1、司法解釋及地方意見比較研究 關(guān)于 上海高院 廣東省高級 勞動(dòng)合 勞動(dòng)合同 最高人 勞動(dòng)和 最高人 勞動(dòng) 關(guān)于適用 人民法院、廣 同法實(shí)施 法司法解 民法院關(guān) 社會保障 民法院關(guān) 關(guān)系 勞動(dòng)合 東省勞動(dòng)人 條例 釋 于審理勞 部關(guān)于確 于審理勞 認(rèn)定 同法若 事爭議仲裁 (2008 年 動(dòng)爭議案 立勞動(dòng)關(guān) 動(dòng)爭議案 方面 干問題的 委員會關(guān) 9月 18 件適用法 系有關(guān)事 件適用法 意見 于審理勞動(dòng) 日） 律若干問 項(xiàng)的通 律若干問 (20097 人事爭議案 題的解釋 知（2005 題的解釋 3 號) 件若干問題 （三） 年5月25 （四）（征 的座談會紀(jì) （2010年 日） 求意見稿 要（20

2、12年6 9月14 月 21 日) 日） 用人單 勞動(dòng) 用人 用人 建筑 位招用已達(dá) 者達(dá)到法 單位招用 單位與其 施工、礦 到法定退休 定退休年 達(dá)到法定 招用的已 山企業(yè)等 年齡但尚未 齡的，勞 退休年齡 經(jīng)應(yīng)經(jīng)依 用人單位 享受基本養(yǎng) 動(dòng)合同終 的人員， 法享受養(yǎng) 將工程 老保險(xiǎn)待遇 止。 雙方形成 老保險(xiǎn)待 （業(yè)務(wù)） 或領(lǐng)取退休 的用工關(guān) 遇或領(lǐng)取 或經(jīng)營權(quán) 金的勞動(dòng)者， 系按雇傭 退休金的 發(fā)包給不 雙方形成的 關(guān)系處 人員發(fā)生 具備用工 用工關(guān)系按 理。 用工爭 主體資格 勞務(wù)關(guān)系處 企業(yè) 議，向人 的組織或 理。 停薪留職 民法院提 自然人， 人員、未 起訴訟 對該組織 達(dá)到法定

3、 的，人民 或自然人 退休年齡 法院應(yīng)當(dāng) 招用的勞 的內(nèi)退人 按勞務(wù)關(guān) 動(dòng)者，由 員，與新 系處理。 具備用工 的用人單 企業(yè) 主體資格 位建立了 停薪留職 的發(fā)包方 用工關(guān)系 人員、未 承擔(dān)用工 的，可按 達(dá)到法定 主體責(zé) 勞動(dòng)關(guān)系 退休年齡 任。 處理，但 的內(nèi)退人 原用人單 員、下崗 位已為其 待崗人員 繳納基本 以及企業(yè) 生活費(fèi)或 經(jīng)營性停 社會保險(xiǎn) 費(fèi)的，企 業(yè)停薪留 職人員、 內(nèi)退人員 請求新的 用人單位 為其辦理 社會保險(xiǎn) 手續(xù)或繳 納社會保 險(xiǎn)費(fèi)的， 企業(yè)停薪 留職人 員、內(nèi)退 人員請求 新的用人 單位為其 辦理社會 保險(xiǎn)手續(xù) 或繳納社 會保險(xiǎn)費(fèi) 的，不予 支持。 企業(yè) 停薪留

4、職 人員，未 達(dá)到法定 退休年齡 的內(nèi)退人 員請求在 新的用人 單位享受 勞動(dòng)法、 勞動(dòng)合同 法規(guī)定的 勞動(dòng)報(bào) 酬、勞動(dòng) 保護(hù)、勞 動(dòng)條件、 工作時(shí) 間、休息 休假、職 業(yè)危害防 產(chǎn)放長假 人員，因 與新的用 人單位發(fā) 生用工爭 議，依法 向人民法 院提起訴 訟的，人 民法院應(yīng) 當(dāng)按勞動(dòng) 關(guān)系處 理。 護(hù)、福利 待遇的， 應(yīng)予支 持。 1、(1)律 發(fā)包單 依法 夕卜國 師事務(wù)所 位將建設(shè)工 辦理外 中專職從 程非法發(fā)包 國人就業(yè) 人、無國籍 事行政事 給不具有用 證或臺 人以及臺 務(wù)或勤雜 工主體資格 港澳人員 港澳居民 工作的勞 的實(shí)際施工 就業(yè)證 未依法辦 動(dòng)者、在 人承包單位 的夕卜國

5、 理外國人 律師事務(wù) 將承包的建 人、無國 就業(yè)證、 所中從事 設(shè)工程非法 籍人或臺 臺港澳 法律事務(wù) 轉(zhuǎn)包、分包給 港澳人員 人員就業(yè) 并領(lǐng)取固 不具有用工 在中國內(nèi) 證，但與 定工資或 主體資格的 地與用人 用人單位 底薪的勞 實(shí)際施工人， 單位形成 簽訂了勞 動(dòng)者，與 實(shí)際施工人 的用工關(guān) 動(dòng)合同，外 律師事務(wù) 招用的勞動(dòng) 系，按勞 國人、無國 所之間就 者請求確認(rèn) 動(dòng)關(guān)系處 籍人以及 勞動(dòng)報(bào)酬 其與具有用 理。 臺港澳居 等事項(xiàng)產(chǎn) 工主體的發(fā) 外國 民以此請 生糾紛， 包單位或者 企業(yè)常駐 求確認(rèn)與 屬勞動(dòng)爭 承包主體存 代表機(jī) 用人單位 議。 在勞動(dòng)關(guān)系 構(gòu)、臺港 之間建立 (2)其

6、他 的，不予支 澳地區(qū)企 了勞動(dòng)關(guān) 涉及律師 持，但社會行 業(yè)在中國 系的，人民 事務(wù)所與 政部門已認(rèn) 內(nèi)地未通 法院不予 律師之間 定工傷的除 過涉外就 支持。 因合伙利 外。勞動(dòng)者依 業(yè)服務(wù)單 夕卜國 益的分配 照廣東省工 位而直接 人、無國籍 方式及具 資支付條例 招用勞動(dòng) 人以及臺 體利益分 第三十二條、 者形成的 港澳地區(qū) 配等問題 第三十三條 用工關(guān) 居民已經(jīng) 產(chǎn)生的糾 或廣東省工 系，按雇 付出勞動(dòng) 紛，屬民 傷保險(xiǎn)條例 傭關(guān)系處 的，可參照 事糾紛。 第四十二條 理。 合同約定 會計(jì) 與非法用工 支付勞動(dòng) 事務(wù)所、 單位傷亡人 報(bào)酬。 甘仝厶堂 基金會、等 員一次性賠 組織與職

7、 償辦法直接 外國 工之間產(chǎn) 主張由發(fā)包 企業(yè)常駐 生的糾 單位或承包 代表機(jī)構(gòu)、 紛，參照 單位與實(shí)際 臺港澳地 區(qū)企業(yè)駐 內(nèi)地代表 處未通過 涉外就業(yè) 服務(wù)單位 直接招用 中國雇員 的，可以認(rèn) 定為勞動(dòng) 關(guān)系。 持有 外國專 家證并取 得外國專 家來華工 作許可證 的外國人， 與中國境 內(nèi)企業(yè)、高 校等用人 單位建立 用工關(guān)系 的，可以認(rèn) 定為勞動(dòng) 關(guān)系。 前款。 2、境 施工人連帶 承擔(dān)相應(yīng)法 外公司在 律責(zé)任的，應(yīng) 滬設(shè)立辦 予支持。 事處機(jī)構(gòu) 的，該機(jī) 構(gòu)已經(jīng)合 法辦理了 登記手 續(xù)，并按 照相關(guān)法 律規(guī)定通 過對外服 務(wù)機(jī)構(gòu)招 用勞動(dòng) 者，勞動(dòng) 者就相關(guān) 勞動(dòng)權(quán)利 義務(wù)與該 辦事處

8、產(chǎn) 生糾紛 的，可以 該辦事機(jī) 構(gòu)作為勞 動(dòng)爭議的 當(dāng)事人； 該辦事機(jī) 構(gòu)未按照 相關(guān)法律 規(guī)定通過 對外服務(wù) 機(jī)構(gòu)招用 勞動(dòng)者， 勞動(dòng)者就 報(bào)酬支付 等問題與 該辦事處 產(chǎn)生糾紛 的，作為 民事糾紛 處理，該 辦事機(jī)構(gòu) 可以作為 民事訴訟 的當(dāng)事 人。 3、在 校學(xué)生實(shí) 習(xí)期間與 實(shí)習(xí)單位 形成的用 工關(guān)系， 按雇傭關(guān) 系處理。 關(guān)于 勞動(dòng) 爭議 的范 圍界 疋 勞動(dòng)爭 議調(diào)解仲 裁法 （2008 年 5 月 1 日） 廣東省高級 人民法院、廣 東省勞動(dòng)人 事爭議仲裁 委員會關(guān) 于審理勞動(dòng) 人事爭議案 件若干問題 的座談會紀(jì) 要（2012年6 月 21 日） 勞動(dòng)合同 法司法解 釋 最高人

9、民法院關(guān) 于審理勞 動(dòng)爭議案 件適用法 律若干問 題的解釋 （二） （2006） 中華人 民共和國 境內(nèi)的用 人單位與 勞動(dòng)者發(fā) 生的下列 爭議。適 用本法： （一）因 確認(rèn)勞動(dòng) 關(guān)系發(fā)生 的下列勞 動(dòng)爭議： （二）因 訂立、履 行、變更、 解除和終 止勞動(dòng)合 同發(fā)生的 爭議 （三）因 除名、辭 退和辭 下列爭議，作 為勞動(dòng)爭議 處理： （一）勞 動(dòng) 者與用人單 位因應(yīng)休未 休年休假額 外支付的工 資產(chǎn)生的爭 議： （二）勞 動(dòng) 者與用人單 位因發(fā)放高 溫津貼產(chǎn)生 的爭議 （三）勞動(dòng)者 與不具備合 法經(jīng)營資格 的用人單位 因用工關(guān)系 產(chǎn)生的爭議 1、勞 動(dòng)者與用 人單位因 住房公積 金發(fā)生的

10、爭議，不 屬于勞動(dòng) 爭議。 2、勞 動(dòng)者以用 人單位沒 有為其繳 納基本醫(yī) 療、工傷、 失業(yè)和生 育保險(xiǎn)而 遭受損失 為由，要 求用人單 位直接支 付基本醫(yī) 療、工傷、 失業(yè)和生 下列糾紛 不屬于勞 動(dòng)爭議： （一）勞 動(dòng)者請求 社會保險(xiǎn) 經(jīng)辦機(jī)構(gòu) 發(fā)放社會 保險(xiǎn)金的 糾紛； （二） 勞動(dòng)者與 用人單位 因住房制 度改革產(chǎn) 生的公有 住房轉(zhuǎn)讓 糾紛； （三） 勞動(dòng)者對 職、離職 育保險(xiǎn)賠 勞動(dòng)能力 發(fā)生的爭 償金發(fā)生 鑒定委員 議 的爭議， 會的傷殘 （四）因 屬于調(diào)解 等級鑒定 工作時(shí) 仲裁法第 結(jié)論或者 間、休息 二條規(guī)定 對職業(yè)病 休假、社 的社會保 診斷鑒定 會保險(xiǎn)、 險(xiǎn)爭議， 委員會

11、的 福利、培 人民法院 職業(yè)病診 訓(xùn)以及勞 應(yīng)予受 斷鑒定結(jié) 動(dòng)保護(hù)發(fā) 理。 論的異議 生的爭議 3、勞 糾紛； （五）因 動(dòng)者以用 勞動(dòng)報(bào) 人單位未 （四） 酬、工傷 為其辦理 家庭或者 醫(yī)療費(fèi)、 社會保險(xiǎn) 個(gè)人與家 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 手續(xù)為由 政服務(wù)人 或者賠償 要求用人 員之間的 金等發(fā)生 單位補(bǔ)辦 糾紛； 的爭議 社會保險(xiǎn) （六）法 手續(xù)，或 （五） 律、法規(guī) 者用人單 個(gè)體工匠 規(guī)定的其 位已經(jīng)為 與幫工、 他勞動(dòng)爭 勞動(dòng)者辦 學(xué)徒之間 議 理了社會 保險(xiǎn)手 的糾紛； 續(xù)，但由 （六） 于用人單 農(nóng)村承包 位欠繳、 經(jīng)營戶與 拒繳社會 受雇人之 保險(xiǎn)費(fèi)發(fā) 間的糾 生的爭 議，不屬 于勞動(dòng)爭

12、議，但應(yīng) 告知?jiǎng)趧?dòng) 者向勞動(dòng) 行政部門 和其他有 關(guān)主管部 門申請解 決。 紛。 勞動(dòng) 爭議 管轄 勞動(dòng)爭 議調(diào)解仲 裁法 （2008 年 5 月 1 日） 最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案 件適用法律若干問題的解釋 （四）（征 求意見稿） 用人單位和勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合 同中約定，發(fā)生勞動(dòng)爭議由勞動(dòng)合同 履行地或者用人單位所在地的基層人 民法院管轄。當(dāng)事人向約定以外的人 民法院提起訴訟的，人民法院不予受 理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，并 告知當(dāng)事人向有管轄權(quán)的人民法院起 訴。 當(dāng)事人向勞動(dòng)人事爭議仲裁委員 會申請仲裁的勞動(dòng)爭議案件，勞動(dòng)人 事爭議仲裁委員會以無管轄權(quán)為由不 予受理，當(dāng)事人向人民法

13、院提起訴訟， 人民法院經(jīng)審查認(rèn)為不予受理的勞動(dòng) 人事爭議仲裁委員會確無管轄權(quán)的， 應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先向有管轄權(quán)的勞動(dòng) 人事爭議仲裁委員會申請仲裁；經(jīng)審 查認(rèn)為不予受理的勞動(dòng)人事爭議仲裁 委員會有管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人 先向該勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會申請 仲裁。 勞動(dòng)合 同法 （2008年 1 月 1 日） 勞動(dòng) 者合法權(quán) 益受到侵 害的，有 權(quán)要求有 關(guān)部門依 法處理， 或者依法 申請仲 裁、提起 訴訟。 勞動(dòng) 爭議仲裁 委員會負(fù) 責(zé)管轄本 區(qū)域內(nèi)發(fā) 生的勞動(dòng) 爭議。 勞動(dòng) 爭議由勞 動(dòng)合同履 行地或者 用人單位 所在地的 勞動(dòng)爭議 仲裁委員 會管轄。 雙方當(dāng)事 人分別向 勞動(dòng)合同 履行地和 用

14、人單位 所在地的 勞動(dòng)爭議 仲裁委員 會申請仲 裁的，由 勞動(dòng)合同 履行地的 勞動(dòng)爭議 仲裁委貝 會管轄。 勞動(dòng) 合同 訂立 廣東省高級人民法院、 廣東省勞動(dòng)人事爭議仲 裁委貝會關(guān)于審理勞動(dòng) 人事爭議若干問題的座 談會紀(jì)要 用人單位自用工之 日起超過一個(gè)月不滿一 年未與勞動(dòng)者簽訂書面 合冋，或者雖通知?jiǎng)趧?dòng)者 簽訂書面合同但勞動(dòng)者 無正當(dāng)理由拒不簽訂，用 人單位未書面通知終止 勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照 勞動(dòng)合同法第八十二 條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月 支付二倍工資。 勞動(dòng)合同期滿后，勞 動(dòng)者仍在原用人單位工 作，超過一個(gè)月雙方未續(xù) 訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者根據(jù) 勞動(dòng)合同法第八十二 條第一款規(guī)疋要求支付 二倍工資的

15、，應(yīng)予支持。 用人單位自用工之 日起滿一年不與勞動(dòng)者 訂立書面勞動(dòng)合同，視為 已訂立無固定期限勞動(dòng) 合冋，用人單位無 需再支 付用工之日起滿一年后 未訂立書面勞動(dòng)合同的 二倍工資。 上海高院關(guān)于適用勞動(dòng)合同法 若干問題的意見 勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人未訂立 書面合同的處理：勞動(dòng)合同的訂立 和履行，應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用原則。 勞動(dòng)者已經(jīng)實(shí)際為用人單位工作， 用人單位超過一個(gè)月未與勞動(dòng)者 訂立書面合冋的，是否需雙倍支付 勞動(dòng)者的工資，應(yīng)當(dāng)考慮用人單位 是否履行誠實(shí)磋商的義務(wù)以及是 否存在勞動(dòng)者拒絕簽訂的情況。如 用人單位應(yīng)經(jīng)盡到誠信義務(wù)，因不 可抗力、意外情況或勞動(dòng)者拒絕簽 訂的等用人單位以外的原因，造成

16、勞動(dòng)合同未簽訂的，不屬于中華 人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例 第六條所稱的用人單位未與勞動(dòng) 者訂立書面勞動(dòng)合同的情況；因用 人單位原因造成未訂立書面合同 的，用人單位應(yīng)當(dāng)依法向勞動(dòng)者支 付雙倍工資；但因勞動(dòng)者拒絕訂立 書面勞動(dòng)合同并拒絕繼續(xù)履行的， 視為勞動(dòng)者單方終止勞動(dòng)合同。 勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者繼續(xù) 為用人單位提供勞動(dòng)，用人單位未 表示異議，但當(dāng)事人為續(xù)訂書面勞 動(dòng)合同的，當(dāng)事人應(yīng)及時(shí)補(bǔ)訂立書 面勞動(dòng)合同。如果用人單位已盡到 誠實(shí)信用義務(wù)，而勞動(dòng)者不與用人 單位訂立書面合同的，用人單位可 以書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系， 并依照勞動(dòng)合同法第四十七條 規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；如勞動(dòng)者拒絕 訂立書面勞

17、動(dòng)合同并拒絕繼續(xù)履 行的，視為勞動(dòng)者單方終止勞動(dòng)合 同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者實(shí)際 工作期間的相應(yīng)報(bào)酬， 但無須支付 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 勞動(dòng)合 同法實(shí)施 條例 第五 條：用人 單位自用 工之日起 一個(gè)月 內(nèi)，經(jīng)用 人單位書 面通知 后，勞動(dòng) 者不與用 人單位訂 立書面勞 動(dòng)合同 的，用人 單位應(yīng)當(dāng) 書面通知 勞動(dòng)者終 止勞動(dòng)關(guān) 系，無需 向勞動(dòng)者 支付經(jīng)濟(jì) 補(bǔ)償，但 是應(yīng)當(dāng)依 法向勞動(dòng) 者支付其 實(shí)際工作 時(shí)間的勞 動(dòng)報(bào)酬。 Whe n you are old and grey and full of sleep, And no ddi ng by the fire, take dow n thi

18、s book, And slowly read, and dream of the soft look Your eyes had once, and of their shadows deep; How many loved your mome nts of glad grace, And loved your beauty with love false or true, But one man loved the pilgrim soul in you, And loved the sorrows of your cha nging face; And bending dow n beside the glow ing bars, Murmur, a little sadly, how love fled And paced upon the mountains overhead And hid his face amid a crowd of stars. The furthest dista nee in the wo