1、試論我國民事訴訟擔當制度之完善 （一 ）經濟的發展 ,科技的進步給人們的生活帶來了更多的財富,提供了更多的便利 ,但同時也伴隨而生了大量現代型的訴訟。與過去傳統型的訴訟相比,現代型訴訟超越了個人的利害關系 ,其爭點往往具有公共性而得以社會化和政治化,而且 ,當事人一方常常人數眾多且處于弱勢地位所涉及的利益分布呈現出集團性和擴散性的特征。在此背景下,若依然固守傳統的訴訟體制 ,則于當事人權利的伸張和法院的負擔來說,均有發生窒礙之危險。圓滿解決現代型訴訟急需一條新的途徑 ,于是 ,民事訴訟擔當制度日益成為學者們關注的焦點。一、民事訴訟擔當制度 概述所謂民事訴訟擔當 ,是指本不是權利或民事法律關系主

2、體的第三人,對他人的權利或法律關系有管理權 ,以當事人的地位 ,就該法律關系所產生的糾紛而行使訴訟實施權,判決的效力及于原民事法律關系的主體。 1其意義在于通過訴訟上的授權 , 使本來沒有訴權的人能夠起 訴或應訴 ,使本來不適格的當事人成為適格的當事人,但訴訟標的之實體權利義務仍存在于直接利害關系人的名義之下。根據訴訟擔當權的來源不同 ,民事訴訟擔當一般分為兩大類 :法定的訴訟擔當和任意的訴訟擔 當。法定的訴訟擔當 ,是指訴訟擔當人根據法律規定的強制授權條款取得訴權,以自己的名義為他人權利進行訴訟。具體而言 ,主要包括兩種情形 :（一）法律關系主體以外的就該法律關 系享有管理權或處分權的第三人

3、（一般通稱為管理人）,在因被管理財產發生的糾紛中 ,代法律關系主體行使訴權 ,如破產管理人、遺囑執行人和遺產管理人等。這三種情形是因財產管 理而進行訴訟擔當的典型 ,產生這種訴訟擔當的原因主要是法律關系主體死亡或受破產宣告 從而不得不在法律上尋求補救措施 ,由管理人在因該項財產引發的訴訟中充當當事人。訴訟 擔當最初所指也即該種形式 ,其他形式的訴訟擔當均由此發展而來。 （二） 法律關系主體以外 就該法律關系不享有管理權或處分權的第三人,由于公益上的必要或出于法律技術上的考慮在特定訴訟中以當事人名義參加訴訟。外國立法中對此類情形的規定不盡相同,如日本人事訴訟程序法 規定 :在夫妻一方提出的婚姻無

4、效或撤銷之訴中,一方當事人死亡的 ,檢察官可作為對方當事人； 當檢察官作為對方當事人后對方當事人死亡的,由法院選定律師為承繼人。2此外 ,日本商法規定 ,在海難救助費用訴訟中 ,請求給付海難救助費的船長是適格的當事 人,船長可以自作原告或被告。 3 與法定的訴訟擔當相對應 ,任意的訴訟擔當是指受托的第三 人依據法律關系主體的直接意思表示,以雙方合意方式取得訴權 ,它分為法律明確規定的任意的訴訟擔當與擴大適用的任意的訴訟擔當兩種。法律明確規定的任意的訴訟擔當 ,是指根據 法律的規定 ,對某些特定類型的訴訟可以由實體的利害關系人授權他人實施訴訟,也即法律明確允許一定類型的案件可以由他人擔當訴訟。最

5、典型的如德國的團體訴訟、日本的選定當事,范圍特定或不特人訴訟以及我國的代表人訴訟等形式。這類訴訟通常一方當事人人數眾多定 ,其中部分代表或團體基于授權,就可以代表多數人進行訴訟 ,所獲判決對所代表的沒有參加訴訟的其他多數人有拘束力。由于這類訴訟判決的效力可以擴張至一個群體,影響面很廣所以必須由法律明確規定。二、 反思我國民事訴訟擔當制度（一） 我國民事訴訟擔當制度之 現狀由于民事訴訟擔當制度使原本不具備實體意義上訴權的第三主體獲得了行使程序意義 上訴權的資格 ,擴大了享有訴權的主體范圍 ,擴充了訴的利益主體的救濟范圍,在解決現代型糾紛方面有無可比擬的優越性 ,所以世界各國紛紛確立了該制度 ,除

6、上文提到過的德國的團體 訴訟、日本的選定當事人制度以外 ,還有英國的私人檢察長制度等。具體到我國,民事訴訟中的訴訟擔當絕大部分都是法定的訴訟擔當,并且只在特別需要的情況下才予以承認。概而言之,主要有以下幾種情形 :1.公民死亡后 ,仍然享有人格權 ,由其繼承人擔當訴訟； 2.公民死亡后 其著作權等知識產權中的人身權受到侵犯,死者的繼承人可以提起訴訟； 3.侵權致人死亡的死亡公民的繼承人有訴訟實施權； 4.侵犯胎兒繼承權的 ,胎兒的母親有訴訟實施權； 5.宣告失 蹤、宣告死亡、認定公民無民事行為能力和限制民事行為能力案件,民事訴訟法授權有關的利害關系人提出申請； 6.在破產案件中 ,管理人對財產

7、有管理權和訴訟實施權。4 從以上適用情形可以看出 ,我國法定訴訟擔當的范圍比較狹窄,還有許多應當考慮的情形沒有予以認定。例如 ,我國繼承法和有關的司法解釋規定了遺囑執行人、遺產保管人或保管單位的實體地位,即對遺產的管理權應由遺囑執行人或遺產管理人享有,繼承人不得處分與遺囑有關的遺產 ,并不得妨害遺囑執行人或遺產管理人執行職務。 但遺囑執行人或遺產管理人在因遺產繼承發生 的訴訟中 ,應以何種身份參加訴訟 ,在立法及司法解釋中都無明確的規定。實際上 ,在遺產繼承中 ,遺產雖然名義上由繼承人所有 ,但其最后執行范圍已受限定 ,從而事實上與繼承人的固有 財產是分開的 ,以遺囑執行人的名義而不是繼承人的

8、名義參加訴訟符合這種分離狀況,可以避免因受敗訴判決而執行繼承人固有財產的危險。在任意的訴訟擔當中,我國的代表人訴訟屬于法律明確規定的任意的訴訟擔當的范疇。就擴大適用的任意的訴訟擔當而言,在我國 ,由于傳統的利害關系當事人概念的影響,實體權利主體將訴訟實施權授予第三人,由第三人擔當其進行訴訟 ,在觀念上不被接受 ,所以擴大適用的任意的訴訟擔當目前還是一片空白。（二） 原因探析按照傳統的利害關系當事人概念,只有因自己的權利受到侵犯或與他人發生爭議而提起訴訟的人及其相對方 ,才是直接的利害關系人。它最基本的特點就是要求當事人與案件有“直接利害關系 ”直,接利害關系人之外的其他任何人均不能成為該案的當

9、事人。反映在民事實體 法律規范中 ,就是實體法律規范的主體才能成為民事訴訟的當事人,并且實體的關聯性與判決的拘束范圍是統一的。只有與案件有利害關系的人,才可以成為民事訴訟的當事人 ,既為民事訴訟的當事人 ,就應受裁判的拘束。這樣 ,當事人、利害關系人與裁判拘束力所及范圍形成三 位一體的狀態 ,強求當事人概念容納實體內容的觀念潛在地影響著立法和司法,當事人被作為訴訟程序的實質要件來看待而具有依附于民事實體法的特征。 正因為傳統觀念如此根深蒂固 所以民事訴訟擔當的概念很難得到認同。不過,近年來隨著當事人適格理論的發展,這種狀況有所扭轉 ,越來越多的學者認識到 ,僅僅從實體法角度去考慮訴訟問題是很不

10、夠的,把當事人局限于利害關系人范圍內不符合訴訟的現實發展。現代的訴訟政策,不能局限于爭議的相對解決或個別解決 ,而是應當顧及爭議的整體解決。“個別解決 ”常常使爭議在整體上并未得到徹底解決 ,因而僅僅是爭議的 “相對解決 ”以,致造成訴訟的浪費 ,徒增訴訟成本。為使爭議得到 整體上的解決 ,就應當將具有相同或同類法律利益的主體納入群體訴訟。換言之 ,要想使那些 沒有參加訴訟的人的權益也受到維護,就有必要將判決效力擴張。 5同時 ,現代訴訟政策講求訴訟或判決的 “形成政策機能 ”亦,即該訴訟判決一方面可成為同類事件的裁判先例 ,為該事件 當事人以外的社會上一般人以及準司法機關或準行政機關的程序關

11、系人 ,提供一定的行為準 繩；另一方面 ,裁判的內容通常被當作已經獲得公認的特定的社會價值,而對政治狀況造成某種程度的壓力 ,促使立法權、行政權調整或形成公共政策。重視訴訟裁判的形成政策機能,就意味著有擴大 “紛爭 ”概念的意圖 ,因為這是將當事人未來為判決的紛爭事項視為在該訴訟上 一并存在 ,從而兼顧潛在的紛爭而作出判決。6 于是 ,近年來日本有學者提出了 “糾紛管理權說 ”,5該 學說充分考慮到了訴訟政策,把訴訟的個別解決與訴訟外爭議的解決緊密地聯系起來,把訴訟前解決爭議的活動與訴訟后解決爭議的活動聯系起來 ,主張最適合作為當事人的人 就應該是適格的當事人 ,而不論他是否為直接的利害關系人

12、。這樣一來 ,非利害關系人成為訴 訟當事人便具備了理論上的可能性,訴訟擔當也不再是空穴來風。三、完善我國民事訴訟擔當制度的基本構想完善我國民事訴訟擔當制度是一項紛繁復雜的系統工程 ,不可能一蹴而就。 目前 ,除了要隨著實踐的發展 ,逐步擴大法定訴訟擔當的范圍并將其類型化以外 ,最主要的應 該從比較法的角度找出一些具有共性的基礎理論,并以我國的法律文化加以引導 ,進一步充實任意訴訟擔當的內容。 （一）引進團體訴訟機制現代社會講求尊重個人權利 ,但個人權利的實 現往往要通過其所在的社會組織或團體來實現,所有團體的行為最終可以歸結為組成團體的個人的行為。 所以 ,注重對團體的權利保障 ,并且賦予其訴

13、權 ,是實現個人價值與私權的重要手 段,是個人價值與社會價值的結合與統一。7鑒此 ,我國如欲妥善解決公益性群體糾紛,除代表人訴訟外 ,還應借鑒國外經驗 ,在某些領域設立團體訴訟制度。雖然我國民事訴訟中的支持起訴原則蘊含有團體訴訟的相關理念 ,但該原則只賦予了相關團體和組織對民事案件的支持起 訴權 ,而并未賦予其訴訟主體資格 ,這就使得有關團體實際參與訴訟的作用受到限制 ,進而阻 礙了該原則的運用以致對群體糾紛的解決。因此 ,如果能對該原則加以一定的改進 ,由法律明 確賦予某些負有維護公共利益責任的團體以訴訟主體資格 ,當特定范圍內的有關公共利益發 生紛爭時 ,就可以以團體為 “正當當事人 ”向法院尋求司法救濟。這樣 ,就可以充分利用團體的 資源優勢 ,發揮其公共利益或群體利益代表者的職能作用,使處于弱勢的眾多當事人能夠與強勢的加害方平等地進行 “對話 ”從,而創造出一種訴訟模式上的平衡態勢。 就我國目前的狀況來 看,首先應賦予消費者保護團體和環境保護團體以訴訟實施權。我國消費者權益保護法 在立法上雖然賦予了消費者團體受理消費者投訴及支持受損害的消費者起訴的權利 ,但并沒 有賦予它具體的訴訟實施權 ,這就很不利于對消費者權益的保護。基于民事訴訟擔當理論 ,當 有侵