1、法學(xué)專業(yè) 專業(yè)文獻(xiàn)綜述題 目: 簡談胎兒權(quán)利的法律保護(hù) 姓 名: 學(xué)院（部）: 專 業(yè): 法 學(xué) 班 級(jí): 學(xué) 號(hào): 指導(dǎo)教師: 職稱: 【摘要】關(guān)于胎兒利益保護(hù)，各國學(xué)術(shù)界始終沒有形成系統(tǒng)的理論化體系、成熟的保護(hù)模式、完善的法律法規(guī)。為了更好的研究胎兒權(quán)利保護(hù)制度，本文從胎兒法律含義出發(fā)，比較分析各國關(guān)于胎兒權(quán)利保護(hù)的現(xiàn)狀、法理依據(jù)、保護(hù)模式，在此基礎(chǔ)之上，進(jìn)行數(shù)據(jù)、資料、文獻(xiàn)收集、整理和比較。【關(guān)鍵詞】 胎兒權(quán)利；法理依據(jù)；保護(hù)制度【abstract】with regard to the interests of the protection of the fetus， the acade

2、mic system has not formed the theory of system，ripe protected mode，and improve laws and regulationsin order to protect the rights of the research system of the fetus better， from the fetus legal meaning of this article，the comparative analysis of fetal rights of states on a different legal basis for

3、 protection，the protection mode，the current situation and legislativeon this basis，collation and comparison the data，the information，the documentation，and the collection【keywords】fetal rights；legal basis；protection system各國立法和學(xué)術(shù)界對(duì)胎兒權(quán)利保護(hù)給予了不同程度的關(guān)注。但在具體的胎兒權(quán)利保護(hù)的法律制度、胎兒權(quán)利保護(hù)的法理基礎(chǔ)、現(xiàn)狀保護(hù)模式等方面均有所區(qū)別。故本文試對(duì)胎兒權(quán)利

4、保護(hù)相關(guān)論點(diǎn)進(jìn)行探討。為了能夠更好的、整理、各國研究法學(xué)界學(xué)者關(guān)于胎兒權(quán)利保護(hù)的理論文獻(xiàn)，對(duì)所讀的文獻(xiàn)進(jìn)行簡要的綜述。1、 胎兒權(quán)利保護(hù)法理依據(jù)界說關(guān)于胎兒的概念，學(xué)術(shù)界有不同的主張，有龍衛(wèi)球的“妊娠后期說” 1、馬俊駒的“受胎說”2等學(xué)說，但更多的學(xué)者贊同臺(tái)灣胡長清的，“胎兒者，在母體內(nèi)之兒也。即自受胎之時(shí)起，至出生完成之時(shí)止，謂之胎兒”3。法律保護(hù)的胎兒是指出生這一法律事實(shí)發(fā)生之前受孕之時(shí)起至尚未露出母體，并且處于孕育中的生命體。胎兒權(quán)利保護(hù)的法理依據(jù)并沒有統(tǒng)一的學(xué)說，各國的法學(xué)界各有所向。法國、日本學(xué)者如四宮和夫，主張權(quán)利能力說，該學(xué)說以胎兒具有權(quán)利能力作為對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的理論基礎(chǔ)。在在此

5、學(xué)說支持下，形成三種立法模式4：1、以活著出生為條件，承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力，對(duì)其進(jìn)行全面保護(hù)；2、以活著出生為條件，在若干特別事項(xiàng)上承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力，給予有限的保護(hù)；3、不承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力，不能作為民事主體予以保護(hù)。5該學(xué)說符合傳統(tǒng)的立法模式，保持了法律體系內(nèi)部的和諧，易于被人們所接受。但是按照民法的“有權(quán)利必有義務(wù)”的理論，那么該學(xué)說在給予胎兒權(quán)利的同時(shí)也讓胎兒承擔(dān)了義務(wù)，可想而知這必將不利胎兒權(quán)利的保護(hù)；另外，如果以胎兒活著出生為條件賦予其權(quán)利能力，那么因他人的侵權(quán)行為導(dǎo)致胎兒死亡的，反而因其始終未能取得權(quán)利能力而得不到任何救濟(jì)。德國學(xué)者planc主張，生命法益說6。該學(xué)說認(rèn)為任何

6、人對(duì)生命法益均享有權(quán)利，生命法益本身并非權(quán)利，而且先于法律而存在，故可以主張不受任何妨害或阻礙。這種學(xué)說有具有較強(qiáng)的“理性主義”的傾向和自然法思想體現(xiàn)，但該學(xué)說對(duì)健康、生命法益從“自然”與“創(chuàng)造”的角度闡述，顯得很抽象，不夠嚴(yán)謹(jǐn)，也缺乏實(shí)體法上的理論支持。楊立新教授提出的人身權(quán)延伸保護(hù)說，避開權(quán)利能力理論的影響，以人身利益為出發(fā)點(diǎn)，并指明人身利益包括人身權(quán)利和人身法益7。該學(xué)說相對(duì)有力地保護(hù)胎兒利益的同時(shí)，既不必對(duì)權(quán)利能力制度進(jìn)行修正來尋求解決之道，也不必非要利用法律擬制的手段將胎兒“視為出生”。二、 關(guān)于各國立法保護(hù)模式以及我國保護(hù)的現(xiàn)狀 大陸法系國家有關(guān)胎兒利益保護(hù)的立法，以權(quán)利能力概念為

7、基石，根據(jù)其保護(hù)范圍的大小，可以分為三種立法保護(hù)模式：總括的保護(hù)主義，承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力，對(duì)其進(jìn)行全面保護(hù),如瑞士、匈牙利等國家；個(gè)別的保護(hù)主義，以活著出生為條件，在若干特別事項(xiàng)上承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力，給予有限的保護(hù)，法國、德國、日本均采此主義,其中德國民法典8、法國民法典9、日本民法典10均作了具體的規(guī)定；絕對(duì)主義，不承認(rèn)胎兒具有權(quán)利能力，不能作為民事主體予以保護(hù)。 另外，英美法系國家，主要以英國法和美國法為主導(dǎo)。（1） 英國法，于1976年經(jīng)國會(huì)通過生而殘障民事責(zé)任法congenital disabilities（civil liability）bill，共設(shè)有5條規(guī)定，該法主張已經(jīng)出生

8、的人而且必須存活達(dá)48小時(shí)者，可以請(qǐng)求民事賠償，胎兒不享有此種權(quán)利，也不得依法請(qǐng)求關(guān)于損害賠償。雖然該法是“目前世界各國關(guān)于出生前侵害民事責(zé)任的唯一立法例”11，給予胎兒從立法的角度于權(quán)利保護(hù)，但是也有自身的不足，如果胎兒受到在未出生前受到侵害，致出生存活未達(dá)48小時(shí)甚至死胎，那么胎兒權(quán)利的侵害根本就得不到保護(hù)。（2） 美國法，美國最高法院認(rèn)為，“美國憲法第十四修正案中所稱的人不包括胎兒在內(nèi)。”12胎兒至多只是一種生命的潛在形式，完整的利益只有在生而存活的情形下才會(huì)存在。其中比較典型的案例為1884的dieterrich vnorthampton案13、1900alalvievstluke5h

9、onjiatl一案14、1946年哥倫比亞特區(qū)法院審理的bonbrest vkotz案15以及因此提出的“單一體論”16和“活著出生”規(guī)則17。該法雖然比英國法在一定程度上，更加有利保護(hù)胎兒的現(xiàn)實(shí)利益，降低了48小時(shí)致活著出生，但是還是和英國法存在同樣的弊端。（3） 我國目前的保護(hù)現(xiàn)狀是在民法通則對(duì)胎兒的保護(hù)未作規(guī)定，只在繼承法第28條規(guī)定胎兒的“預(yù)留份”和最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見第45條補(bǔ)充規(guī)定，其他的法條鮮有提及。不難看出我國對(duì)胎兒的保護(hù)制度不僅不承認(rèn)胎兒的權(quán)利能力，亦不承認(rèn)胎兒的法益。三、 構(gòu)建我國立法保護(hù)制度的探討正是我國立法存在的缺陷和現(xiàn)實(shí)胎兒權(quán)利保護(hù)的強(qiáng)烈需求的矛盾，

10、學(xué)術(shù)界關(guān)于我國具體的立法保護(hù)存在的激烈的爭議。高琳等學(xué)者認(rèn)為，將胎兒權(quán)利保護(hù)納入侵權(quán)法編做深入研究18，規(guī)定具體的侵權(quán)行為的范圍和明確侵權(quán)構(gòu)成要件。王利明等教授認(rèn)為，繼承法中雖然規(guī)定了胎兒的預(yù)留份，但是要同時(shí)保護(hù)胎兒受遺贈(zèng)的權(quán)利，并有其父母代作出意思表示19，除非能證明該遺贈(zèng)非屬純利益。楊立新等教授認(rèn)為，在我國民法典中將人格權(quán)獨(dú)立成編20，在總則中加入對(duì)胎兒利益保護(hù)的總括規(guī)定21；這種學(xué)說是出于我國是成文法國家講究邏輯嚴(yán)密和體系完整的成文法的現(xiàn)實(shí)而提出的，如此不僅可以作為其他各編各法具體規(guī)定的基礎(chǔ)，而且可以為法官留下應(yīng)社會(huì)發(fā)展和情況變化而對(duì)法律發(fā)揮創(chuàng)造性空間之需22。近幾年，層出不窮的胎兒權(quán)利

11、侵害案件引起理論界對(duì)胎兒權(quán)利的探討熱潮。實(shí)踐中，維護(hù)胎兒權(quán)利的案件多以原告敗訴而告終，面對(duì)這樣尷尬的現(xiàn)實(shí)，學(xué)界提出各種設(shè)想，其中不少為真知灼見，但有些方案缺乏實(shí)踐可能，發(fā)生脫離國情等弊病。本文旨在通過明確胎兒的概念，厘清胎兒權(quán)利保護(hù)法理基礎(chǔ)、各國的保護(hù)現(xiàn)狀，歸納合理的我國胎兒權(quán)利保護(hù)制度。 參考文獻(xiàn)1龍衛(wèi)球著：民法總論，中國法制出版社2002年版，第202頁。2馬俊駒、余延滿著：民法原論，法律出版社2005年版，第77頁。3胡長清著：中國民法總論，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第60頁。4史尚寬：人民法總論，中國政法大學(xué)出版社2000年，第121頁 。5何政泉、楊莉：關(guān)于胎兒權(quán)益保護(hù)的法律思

12、考，經(jīng)濟(jì)師2008年3期，第56頁。6鄭玉波：民法總則，臺(tái)灣三民書局股份有限公司1997年版,第72頁。7楊立新：人身權(quán)法論，北京人民法院出版社2002年版，第303305頁。8陳衛(wèi)佐譯著：德國民法典，法律出版社2006年版。9程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年版。10渠濤編譯：最新日本民法（日本民法典），法律出版社2006年版.11卡爾拉倫茨著：德國民法通論（上），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年版。12roe et alvwade，410 us113；93 sct705；35 led2d 147；1973 us13dieterriehv.north

13、anmton，138mass.24-552rep.242(supreme judicial court of massaehusetts1554).轉(zhuǎn)引自王澤鑒，對(duì)未出生者之保護(hù)-民法學(xué)說與判例研究(第四冊(cè))第1版，中國政法大學(xué)出版社1998年，第255頁。14allaivev.st.luke5hospitaz(supre:。eourt。fxllinoi。1900)，56n.e.63s.轉(zhuǎn)引自王澤鑒，對(duì)未出生者之保護(hù)-民法學(xué)說與判例研究(第四冊(cè))第1版，中國政法大學(xué)出版社1998年，265頁。15 bonbrestv.kotz(nistr.eourt of eunitedstates，d.e.1946)，65，f.supp，135.轉(zhuǎn)引自王澤鑒對(duì)未出生者之保護(hù)-民法學(xué)說與判例研究(第四冊(cè))第l版，中國政法大學(xué)出版社1998年，第266頁。16dietrich vinhabitants of northampton，138 mass14；1884 mass17allaire vstlukes hospital，184 ill359；56 ne638；1900 ill（mrju