合作形式，處處體現(xiàn)共同投資、共同經(jīng)營、共享利益、共擔(dān)風(fēng)險的真實意思；（5）重合同守信用；（6）自始

37、至終都注意收集對方的房產(chǎn)、車輛、開戶銀行及帳號、債權(quán)債務(wù)情況、實際辦公地或居住地等信息資料；（7）在履行合同過程中，注意完善往來函件的簽收手續(xù)；（8）發(fā)生糾紛，互諒互讓，友好協(xié)商，和平解決。2、甲方應(yīng)注意的問題（1）注意考察乙方資金實力；（2）注意核實乙方資金來歷是否合法；（3）避免造成非法集資、避免造成詐騙、避免造成洗錢等違法犯罪 行為發(fā)生。3、乙方應(yīng)注意的問題（1）注意調(diào)查甲方項目的真實性和合法性；（2）注意調(diào)查核實甲方土地所有權(quán)是否被抵押或被司法查封；（3）注意從側(cè)面調(diào)查了解甲方負(fù)責(zé)人的人品及誠信度。4、簽訂條款完備周詳?shù)暮贤?）準(zhǔn)確敘述該項目的現(xiàn)狀：包括項目地址、已取得的批準(zhǔn)文件、 批準(zhǔn)證書等；（2）準(zhǔn)確羅列該項目有關(guān)債權(quán)債務(wù)情況，并約定分擔(dān)辦法；（3）明確細(xì)致的