證券投資論文-完善和構建我國風險投資法律的思考【摘要】風險投資的健康發展需要良好的風險投資法律環境作為保障,而我國當前的有關法律法規的內容已經對風險投資業的發展產生了限制性影響，有必要從立法角度予以系統性構建。【關鍵詞】風險投資法律構建風險投資是指在高風險的情況下，向處于起步階段或發展初期，具有市場前景和風險的高科技項目進行的投資，是一種高風險和高收益的長期投資。它不需要任何資本抵押和擔保，一般通過企業上市或收購、兼并獲得回報。健全的風險投資體系一般由風險企業（科技資本家）、風險投資家、投資者、中介機構和政府等構成。與傳統投資相比，風險投資具有以高科技產業為投資目標，以資本增值而非企業分紅為目的，以某些項目的高額回報補償另一些失敗項目的虧損等特點。一、發展我國風險投資的法律障礙1、我國沒有規制風險投資的專門國家立法。但可適用的規范性法律文件主要有以下幾類:一是全國人大常委會頒布的法律:公司法、合同法、民法通則、合伙企業法、促進科技成果轉化法、科學技術進步法、證券法等；二是國務院及相關職能部門頒布的文件:關于加強科技進步的決定、關于“九五”期間科技體制改革的決定、關于以高新技術成果入股若干問題的決定、關于促進科技成果轉化的若干規定、關于設定風險投資機制的若干意見等；三是地方政府規章、政策:如深圳的深圳市關于進一步扶持高新技術產業發展的若干規定等。但到目前為止,我國尚沒有一部專門有關風險投資的國家立法,這使我國的風險投資長期因法律地位缺失而無法引起足夠的重視,嚴重阻礙了我國風險投資的發展。2、我國自2006年1月1日施行的公司法相關規定,仍然沒有完全考慮風險投資行業的特點。公司法于2005年10月27日經第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議修訂，自2006年1月1日起施行。雖然即將施行的公司法許多條款相比原公司法有利于促進風險投資的發展，但仍存在許多障礙：2.1公司法規定的“授權資本制”,考慮到了風險投資項目的滯后性和資金分階段投入的特點，但分期繳納出資的期限仍然過短。我國最新公司法第26條規定“有限責任公司的注冊資本為公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足。”,第81條規定“股份有限公司采取發起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。公司全體發起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發起人自公司成立之日起兩年內繳足。”2.2最低資本額的規定對風險投資業構成準入障礙。我國最新公司法規定非上市的股份有限公司的最低股本規模為人民幣500萬元,上市公司的最低股本規模為人民幣3000萬元。股本規模的要求仍然較高,與風險投資業以小搏大的特征不符。2.3公司法對股份轉讓的限制,嚴重影響了風險資本的退出。公司法第七十二條規定:“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。”2.4股東人數和認購股份的限制。對于有限責任公司而言,最新公司法第二十四條規定:“有限責任公司由五十個以下股東出資設立。”這里對股東人數規定了上限,而“五十個”股東的上限顯然不足以為風險投資公司籌集大量的風險投資資金。對于股份有限公司而言,雖然在股東人數上未規定上限,但在公司法第八十五條規定:“以募集設立方式設立股份有限公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的百分之三十五。”。3、目前在國際上已被證明的最有效率的風險投資公司形式為有限合伙制。在采用有限合伙的公司中,少數掌握廣泛專業知識的風險投資家作為普通合伙人對內管理公司,對外承擔無限責任,在承擔高風險的同時也享受高回報,能夠有效地激發其工作激情；提供風險投資資金的投資者作為有限合伙人對內不直接參與日常管理,對外承擔有限責任,也可以獲得相對穩定的回報,從而可以保證風險投資資金的來源。而我國法律規定可供選擇的組織形式為有限責任公司、股份有限公司、普通合伙等,未包括有限合伙。民法通則第三十條規定:“個人合伙是指兩個以上公民按照協議,各自提供資金、實物、技術等,合伙經營,共同勞動”,第三十五條規定:“合伙人對合伙的債務承擔連帶責任”,這些規定表明我國的個人合伙是普通合伙,合伙人需承擔連帶無限責任。合伙企業法第五條規定:“合伙企業在其名稱中不得使用有限或者有限責任字樣”。4、缺乏完善的法規與政策支持，風險投資退出難。一是我國尚未出臺風險投資法，風險投資機構的設立、運作和退出缺乏法律依據。目前缺乏完善的市場化退出渠道是制約我國風險投資業發展的最大障礙。二是目前國際上通行的風險資本退出方式主要有公開上市、股份回購等。最新公司法對于公開上市仍然提出了較高的上市標準,而大多數風險企業通常無法滿足上市標準,因而其股份無法上市流通。5、我國保險法和商業銀行法對風險投資的限制。商業銀行法規定商業銀行只能從事公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務，禁止商業銀行向非銀行金融機構和企業投資。而對于保險機構、社會保障機構與資本市場對待的問題,保險法第104條規定:“保險公司的資金運用,限于銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務院規定的其他資金運用形式；保險公司的資金不得用于設立證券經營機構和向企業投資。”二、構建和完善我國風險投資的法律思考2004年5月17日,中國證監會正式發出批復,同意在深交所設立中小企業板塊,標志著始于1985年的我國風險投資體制建設開始昂首邁出第三步.但由于風險投資涉及的關系較為復雜,加上其固有的高風險性質,以及我國現行相關法律法規中存在的問題,筆者認為,完善和構建我國風險投資的相關立法內容應當主要包括以下幾個方面:1、我國應該加緊制定風險投資法。其內容應該主要包括以下幾個方面:風險投資的宗旨,即促進風險投資發展,加快高新技術產業化,提高我國的國家競爭力；風險投資的基本原則,即按照社會主義市場經濟規律建立風險投資機制；風險投資的主體,包括風險投資的初始投資者、風險投資機構、創業企業,另外還應該包括國家,中介組織等廣義風險投資主體；風險投資的投、融資,主要規制風險投資家為組建風險投資機構與原始投資者之間的投融資法律關系,風險投資機構與創業企業間的投融資法律關系；風險投資的退出,包括企業購并、企業清算、企業上市等風險投資退出方式。1（p105）2、我國現行修改的公司法相比之前的公司法作了如下有利于風險投資的修改:（1）取消了原公司法第12條的“公司轉投資不得超過公司凈資產50%的限制”。（2）改革了現有的公司資本制度,以“授權資本制”代替“法定資本制”。原公司法實行的是嚴格的法定資本制度,要求股東在設立公司時,必須足額地、一次性地認繳經工商部門登記的公司注冊資本。這對處于成長期的創業企業來說,極易造成早期資本閑置,也有礙于風險資本的高效利用。（3）取消了“工業產權、非專利技術”的出資比例限制，最高出資比例可達80。提高“工業產權、非專利技術”在高科技企業中的出資比例,體現了國家鼓勵高新技術產業化和促進風險投資發展的精神,對科研工作者創辦高新技術企業,加快科研成果的產業化,促進風險投資的發展是一個極大的推動；（4）相應降低了“公司上市標準”,風險資本進入創業企業的目的,不是控制創業企業,而是最終通過退出創業企業獲取資本增值。3、修改合伙企業法，引入有限合伙制法律制度。它既具備減少投資者的風險、鼓勵眾多投資者踴躍投資的聚合資金功能,又具備提高風險投資機構信譽,強化風險投資家責任的人合功能,還通過靈活的合伙合同安排解決風險投資機構中棘手的代理問題,建立了有效的激勵和約束機制。但是,我國的許多地方已經在鼓勵風險投資的政策法規中,明確了有限合伙制作為企業組織形式。中關村科技園區條例第25條明確規定:風險投資機構可以采取有限合伙形式,有限合伙的合伙人由有限合伙人和普通合伙人組成。風險投資公司采用公司制有利于保證資金安全,而有限合伙制最大的特點是決策機制靈活,適應于風險投資活動的特點,而且較好地解決了激勵和約束機制問題。因此,我國法律,包括公司法、合伙企業法應當確立有限合伙制這種風險投資公司組織形式。2（p28）4、修改限制風險投資資金供給的法律法規，拓寬風險投資資金渠道。修改商業銀行法、保險法養老基金管理辦法，適當放寬對這些機構投資者的投資限制，允許他們適度地參與風險投資，如允許一定比例的養老基金、保險金和商業銀行存貸差額資金參與風險投資，同時規定只能采用高新技術產業投資基金和風險投資基金的形式進行。5、修改和完善稅收法律制度，完善稅收法律環境。稅收法律體系的建立健全需要較長的時間，現階段應盡快完善相關稅種中關于風險投資的稅收優惠政策。主要考慮以下幾個稅種：5.1增值稅。一是盡快實行消費型增值稅，減輕風險型企業的稅負。由于風險企業的范圍較小，實行增值稅轉型不會給國家財政造成過大的壓力。在2004年東北三省部分行業實行增值稅轉型試點后，應盡快在我國風險企業中推廣。二是擴大增值稅進項稅額抵扣范圍。除允許享受一般企業的進項稅額抵扣外，還應該允許企業將研究開發、技術轉讓、技術咨詢、技術服務、人員培訓等費用按比例從增值稅稅基中抵扣。可以對企業購進無形資產的費用經稅務機關核實后，按一定的扣除率抵扣進項稅額。三是放寬風險企業關于一般納稅人認定標準，以此鼓勵中小風險企業的發展。5.2企業所得稅。其一，延長風險投資企業和風險企業的免稅年限為5年，同時把規定中對高新技術企業的“自投產年度起”改成“自盈利年度起”。其二，對于研發費用的加扣，建議取消盈利企業和增長比例的限制，可規定企業科研支出達到年銷售額一定比例的，就可享受加扣費用。其三，實行加速折舊政策。允許對高新技術企業為研究開發項目服務的儀器設備等固定資產實行加速折舊。其四，實行再投資退稅政策。即風險投資企業把其從風險投資中取得的收益再用于風險投資，則這部分收益應免征所得稅。其五，允許把風險投資的損失直接用于抵減投資的資本利得。風險投資發生虧損是很常見的，這項措施可以直接降低風險投資的風險，有利于增強風險投資者進行投資的愿望和信心。5.3個人所得稅。促進風險投資發展還要充分發揮風險投資資金提供者和管理者的積極性，應從以下方面著手：一是應給予風險投資者和風險投資企業管理者特別的個人所得稅減免待遇。二是提高風險投資者的免稅額，并減少稅率級次，擴大各檔次級距，使其在獲利年度也能享受到稅收優惠政策。對風險投資公司的高級管理人員的期權之類的風險報酬收益適用優惠稅率，并在其所得實際收到時納稅。三是取消風險投資者對上市公司給其作為股東派送的紅股計征個人所得稅的規定。6、修改相關法律、法規,完善風險投資退出機制。我國當前規制風險投資退出的法律、法規主要有證券法、破產法、民事訴訟法、外商投資企業清算辦法等。目前我國二級市場上雖然正在實行股權分置改革試點，但仍有大量國有股禁止流通,法人股限制流通,阻塞了風險資本從二級市場退出的道路；在我國