行政訴訟證據問題研究 來源：網絡整理 作者：未知 發布時間： 2007-03-05 論文簡述：打官司就是打證據。證據在訴訟中的重要性不言而喻。目前，與刑事、民事兩大訴訟領域證據理論研究的繁榮景象相比,行政訴訟證據的研究遠不如人意。 理論研究的滯打官司就是打證據。證據在訴訟中的重要性不言而喻。目前，與刑事、民事兩大訴訟領域證據理論研究的繁榮景象相比,行政訴訟證據的研究遠不如人意。 理論研究的滯后勢必影響到行政訴訟證據規則的制定，影響到行政訴訟活動的開展與行政訴訟制度的完善。筆者因而不揣淺見，就行政訴訟證據制度的基本理論問題作一梳理，以期拋磚引玉。一、行政訴訟證明對象證明對象是證據制度的首要問題。只有明確了證明對象，才能進一步明確由誰負責提供證據加以證明（舉證責任）、如何進行證明（證明程序）、證明到何種程度為止（證明標準）。也只有明確了證明對象，取證、舉證、質證和認證等一系列證明活動才能有的放矢地進行。 行政訴訟的中心任務是審查具體行政行為的合法性。因此，對被訴具體行政行為合法性的證明是行政訴訟活動的基礎和主要內容。具體行政行為的合法性是行政訴訟全部證明活動的中心，行政訴訟的全過程都要緊緊圍繞具體行政行為的合法性來進行。行政訴訟的證明對象是與被訴具體行政行為合法性有關的事實。這是行政訴訟證據區別于其他訴訟證據的最重要特征。與被訴具體行政行為合法性有關的事實，既包括與被訴具體行政行為合法性有關的實體法事實，也包括與被訴具體行政行為合法性有關的程序法事實。因為，具體行政行為的合法，既要求其實體上合法，也要求其在程序上必須合法。 在行政訴訟司法實踐中，經常發生的現象是，人民法院和被告一起來審原告。在很多情況下，行政訴訟發生的原因都是相對人有違法行為，或者行政機關認為相對人有違法行為，對其進行處理，相對人不服而向法院提起訴訟。相對人的行為是否構成違法，固然是待證事實之一，但并不是行政訴訟證明對象的全部。因為相對人即使有違法行為，也并不能完全證明被告所作的具體行政行為就是合法的。如果把行政訴訟證明對象僅僅理解為相對人是否有違法行為，就會出現人民法院和被告聯合起來“審原告“ ，從而使行政訴訟發生變形，審查被告具體行政行為合法性的中心任務，就被“偷換“ 為審查原告行為的違法性。二、行政訴訟舉證責任在我國民事證據理論上，關于舉證責任的性質是一個充滿爭議的問題，學者們對舉證責任的性質歷來眾說紛紜。 與民事證據理論的爭議相對應，行政訴訟證據理論關于行政訴訟舉證責任的性質也有權利說、義務說、權利義務說、風險義務說、責任說、負擔說，等等，不一而足。 筆者認為，要正確回答舉證責任的法律性質這一問題，關鍵是要弄清舉證責任的本質是什么。從法律設置舉證責任的目的來看，主要是為了解決當案件事實處于真偽不明狀態時，法院應當如何作出裁判的問題，即解決這種真偽不明狀態引起的不利訴訟結果的歸屬問題。 因此，舉證責任的性質應從其結果意義方面來分析。舉證責任是法律假定的一種后果，即承擔舉證責任的當事人應當提供證據證明自己的主張，否則將承擔敗訴的法律后果。舉證責任是與敗訴風險緊密聯系在一起的，因此，“風險義務說“ 似乎有更合理的根據。（一） 為什么由被告負舉證責任舉證責任這一概念最早出現在羅馬法中，后為世界各國所普遍采用。在我國，過去的立法并未直接使用過這一概念，1989 年頒布的行政訴訟法第一次出現“舉證責任“ 這一用語。行政訴訟法第 32 條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任“，從而在立法上明確了作為被告的行政機關應當提供證據證明被訴具體行政行為的合法性。當被告不提供或者不能提供證據證明具體行政行為合法時，則由被告承擔敗訴的后果。原告方并不因為舉不出證據證明具體行政行為的違法性而敗訴。行政訴訟的舉證責任具有特定性，是一種單方責任，總由被告方承擔。行政訴訟舉證責任的確立直接源于行政訴訟法的明文規定。但法律并不是隨意加以制定的，這一條文的背后蘊含著深厚的法理基礎：第一，被告負舉證責任是依法行政原則的應有內涵。依法行政原則是行政法的基本原則。依法行政原則要求行政機關行使行政職權必須依據法律、符合法律，不得與法律相抵觸。行政機關作出行政行為不僅要依據實體法，而且要依據程序法，即行政行為必須符合法定程序。行政行為符合法定程序的一個最基本規則是“先取證，后裁決“ ，即行政機關在作出裁決之前，應當充分收集證據，然根據事實、對照法律作出裁決，而不能在毫無證據的情況下，對公民、法人或者其他組織作出行政行為。因此，當行政機關作出的行政行為被訴至法院時，應當能夠有充分的證據證明其合法性。這是被告承擔行政訴訟舉證責任的基礎。 第二，作為被告的行政機關與原告相比具有舉證優勢。在行政程序中，行政機關處于主動地位，一般情況下，依其單方面意思表示即能引起行政法律關系的發生、變更或消滅；而公民、法人或者其他組織則處于被動地位。由于行政法律關系中雙方當事人地位的不同，原告無法或者很難收集到證據，即使收集到，也可能難以保全。在一些特定情況下，原告甚至幾乎沒有舉證能力。相對于原告而言，具備專業知識和技術條件的行政機關則具有更優越、更現實、更充分的舉證能力。拉丁法諺云：“法律不強人所難“ 。因此，從舉證難易方面來考慮，由被告負舉證責任是公允、合理的。第三，由被告負舉證責任并不違背“誰主張、誰舉證“的一般原理，而恰恰 是這一原理在行政訴訟領域的特殊體現。從形式上來看，原告似乎處于主張者的位置，它主張的是某一特定具體行政行為的違法性。但是，從事物的內在規定性來看，“違法性“ 是對“合法性“的否定。合法性屬于積極事實 ，違法性屬于消極事實。積極事實是肯定自身而否定外在的一切事實，范圍較小，容易記明；消極事實是否定自身而肯定外在的一切事實，范圍較大，難以證明。從公平原則和揭示案件事實真相的理想要求的角度出發，立法者通常規定，對于一物兩面的事實,由主張積極事實的當事人而不是由主張消極事實的當事人負擔舉證責任。把行政訴訟程序和先前的行政程序聯系起來看，提出積極事實，主張具體行政行為具有合法性的正是作出該行為的被告行政機關，被告行政機關當然應該提出證據負責證明其主張的成立。第四，由被告負舉證責任，還有立法政策上的考量和行政導向方面的意義。如前所述，從法律設置舉證責任的目的來看，主要是為了解決當案件事實處于真偽不明狀態時，法院應當如何作出裁判的問題，即解決這種真偽不明狀態引起的不利訴訟結果的歸屬問題。在訴訟中，法院要依據相關的實體法來確認當事人主張的權利或法律關系是否存在，而這種確認又必須借助對一定案件事實存在與否的判斷來完成。但是，并非所有的事實都能夠查明，事實真偽不明是一種無法避免的客觀存在。 當真實真偽不明時，訴訟不能就此無限期拖延下去，法院仍然需要適用法律對案件作出裁判。隨之而來的問題是，法院應當假定該不明事實存在，還是假定其不存在？這是作出裁判前必須作出的選擇。解決這一棘手問題的合理辦法是設置推定規則，即當基礎事實（已知事實）存在時，法律推定另一事實（未知事實）存在或者不存在。事實上，法院的審判活動不僅僅是一種查明案件事實真相的認識活動，而且更是一種選擇和實現法律價值的過程。 行政訴訟要解決的問題是具體行政行為是否合法，從行政訴訟的立法目的即保護公民、法人和其他組織的合法權益出發，擺在立法者面前的唯一合理的選擇是設置被訴具體行政行為違法推定原則：當行政機關的具體行政行為被訴至法院時，法律推定被訴具體行政行為是違法的，除非行政機關能夠提供充分的證據推翻推定事實（具體行政行為違法）的存在，即行政機關以證據證明所作出的具體行政行為是合法的。當行政機關不提供或不能提供證據證明具體行政行為合法而使該案事實處于真偽不明狀態時，法院只能判決行政機關承擔敗訴的后果。 由被告承擔舉證責任所具有的行政導向方面的意義在于，有利于督促行政機關依法行政、促使其嚴格遵守“先取證，后裁決“的程序規則，以充分實現行政訴訟法的立法目的。（二）對行政訴訟舉證責任幾種“新“ 觀點的回應：如何看待原告的舉證在行政訴訟法制定以前，理論界在舉證責任分配問題上有不同的見解，這種爭論也并沒有隨著行政訴訟法的正式頒布而宣告終結。如被告負主要舉證責任說、根據法律后果分配舉證責任說、根據行政行為內容分配舉證責任說、根據具體案件分配舉證責任說等。 近來又有學者提出原告負程序上的舉證責任、被告負實體上的舉證責任說； 原告承擔推進責任、被告承擔說服責任說； 甚至還有學者提出行政訴訟舉證責任的分配應當實行“誰主張，誰舉證“的一般舉證責任分配規則。 筆者認為，以上種種觀點都可以歸結為一個問題，即如何看待行政訴訟中原告的舉證行為。在行政訴訟中，原告的舉證包括兩個方面，一是起訴時對具體行政行為存在的證明，二是在訴訟進行過程中的舉證。原告（起訴人）對具體行政行為存在的證明是為了使訴訟得以成立，啟動訴訟程序，與訴訟后果并無關系，因此并非舉證責任。原告在訴訟進行過程中的舉證是為了提出反證，減弱被告方證據的證明力，原告舉證與否與敗訴后果亦無必然的聯系。原告事實上完全可以坐以待判，但為了增加自己勝訴的可能性，進一步提出反證卻是更為明智的選擇。對原告來說，舉證是一種權利，而并非“風險義務“ 。 主張原告也應承擔舉證責任的學者似乎受到英美法系國家司法審查的“啟示“ 。的確，英美國家的司法審查基本上適用民事訴訟的程序規則，但不應忽視的是，在證據問題上，英美國家普遍實行“案卷主義 “。法院進行司法審查，僅限于對行政案卷的審查，拒絕接受當事人在行政案卷以外提供的任何證據。負責提供行政案卷的是也只能是行政機關。司法審查雖然基本上適用民事訴訟程序，但這絲毫不意味著在舉證責任分配問題上，兩者遵循一樣的規則（民事訴訟并不存在“案卷排他性規則“ ） 。“案卷主義“決定了司法審查也是由被告負舉證責任。這在英美國家的普通法和制定法中都有規定。 那種認為行政訴訟應當和民事訴訟一樣實行“誰主張，誰舉證 “的想法是不切實際的。行政訴訟和民事訴訟有著本質的區別，二者所解決的法律爭議的性質并不相同，這決定了它們不可能實行同樣的舉證責任分配規則。最高人民法院最近頒布的關于執行若干問題的解釋，明顯受到了這些“新“ 觀點的影響。 若干解釋第 27 條規定：“原告對下列事項承擔舉證責任：（一）證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外；（二）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；（三）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實；（四）其他應當由原告承擔舉證責任的事實。“該條第（一）項的規定屬于起訴條件的要求，并非舉證責任，已如前所述；第（二）項規定的“在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實“ （而非證明申請符合法定條件）仍然屬于起訴條件的范疇；至于第（四）項的規定，已有學者指出，是一個失敗的條款，它很可能成為個別案件中的被告逃脫舉證責任的借口。 三、行政訴訟舉證范圍行政訴訟法第 32 條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。“這一條款的前半段是對舉證責任分配規則的規定，后半段則是對承擔舉證責任的當事人應當提供的證據范圍的強調。根據這一條款的規定，被告在承擔舉證責任提供證據時，既要提供作出特定具體行政行為的事實根據，也要提供作出該具體行政行為的法律根據，即所依據的法律、法規、規章等規范性文件。在刑事、民事訴訟中，法律、法規等規范性文件一般并不包括在證明對象的范圍之內。行政訴訟不同于刑事、民事訴訟，在行政訴訟之前有一法定的先行程序，即行政程序的存在。行政機關在行政程序中必須嚴格遵循依法行政的原則，在作出具體行政行為時，不僅要有充分的事實根據，還要有明確的法律根據。進入行政訴訟程序以后，行政機關作出具體行政行為時所依據的法律根據（規范性文件）就成為證明具體行政行為合法性的證據之一。所以，被告承擔舉證責任的范圍不僅包括事實方面的證據，還包括法律方面的證據。行政訴訟證據范圍的廣泛性，是它區別于其他訴訟證據的一個重要特征。 四、行政訴訟舉證時限（一）答辯期 10 天內提供證據行政訴訟法規定，被告應當在收到起訴狀副本之日起 10 日內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提出答辯狀。 行政訴訟法規定被告應當在提出答辯狀時一并提交作出具體行政行為的證據和依據，實際上是要求被告在庭審前進行“證據開示“（discovery） 。確立證據開示制度的意義在于保證訴訟的公正與效率。 在行政訴訟中，如果被告只提交答辯狀而不提供證據，或者故意拖延提供證據的時間，直至庭審的最后階段才把證據拋出來，就會使原告沒有充分的時間準備相應的反證，或者根本沒有機會進行辯駁，這對原告來說顯然是不公正的。另一方面，如果被告在庭審過程中不斷地提供證據，人民法院往往不得不中斷開庭以核實各種突然出現的情況，這樣就會造成訴訟拖延，使案件長時間不能審結，影響行政審判的效率，而且也使集中審理難以實現，反過來又影響庭審的質量。此外，拖延舉證時間，也會給被告事后補充收集證據提供很多機會，不利于監督行政機關遵循“先取證，后裁決 “的程序規則。 因此，被告在提交答辯狀時，應當一并提供作出具體行政行為的證據，此后提供的證據都構成“突襲證據 “（Surprise） ，人民法院不應當予以采納。最高人民法院若干解釋第 26 條規定：“被告應當在收到起訴狀副本之日起 10 日內提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據。“該條規定把原司法解釋 “一審庭審結束前 “的舉證時限改為“答辯期的10 天“，即是對行政訴訟法第 43 條之立法原意的重申與恢復。（二）舉證時限屆滿后被告能否補充證據與舉證時限緊密聯系的一個問題是，被告能否在訴訟中補充證據？行政訴訟法第 33 條規定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。“據此，被告未經人民法院許可，擅自向原告和證人調查收集的證據，人民法院不予采納，這在理論上和實踐中都沒有什么問題。但是，由于該條規定的“自行“ 二字，加上第 34 條第1 款規定“人民法院有權要求當事人提供或者補充證據“，實踐中一些法院認為，被告按照人民法院補充證據的要求調查收集的證據可以采納。被告也以經人民法院許可為由，認為在訴訟過程中補充調查收集證據以支持被訴具體行政行為是名正言順的。筆者認為，這種做法實際上是對行政訴訟法規定的誤解。按照“先取證，后裁決“ 規則，被訴具體行政行為的合法性只能由作出該具體行政行為時的證據證明。如果被告在具體行政行為作出以后還需要補充調查收集證據，恰恰說明其在行政程序中沒有遵循“先取證，后裁決“的規則。被告舉證應當在法定的舉證時限屆滿以前完成，而不能在舉證時限屆滿以后再補充證據。最高人民法院若干解釋第 28 條規定：“有下列情形之一的，被告經人民法院準許可以補充相關的證據：（一）被告在作出具體行政行為時已經收集證據，但因不可抗力等正當事由不能提供的；（二）原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的。“根據筆者的理解，該條款第（一）項的規定并不屬于補充證據，因為被告在作出具體行政行為時已經收集證據，只是因不可抗力等正當事由不能提供而已；至于第（二）項的規定，屬于可以補充證據的特殊情形。因為原告在具體行政行為實施過程中沒有提出反駁理由或者證據的，就不能要求被告針對該反駁理由或者證據去收集相應的反證，只有當原告提出某一理由或者證據之后被告才能對此提出相應的反證。當原告在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的，這時應當給予被告行政機關收集作為反證的證據的權利。當然，被告在此情況下補充證據，仍然需要取得人民法院的同意。五、行政訴訟證明標準在訴訟中，當事人證明任務的完成，不僅要依靠一定的證據數量，更重要在于所提供的證據的質量，即當事人所提供的證據必須達到一定的證明標準。證明標準是為了實現證明任務，法律規定的在每一案件中證明必須達到的程度。 我國三大訴訟法有關證明標準的規定雖然在措辭上有所不同， 但實際上實行的仍然是一元化的證明標準，即案件事實清楚，證據確實、充分。我國證據制度是建立在辯證唯物主義認識論的理論基礎之上的。根據辯證唯物主義認識論，客觀世界是可以被認識的，同任何其他客觀事物一樣，案件事實也是完全可以被認識的。基于這一思想，我國學者通常都認為，只要辦案人員發揮主觀能動性，全面正確地收集和審查判斷證據，訴訟案件的事實真相是完全可以發現的。 事實上，訴訟是一種對案件涉及到的有關事實的證明活動，而并非一般意義上的認識活動。在很多情況下，案件事實達到百分之百的客觀真實對于訴訟活動而言，既是不需要的，也是不可能的。我國三大訴訟法關于證明標準的規定實際上是以希望實現的目標來代替可供操作的標準。鑒于此，越來越多的學者提出，應當對三大訴訟的證明標準加以適當區分。 筆者認為，行政訴訟證明標準的確定，必須考慮以下幾個方面：第一，行政訴訟證明標準的中間性。訴訟的性質不同，證明標準也應當有所不同。如果把刑事訴訟證明標準和民事訴訟證明標準看作兩個極端（前者的要求最高，后者的要求最低） ，那么，行政訴訟的證明標準在總體上應當居于二者之間。不同的訴訟對當事人權益造成的影響各不相同。相比較而言，行政訴訟對公共利益和個人利益的影響低于刑事訴訟，而高于民事訴訟。因此，行政訴訟的證明標準在總體上應當低于刑事訴訟而高于民事訴訟。第二，行政訴訟證明標準的審查性。行政訴訟與其他訴訟不同之處在于行政訴訟程序之前存在一先行的行政程序。行政機關在行政訴訟中的證明任務之一是證明自己在行政程序中作出具體行政行為時達到了應當達到的證明標準。行政訴訟證明標準是從行政程序證明標準轉化而來的。同一個標準，對行政機關來說是“證明 “的標準，對人民法院來說是 “審查“的標準。行政訴訟證明標準的確定，必須考慮行政程序的證明標準。第三，行政訴訟證明標準的多元性。不同的行政案件所涉及的權益大小及所適用的程序繁簡各不相同，所要求的證明標準也不相同。由于行政訴訟證明標準與行政程序證明標準存在對應關系，行政訴訟證明標準自然也存在多元性。 綜合考慮上述因素，筆者認為，可以根據行政行為的分類確定多元的行政訴訟證明標準：1不利處分的證明標準是排除合理懷疑。這一標準主要適用于行政機關作出嚴重影響相對人人身權、財產權的行政行為案件：（1）限制、剝奪人身自由的行政處罰，如行政拘留、勞動教養等；（2）較大數額罰款；（3）吊銷許可證、營業執照等；（4）其他關系到相對人人身權或者重大財產權的案件。2授益行政行為的證明標準是實質性證據標準。這一標準主要適用于許可案件、獎勵和給付案件等。實質性證據標準的另一種表述是“清楚的、明確的、令人信服的標準“ ， 或者說是一個中等智力水平的人能夠接受的合理標準。3行政機關采取即時性強制措施適用“有合理懷疑“標準。當遇有嚴重影響國家、集體或公民利益的行為發生，行政機關需要采取緊急措施，對行為人的人身或財產予以限制，這是法律賦予某些特定行政機關的一種緊急處置權。由于即時性強制措施的主要特征是其具有緊迫性，對行政機關自然不能要求過高的證明標準，只要存在“合理懷疑“ ，就應當充分尊重行政機關的判斷。需要指出的是，行政法學界有很多人主張行政訴訟證明標準應當采取“優勢證據標準“。 筆者對這種觀點不敢茍同。所謂優勢證據標準，是指一方當事人證據的證明力及其證明的案件事實比另一方當事人更具有可能性，因此又稱差別的蓋然性標準。如前所述，行政訴訟舉證責任具有特定性，作為被告的行政機關恒定承擔舉證責任。行政訴訟不是民事訴訟(當事人雙方對各自主張承擔舉證責任) ，何來的優勢比較？ 六、行政訴訟證據的審查與判斷在訴訟中，當事人為了追求勝訴的結果，往往會向法院提供大量的證據。這些證據難免和泥帶沙、魚龍混雜。因此，法院必須對當事人提供的證據進行審查，決定是否予以采納。（一）行政訴訟證據審查規則1依案卷審查。在某些西方國家，法院對行政行為的司法審查是從行政案卷入手的，被訴行政行為的合法性只能由行政案卷已經記載的證據來支持。如果行政案卷中記載的證據不足以證明被訴行政行為的合法性，復審法院就會作出撤銷被訴行政行為或確認其違法的判決；如果行政案卷中記載的證據足以證明被訴行政行為的合法性，復審法院就駁回原告的起訴。復審法院在審查被訴行為的合法性時，不接納行政機關在行政程序中沒有調查收集或者原告在行政程序中沒有提出的證據。 這一規則被稱為“行政案卷排除規則“。從行政訴訟法第 43 條及若干解釋第 26 條的規定來看，我國雖未實行嚴格的“案卷主義“，但也吸取了“ 案卷排除規則 “的合理內涵。人民法院對被告提供的證據的審查，主要限于對被告在提交答辯狀時一并提出的事實材料的審查，即對被告在行政程序中已經收集到的證據進行審查。已有學者指出，為了促進行政機關嚴格依法行政，我國行政訴訟證據制度應當朝向“案卷主義“ 方向發展。2在庭審過程中審查。 行政訴訟法第 31 條規定 “證據有以下幾種：以上證據經法庭審查屬實，才能作為定案的根據“，表明人民法院對證據的審查應當在庭審過程中進行。若干解釋第 31 條第 1