1、2006 年 2 月學術交流Feb . , 2006總第 143 期 第 2 期Academ ic Ex chang eSerial No. 143 No. 2論委托理財合同的風險責任兼議新 證券法 的委托理財條款張 冬( 哈爾濱工程大學人文學院, 黑龍江哈爾濱 150001) 摘 要 隨著新 證券法 的出臺, 一般委托理財合同中的保底條款效力, 成為證券界、法學界爭論的難點。有人主張高風險高回報, 保底條款有效; 有人則主張委托代理關系下, 保底條款無效。針對金融理財活動中委托行為與普通民事委托活動本質不同的問題, 可以研究對 證券法 委托理財?shù)慕剐砸?guī)定作出狹義的司法解釋, 以維護理財交易

2、中保底條款的有效性。 關鍵詞 委托理財; 擔保條款; 風險責任 中圖分類號 D922. 287 文獻標識碼 A 文章編號 1000- 8284( 2006) 02- 0049- 03按照 合同法 第 21 章的規(guī)定, 在委托范圍內, 委托人應承擔完全民事責任, 除特殊情況外, 受托人不負損失風險。然而, 新 證券法 第 143 條、144 條的規(guī)定, 證券公司辦理經紀業(yè)務, 不得接受客戶的全權委托而決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數(shù)量或者買賣價格。不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。那么, 辦理非行紀業(yè)務時, 委托理財協(xié)議是否有效? 投資公司等非商主體與投資人

3、簽訂的理財保底條款是否因上述 證券法 的規(guī)定而無效?最近發(fā)生的一起仲裁案件頗有可議性: 2004 年 12 月 1 日, 甲方與乙方( 一家投資公司) 簽訂了委托投資協(xié)議, 同時簽訂了質押擔保合同, 并完成了質押登記。約定甲方將本金人民幣 3000 萬交給乙方, 2005 年 6 月1 日, 乙方返還原數(shù)本金, 同時按著 8% 給付固定收益。期間甲方無權終止協(xié)議, 乙方有權自行決定投資方式, 贏余利益全部歸乙方。由于乙方投資了股市, 股值縮水, 導致乙方期滿時已經無力返還本金及其收益。甲方迅速提請了仲裁。本案存在兩個爭議要點: 爭議的委托理財協(xié)議是否生效? 理財保底條款是否有效?一、金融委托理

4、財協(xié)議效力法律適用基于市場主體投資和證券市場發(fā)展的需要, 時下委托理財作為一種投資方式而在社會流行。實踐中典型的委托理財合同, 徒有委托的外殼, 其具有與一般的委托或信托合同明顯不同的本質特征, 即受托人承擔民事責任不以過錯為條件, 并原則上承擔受托行為的所有風險。那么, 委托理財合同到底屬于何種性質? 適用何法? 說法不一, 有 委托代理說 , 也有 無名合同說 。 委托代理說 認為, 委托關系的存在決定了其適用專門的委托代理規(guī)范。 無名合同說 指出它是集融資、管理、受托于一身的復合商業(yè)合同, 應適用 合同法 的一般商業(yè)規(guī)范。本文支持后者。首先, 委托理財協(xié)議不應簡單歸屬于委托合同性質。理由

5、是民法意義上的受托人原則上承擔受托 收稿日期 2005- 06- 11 作者簡介 張冬( 1969- ) , 女, 黑龍江哈爾濱人, 哈爾濱工程大學人文學院副教授, 美國法律碩士, 中國民商法學碩士 , 國際法學博士研究生, 從事公司爭議解決機制和商法的應用與研究。49行為的所有風險; 然而金融性的委托理財與之差異諸多。委托理財合同主要有三項特點: 其一, 委托理財授權范圍沒有界定; 其二, 不是收取代理費, 而是根據(jù)實際效益, 提取剩余利潤; 其三, 理財受托人一般需要提供財產擔保, 并交給投資委托人質押; 而民法意義的代理人為什么不必要提供? 因為權限與理財受托人大相徑庭, 進一步說, 理

6、財活動涉及對證券、期貨等虛擬市場的投資, 具有高風險、高收益的特質。對于這種具有資金融通和資金管理雙重功能的新類型的商事合同, 如果簡單地用委托合同或信托合同去套, 或者非得將它定性為我國合同法中的有名合同, 并不是科學客觀的態(tài)度。其次, 值得說明的, 新證券法對行紀合同作出了禁止性的明確規(guī)定, 即行紀活動中不允許委托理財。為此, 有人認為證券公司簽訂的所有委托理財合同應當一概視為無效, 理由是該類合同的簽訂與履行違反了 證券法 第 143 條。該觀點需要商榷。殊不知, 該條僅針對 證券公司辦理經紀業(yè)務 的行為, 即經紀類證券公司的行為以及綜合類證券公司辦理經紀業(yè)務的行為。依反對解釋, 具有委

7、托理財業(yè)務資格的綜合類證券公司不辦理經紀業(yè)務時, 就可以不受該條調整。本案中, 協(xié)議各方主體既不屬于證券公司, 本案投資理財也不屬于行紀業(yè)務。那么對于非行紀委托理財合同的效力, 我國立法上, 尚無特別限制, 也就是, 在非行紀活動中, 按著合同規(guī)范, 推定可以合法從事委托理財業(yè)務。同時, 如前所析, 非行紀委托理財合同也不應適用專門的委托代理合同規(guī)范。所以法理上, 非行紀理財合同應適用普通合同法的一般規(guī)則; 審判實踐中, 我們也沒有理由照搬委托合同或投資行為的屬性, 來闡釋委托理財合同, 沒有理由只承擔民法意義上的委托代理責任, 而否認非行紀的委托理財合同的效力。就此, 本文認為, 對于非行紀

8、的委托理財合同, 只要此類合同不違反公序良俗原則以及法律與行政法規(guī)中的強制性規(guī)定, 就應受到法律尊重與保護。經濟學上,強調尊重契約自由和市場主體自治, 鼓勵證券業(yè)務創(chuàng)新, 就要推動委托理財業(yè)務的健康發(fā)展, 還要依法保護市場主體的合法權益, 尤其是投資者的合法權益, 這也是認定非行紀的委托理財合同有效性的經濟學詮釋。法學上, 尊重當事人的私法自治, 是成全委托理財合同效力的思想內核。司法仲裁實踐中, 相當一部分法官、仲裁員已經采取了這一寬容態(tài)度。二、委托理財保底條款效力的法律適用如果委托理財合同生效, 其保底條款也不必然有效。是否應由受托人承擔全部風險? 仁智各見: 有保底條款有效說; 也有無效

9、說, 認為如果保護理財收益, 實際上將委托理財當作了儲蓄, 不利于催生融資風險市場; 更有具體分析說。立法上, 目前, 禁止保底條款的明確規(guī)定主要表現(xiàn)為人民銀行的規(guī)章, 如 信托投資公司管理辦法第 31 條、 信托投資公司資金信托管理暫行辦法 第 4 條等, 而這些規(guī)章又顯然是從強化對信托投資公司的風險管理方面作的規(guī)定, 且信托投資公司的現(xiàn)實運作和人民銀行對其的監(jiān)管均未嚴格遵守上述規(guī)定。人民法院認定合同的效力, 只能以法律和行政法規(guī)為依據(jù), 上述規(guī)章顯然不能作為認定合同無效的法律依據(jù)。對此, 本文主張保底條款有效。主要基于以下三點要素:其一, 技術經濟學上, 一直強調權責共擔, 追逐利益最大化

10、。如果牛市時大筆收益歸入受托人囊中,委托人無權計較, 那么, 證券縮水時受托人退避三尺而無責, 只由委托投資人自補缺失, 豈不嚴重擾亂了公平交易? 也就是, 倘若將保底條款一概斥為無效, 雖然在目前的某些個案中減輕了券商的賠償責任,但不符合雙方當事人的締約真意, 破壞了委托人對于合同條款和委托理財市場的信心, 而且不利于樹立理財人的誠信形象, 不利于資本市場的健康可持續(xù)的發(fā)展。相反, 因為委托人對保底條款的信賴利益得到了保護, 理財人也可以通過誠信度的增強招攬更多的理財業(yè)務。結果將是委托人與受托理財人雙方的利益得到最大化。其二, 從證據(jù)法學上, 受托人負有完全的舉證能力。由于委托人專業(yè)知識的匱

11、乏和合同約定由受托人全權負責等原因, 受托人的獨立意志和受托權限都得到了極大的擴張。從委托人權益的救濟渠道方50面來看, 受托人在投資領域的專業(yè)知識強于委托人, 處于實際上的優(yōu)勢地位, 如果發(fā)生糾紛, 由委托人舉證或者識別受托人是否存在過錯頗為不易。其三, 現(xiàn)代商法學上, 根據(jù)契約自由原則, 如果保底條款的簽訂出于雙方當事人的真實意思表示, 且不違反法律與行政法規(guī)中的強制性規(guī)定, 原則上應當認定有效。如果保底條款違反公平原則, 構成了顯失公平條款, 則遭受損害的可以依據(jù) 合同法 在 1 年的除斥期間內行使撤銷權或者變更權; 過期不行使的, 撤銷權或者變更權歸于消滅。至于如何認定條款, 可以參酌

12、委托理財實踐中的公平合理合法的保底慣例確定。例如, 保證本息最低回報條款中的投資回報率超過了銀行貸款利率的若干倍數(shù), 即可認定該條款顯失公平。由此可見, 上述提及的爭議案, 委托理財協(xié)議應當予以法律保護, 乙方及其擔保人應支付甲方本金及擔保條款明確的固定收益。這也是對委托理財合同法律規(guī)范的合理適用。新 證券法 的司法釋義就要陸續(xù)出臺, 建議對其中的 143 條、144 條委托理財禁止性內容作狹義解釋, 盡量減少委托人的財務風險, 以期有利于維護金融市場的和諧秩序。 參考 文 獻 1 證券法釋議 M . 北京: 法律出版社, 2005. 2 成思危. 關于證券法修改草案的報告 3 郭俊秀. 證券

13、法 M . 廈門: 廈門大學出版社, 2004. 134- 138. 4 解讀最高人民法院請示與答復 M . 北京: 人民法院出版社, 2004. 252- 259. 5 馮文生. 民事司法技術范式研究 M . 北京: 法律出版社, 2005. 164- 168. 6 深圳市羅湖區(qū)人民法院. 陽光下的裁判 M . 深圳: 海天出版社, 2004. 482- 493.On the Risk Obligation of Financial Management Contracts for CommissionConcurrently on the financing articles fo r c

14、omm issio n in new Securities LawZH ANG Dong( Co llege ofthe H umanities ,H ar bin Engineering Univ er sity ,H ar bin H eilongj iang 150001,China)Abstract: Fro m Securities Law w as car ried o ut, legal oblig ations of ar ticles on g uaranteed minim alpro fit concerning co mmon financing co ntract for comm ission has become a focus in circles of securities and jur ispr udents. Some claim it is available, w hile others embrace it invalid. In view of the different natur es betw een act of comm ission and co mmo n civil delegation, the author undertakes a judicial inter pretation