證券其它相關論文-證券公司破產清算程序研究摘要從2002年6月鞍山證券被證監會撤銷開始，我國證券公司退出市場的方式大多是行政性的，包括責令關閉(撤銷)、托管、行政接管、停業整頓、撤銷證券業務許可(吊銷證券經營資格)等。2007年6月1日剛剛施行的中華人民共和國企業破產法(以下簡稱新破產法)對證券公司等金融機構的破產作出明確規定，并授權國務院制定實施辦法，表明我國在資本市場、金融市場更為開放的態度。證券公司破產清算程序是證券公司破產的核心程序。關鍵詞證券公司；破產；清算程序破產是證券公司退出市場的最后通道。凡是經過各種挽救手段都不能恢復正常經營，又不能并購重組的證券公司，最后都要走向破產。新公司法和現行破產法都有相關的破產條款。上海社科院法學研究所所長顧肖榮認為，鑒于金融機構破產的特殊性，制定專門的法規會更好。人行副行長吳曉靈指出，“金融機構的生生死死、新陳代謝是一個必然規律，如果沒有一個健全穩定的金融破產法，就無法按照市場的原則讓效益低下的金融機構穩定退出。”2007年6月1日施行的中華人民共和國企業破產法(以下簡稱新破產法)對證券公司等金融機構的破產作出明確規定，并授權國務院制定實施辦法，表明我國在資本市場、金融市場更為開放的態度。僅僅從公司經營狀況的角度，證券公司的破產與其他公司并無實質性區別，在財產破產的分配上根據相關的破產法律進行即可。但是，從證券公司的投資者的角度來看，證券公司破產對其個人投資者造成的損害可能是毀滅性的，如果處置不當，有可能造成投資者普遍喪失信心，誘發系統性風險。一、建立證券公司破產法律制度的必要性(一)有利于完善證券公司市場退出機制完整的證券公司退出機制包括多種退出方式，而破產退出方式是證券公司市場退出機制的重要組成部分。在我國，由于傳統觀念的影響，認為破產就是徹底退出市場，對于極為敏感的金融業是一種極端的做法。這就導致在實際操作中，破產總是作為一種迫不得已的手段才實施。我國證券公司退出市場的方式近些年主要是行政性關閉等行政手段，而不是市場化的破產方式。當然也有一些案例是在行政性關閉后走向破產的，但總的來說是行政主導型的模式。行政性關閉后，出了問題，人們往往還會去找政府，希望政府施以援手。政府若不解決，部分債權人可能會靜坐、游行，現在還能看到這種現象存在。特別是一些未經許可的非法基金、非法證券公司、非法證券營業部被行政性關閉后，客戶損失了錢就找政府，使政府因此應接不暇。另一方面，行政性關閉隨意性很強，法律法規又跟不上，行政手段與司法發生爭議時是否有效也很難說。這些矛盾告訴我們，必須盡快發揮證券公司破產在證券公司退出機制中的應有功能，改變以行政性關閉為主的處理方式，轉向以市場化的破產方式為主的模式，其前提條件則是建立健全我國證券公司破產法律制度。(二)有利于債權人保護之強化市場經濟是信用經濟，債權本身就表明了一種信用，不履行債務就是不講信用。當前，我國經濟生活中不講信用而逃廢債務的行為比較普遍，這對于我國市場經濟的健康發展極為不利。因此，必須通過建立健全破產責任制度、對欺詐破產和虛假破產的懲戒機制等，以強化對債權人的保護，遏制各種逃廢債的行為的發生，建立和維護良好的社會信用。(三)有利于金融資產優化配置證券公司作為企業，在市場經濟條件下參與競爭，遵循優勝劣汰的競爭規則，經營失敗時通過破產機制退出市場，這是符合市場規律的。證券公司的破產法律規制明確了證券公司的市場退出機制，改變了證券公司經營虧損由國家買單的做法。一方面，對那些已經符合破產條件的證券公司來說，不對其進行破產宣告，允許其繼續借銀行的錢或把投資者的錢用于各項支出，實際上就是容忍其繼續浪費社會資源。另一方面，破產法律制度的內容并不限于證券公司破產清算，相反，還有重整、和解等程序，通過這些程序可以使陷于經營困境的證券公司暫時免受債權人的追討，獲得復蘇的機會，從而最終避免社會資源的浪費。所以，建立證券公司破產法律制度對于整合社會資源，提高資產的利用效率具有重要意義。破產法的貫徹執行將使證券公司存在較大的競爭壓力，迫使他們不斷提升自己的競爭力，更有效地配置社會資源。證券破產法律制度的建立能給證券市場一個正確的信號，一個穩定的預期，有助于畸形心態的矯正。如果所有的利益主體沒有明確的預期，他們會企圖在混亂的市場中通過錯誤的手段攫取利潤，讓社會承擔高昂的轉軌成本。二、證券公司的破產原因新破產法第2條規定，“企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務?！睂τ谌嗣穹ㄔ菏芾碜C券公司破產案件的條件，法律并無明確規定，最高法院對此確定了一個基本政策，基本上是“兩個同意”和“五個完”?！皟蓚€同意”即破產申請經證監會同意、破產受理經最高法院同意。“五個完”即個人債權債務清償完、資產和賬冊清理移交完、證券類業務處置完、保證金缺口補完、員工安置完。此外還有一些其他的條件，包括必須有突發事件的處理方案，贓款贓物的處置方案要妥當等。最高人民法院堅持受理的高門檻標準，不利于證券公司走市場化的破產程序。筆者認為，只要符合破產法第2條規定的破產原因，符合條件的申請人申請證券公司破產，人民法院就應受理。三、證券公司破產的申請人分析(一)證券監督管理部門根據新破產法第7條規定，債務人、債權人或依法負有清算責任的人可以向人民法院提起破產清算的申請。新破產法第134條賦予證監會破產申請權。我國證券公司大多數是非上市公司，信息披露方面做的不好，因此當證券公司面臨破產危機時，債權人未必知情，如果此時證券公司作為債務人不申請破產，就有可能使客戶和債權人遭受重大的損失。為避免風險進一步擴大，由證監會提出破產申請是必要的。(二)債權人對于金融機構債權人破產申請人資格的問題，有關國家的立法例設有最低債權額的限制。債權人所享有的無擔保債權額必須達到法定最低限額，否則不能提出破產申請。在英國，此項標準為750英鎊。以英國法為藍本，美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭、印度等國的立法，也實行了最低債權額標準，其中：美國為5000美元；德國則直接剝奪了債權人和債務人的破產申請權，商業銀行的破產申請必須由聯邦金融監管局提出；而日本、英國等國的監管當局被賦予破產申請人資格。筆者認為，根據新破產法，證券公司的債權人應該享有破產申請權。證券公司管理辦法第19條的規定“證券公司債權人依法向法院申請證券公司破產的，證券公司必須在得知該事實之日起一個工作日內報告中國證監會?！边@也說明證券公司的債權人申請破產無需取得證監會的同意。事實上，根據新破產法，證監會可以在債權人申請破產清算后申請破產重整，以實現對證券公司破產的監督管理。但由于證券公司對應眾多的自然人債權人，如債權人均可提出破產申請會不利于證券市場的穩定，在國務院制定金融機構破產管理辦法時，應根據證券業的特殊性，參照國外立法，對普通債權人提出破產申請從債權數額大小上給予必要的限制。(三)證券公司由于證券公司屬于進入機構，其自身的性質決定了證券公司的設立、變更、退出都必須經過主管部門批準。因此，證券公司在出現破產原因時，可以提出申請，但必須取得其主管部門證監會的批準。四、證券公司破產清算程序的法律適用破產清算程序是把債務人的財產進行收集、整理和變賣，然后把所有財產或財產變現后的收益全部分配給債權人的程序。從此，除去不受執行的財產以外，債務人將不再擁有任何財產。簡言之，債務人將一切從頭開始。為了順利實現行政處置與司法破產之間的對接，有效保護廣大債權人尤其是中小投資者的利益，對證券公司的破產清算程序加以研究是非常重要的。清算程序的目的是為債務人身陷債務絕境時提供一種解決辦法，使證券公司順利地退出市場。由于我國專門的金融機構破產管理辦法尚未制定，目前證券公司破產主要按照新破產法、民事訴訟法及相關司法解釋進行，實踐操作過程中司法機關和監管部門有一些政策要求。國務院制定的金融機構撤銷條例為證券公司破產清算機制的建立提供了藍本。該條例在現有破產程序之外確立了一套針對銀行和非銀行金融機構的行政清算程序。所謂撤銷是指人民銀行對經其批準設立的具有法人資格的金融機構依法采取行政強制措施，終止其經營活動，并予以解散。在金融機構有違法違規經營、經營管理不善等情形，不予撤銷將嚴重危害金融秩序、損害社會公眾利益時，應予撤銷。金融機構被撤銷時，由人民銀行、財政、審計等有關部門、地方人民政府的代表和被撤銷的金融機構股東的代表及有關專業人員組成清算組，清算組向人民銀行負責并報告工作。在清算期間，清算組可以將清算事務委托給人民銀行指定的金融機構(托管機構)辦理，托管費用列入被撤銷的金融機構清算費用。金融機構的清算財產首先用于支付個人儲蓄存款的本金和合法利息，剩余財產用于清償法人和其他組織的債務。這里存在兩個問題：第一，金融機構撤銷條例明確規定只適用于人民銀行(現在是銀監會)批準設立的金融機構，證券公司被排除在外，證監會對證券公司的關閉(撤銷)程序雖然可以比照或者類推，但畢竟缺乏依據。第二，既然是“撤銷”，那么只能由監管部門啟動相關程序，證券公司、客戶或其他債權人均無權啟動，因此，需要更廣泛意義上的破產清算程序。新破產法在第十章共有18條專門規定了“破產清算”。五、證券公司破產清算程序的保護措施近幾年，對進入風險處置的證券公司，我國司法機關在破產受理前采取了“三中止”的司法政策。“三中止”政策是指由最高人民法院發布通知，在一定期限內，對以風險處置階段證券公司為被告的民事案件，尚未受理的暫緩受理，已經受理的中止審理，對其作為被執行人的案件中止執行。這一措施在金融風險處置工作中發揮了一定的積極作用，但對債權人的利益也造成一定的損害，在實踐中引起了不少爭議。新破產法在對金融機構破產法律制度予以確立的同時，將“三中止”的司法政策以法律的形式規定下來，第134條規定“國務院金融監督管理機構依法對出現重大經營風險的金融機構采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執行人的民事訴訟程序或者執行程序”。這一規定對證券公司的前期風險處置和與破產程序接軌至關重要。六、破產清算與償付國務院在規定證券公司破產清償順序時應確立劣后于一般債權的特別債權。如母公司對子公司資本投入不足，或母公司對子公司的控制行為中有欺詐等不當或違法行為時，當子公司破產時，母公司應該次于子公司其他債權人受償。同時，筆者認為，該原則的適用范圍可擴大至公司的關聯公司及特殊第三人，即對破產公司的控制股東、關聯企業以及特殊第三人這種具有特殊身份的債權人，雖然允許他們申報債權并參加財產分配，但法院要將其債權劣后于破產企業的其他普通債權人清償，除非上述主體舉證證明了其債權是基于公平交易或其他合法、公平原因產生的。2005年8月30日中國證券投資者保護基金有限責任公司登記成立，公司的職責包括在證券公司被撤銷、關閉和破產或被證監會采取行政接管、托管經營等強制性監管措施時，按照國家有關政策對債權人予以償付；組織、參與被撤銷、關閉或破產證券公司的清算工作；發現證券公司經營管理中出現可能危及投資者利益和證券市場安全的重大風險時，向證監會提出監管、處置建議，對證券公司運營中存在的風險隱患會同有關部門建立糾正機制。實踐中，證券投資者保護基金公司已參與到問題證券公司的退出中，一般在證券公司破產受理前基本完成個人債權和客戶交易結算資金收購工作，正常客戶經紀業務轉至其他公司，客戶在破產前已得到保護。如2006年2月24日下午，證券投資者保護基金公司和證監會的20多位托