第十四章行政訴訟中的律師代理

本章重點

第一節行政訴訟中的律師代理概述

第二節律師代理行政訴訟中的主要問題本章重點

1、律師代理行政訴訟的概念及特征

2、律師在行政訴訟中代理原告的主要問題與對策

3、律師在行政訴訟中代理被告的主要問題與對策返回第一節行政訴訟中的律師代理概述一、行政訴訟的概念和特征根據《中華人民共和國行政訴訟法》第2條的規定，公民、法人或其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。據此，所謂行政訴訟，是指公民、法人或者其他組織在認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯自己的合法權益時，依法向人民法院請求司法保護，并由人民法院對行政行為進行審查和裁判的一種訴訟活動。二、行政訴訟制度的產生與發展(一)外國行政訴訟制度的產生與發展(二)我國行政訴訟制度的產生與發展在我國傳統法制中，并無現代意義上的行政法治，更談不上建立行政訴訟制度。在北洋政府及國民黨政府時期，行政訴訟制度沒有大的發展。粉碎“四人幫”后，我國的法制建設開始復蘇，尤其是黨的十一屆三中全會后，我國社會主義法制建設迅速發展，行政訴訟制度建設也得到重視。20世紀80年代初制定的法律、法規有不少行政訴訟的內容。1982年3月8日，《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》公布，這是我國行政訴訟法制建設史上的一座豐碑。該法第3條第2款規定：“法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法規定。”該法在新中國法制建設史上首次確立了行政訴訟制度，在

國家基本法中第一次確定了行政案件的受案范圍，明確了行政案件的受理機關和審理程序。此后，截至1988年底，有130多個法律法規規定了對行政處理決定不服可以向人民法院提起訴訟。到80年代末，我國制定行政訴訟法的條件業已成熟。1989年4月4日，七屆全國人大二次會議審議通過了《中華人民共和國行政訴訟法》，新中國第一部行政訴訟法律正式誕生。其后，最高人民法院兩次發布關于執行行政訴訟法的司法解釋，并制定了行政訴訟證據規定，有關行政訴訟的制度建設日趨完善。三、律師代理行政訴訟的概念及特征所謂律師代理行政訴訟，是指律師在行政訴訟中，依照法律規定，接受當事人委托，以當事人的名義，在代理權限范圍內為當事人進行訴訟活動，但其訴訟法律后果由當事人承受的代理活動。律師代理行政訴訟的特征：1.代理權限的差異性。律師的代理權來自于當事人的委托，因此，行政訴訟法關于原被告不同的訴訟權限的規定，決定了律師代理權限存在差異性。2.代理方法的特殊性。律師在行政訴訟中代理權限的差異性決定了律師代理行政訴訟內容和方法與民事訴訟有很大的差異。3.法律依據的廣泛性。(一)律師代理行政訴訟的地位律師在代理行政訴訟中的法律地位，不同于刑事訴訟中的辯護人和訴訟代理人，而與民事訴訟中的代理人的法律地位基本相同。1.律師在行政訴訟中從屬于被代理人。2.律師在行政訴訟中具有相對的獨立性。(二)律師代理行政訴訟的作用律師代理行政訴訟主要有以下三方面作用：1.有利于維護行政相對人的合法權益。2.有利于監督行政機關依法行政。3.有利于人民法院正確及時處理行政案件。返回第二節律師代理行政訴訟中

的主要問題一、律師代理行政訴訟的案件范圍

(一)人民法院可以受理的行政案件根據《行政訴訟法》第11條的規定：人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：1.對拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰不服的。2.對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的。3.認為行政機關侵犯法律規定的經營自主權的。4.認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的。5.申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的。6.認為行政機關沒有依法發給撫恤金的。7.認為行政機關違法要求履行義務的。8.認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的。9.其他法律、行政法規規定可以提起行政訴訟的案件。(二)人民法院不予受理的行政案件根據《行政訴訟法》第12條及最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第2款的規定，當事人對下列事項起訴人民法院不予受理：1.國防、外交等國家行為。2.行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令。（這類案件可以向復議機關提出行政復議。）3.行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定。4.法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為。5.公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為。6.調解行為以及法律規定的仲裁行為。7.不具有強制力的行政指導行為。8.駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為。9.對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。二、行政訴訟中的訴訟當事人行政訴訟中原告、被告和第三人的確定原則和方法。(一)行政訴訟中的原告行政訴訟中的原告，是指認為行政主體及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，以自己的名義，依照行政訴訟法向人民法院提起訴訟的公民、法人或者其他組織。認定原告的主體資格應注意以下幾點：1.存在法律權益。《行政訴訟法》第41條規定，原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織，則合法權益的存在是原告資格的一個必要條件。2.法律權益屬于原告。《行政訴訟法》第2條、第41條都規定原告起訴是因為行政行為侵犯了自己的合法權益，而不是他人或者公眾的合法權益。3.原告的法律權益可能受到被訴具體行政行為的侵害，即被訴具體行政行為與原告的法律權益的不利影響有因果聯系。公民、法人或者其他組織只要認為具體行政行為侵犯其合法權益即可起訴，至于具體行政行為客觀上是否侵犯其合法權益，不是原告起訴時必須證明的，而是在審理中由被告來證明其具體行政行為沒有侵犯原告的合法權益，這是行政訴訟與民事訴訟的一大區別。4.“利害關系人”的原告資格。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第12條規定，與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。根據該《解釋》第13條的列舉，司法實踐中，下列情形下的利害關系人具有原告資格：被訴的具體行政行為涉及其相鄰權或者公平競爭權的；與被訴的行政復議決定有法律上利害關系或者在復議程序中被追加為第三人的；要求主管行政機關依法追究加害人法律責任的；與撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關系的。5.原告資格的轉移和承受。《行政訴訟法》第24條第2款規定，有權提起訴訟的公民死亡，其近親屬可以提起訴訟；有權提起訴訟的法人或者其他組織終止，承受其權利的法人或者其他組織可以提起訴訟。最高人民法院《解釋》第11條對“近親屬”作了規定，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬。(二)行政訴訟中的被告行政訴訟中的被告，是指因原告不服其作出的具體行政行為而提起行政訴訟，由人民法院通知應訴的行政機關或者法律法規授權的組織。在行政訴訟中，被告只能是作出具體行政行為的行政機關或組織。實踐中，行政訴訟被告主要有以下幾種類型：1.直接被告。《行政訴訟法》第25條第1款規定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機關是被告。2.復議被告。《行政訴訟法》第25條第2款規定，經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機關是被告；復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。最高法院《解釋》第22條規定，復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提起訴訟的，應當以作出原具體行政行為的行政機關為被告；當事人對復議機關不作為不服提起訴訟的，應當以復議機關為被告。3.共同被告。《行政訴訟法》第25條第3款規定，兩個以上行政機關作出同一具體行政行為的，共同作出具體行政行為的行政機關是共同被告。4.授權被告。《行政訴訟法》第25條第4款規定，由法律、法規授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。5.委托被告。《行政訴訟法》第25條第4款規定，由行政機關委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機關是被告。最高法院《解釋》第21條規定，行政機關在沒有法律、法規或者規章規定的情況下，授權其內設機構、派出機構或者其他組織行使行政職權的，應當視為委托。當事人不服提起訴訟的，應當以該行政機關為被告。6.承受被告。《行政訴訟法》第25條第5款規定，行政機關被撤銷的，繼續行使其職權的行政機關是被告。7.幾種特殊情形下的被告。最高法院《解釋》第19條、第20條規定，當事人不服經上級行政機關批準的具體行政行為，向人民法院提起訴訟的，應當以在對外發生法律效力的文書上署名的機關為被告。行政機關組建并賦予行政管理職能但不具有獨立承擔法律責任能力的機構，以自己的名義作出具體行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以組建該機構的行政機關為被告。行政機關的內設機構或者派出機構在沒有法律、法規或者規章授權的情況下，以自己的名義作出具體行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以該行政機關為被告。法律、法規或者規章授權行使行政職權的行政機關內設機構、派出機構或者其他組織，超出法定授權范圍實施行政行為，當事人不服提起訴訟的，應當以實施該行為的機構或者組織為被告。(三)行政訴訟中的第三人行政訴訟中的第三人是指同被提起行政訴訟的具體行政行為有利害關系而申請參加訴訟或者由人民法院通知參加訴訟的公民、法人或者其他組織。三、行政訴訟案件的管轄正確選擇受訴法院，是律師代理的基本內容。根據《行政訴訟法》第三章的有關規定，在確定行政訴訟的管轄時主要應從以下幾方面考慮：(一)行政訴訟的級別管轄最高人民法院、高級人民法院管轄本轄區內重大復雜的第一審行政案件；中級人民法院管轄本轄區內重大、復雜的案件以及對確認發明專利權、海關處理的案件和對國務院各部門或省、自治區、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件；除以上兩種情況外，一般行政案件由基層人民法院管轄。(二)行政訴訟的地域管轄行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。因不動產提起的行政訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。兩個以上人民法院都有管轄權的案件，原告可以選擇其中一個人民法院提起訴訟。原告向兩個以上有管轄權的人民法院提起訴訟的，由最先收到起訴狀的人民法院管轄。(三)行政訴訟的其他管轄其他管轄包括移送管轄、指定管轄和管轄權轉移。四、行政訴訟的證據規則

(一)行政訴訟證據的取得1.行政訴訟中被告證據的取得。

《行政訴訟法》第33條規定，在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據；最高法院《解釋》第30條規定，被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后自行收集的證據以及被告嚴重違反法定程序收集的其他證據，不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據。作為補充，最高法院《解釋》第28條規定了兩種被告經人民法院準許可以補充相關的證據的情形：①被告在作出具體行政行為時已經收集證據，但因不可抗力等正當事由不能提供的；②原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據的。2.行政訴訟中原告證據的取得。行政訴訟法對原告取得證據的時間和方式沒有作任何規定，因此，只要原告采用合法的手段取得的證據，都可以在訴訟中使用。原告在取證客觀不能的情況下，也可以申請法院依法調取。律師代理原告時，享有依法收集證據的權利。3.行政訴訟中人民法院證據的取得。人民法院除接受訴訟當事人提交的證據外，可以接受當事人申請調取證據或依職權主動調取證據，但不得為了證明行政行為的合法性而調取被告在作出具體行政行為時未收集的證據。(二)行政訴訟的舉證責任行政訴訟的特殊性，決定了行政訴訟中的舉證責任不同于其他訴訟活動。《行政訴訟法》第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。五、行政訴訟的法律適用

(一)行政訴訟法律適用的原則人民法院在行政訴訟中對法律的適用必須遵守以下原則：1.適用調整被訴具體行政行為的相應法律規范。2.遵循從舊兼從輕的原則。3.遵循一事不再罰的原則。4.遵循過罰相當的原則。5.遵循“法無明文規定不得處罰”的原則。(二)行政訴訟的審查依據我國行政訴訟的審查依據分以下層次：1.法律、法規是行政審判的依據。2.規章的參照適用。3.其他規定性文件在行政訴訟中的地位。人民法院在行政審判中可以對其他規范性文件予以參考，對于合法有效的其他規范性文件可以在裁判文書中引用。人民法院在適用一般規范性文件時擁有比對規章更大的取舍權力。規章符合法律、法規，人民法院必須參照適用，而人民法院參考其他規范性文件時只是考慮其規定，其他規范性文件只具有輔助作用。4.WTO規則的適用問題。

WTO規則是以強制性規則為基礎的政府間規則體系，我國加入WTO后，行政機關和人民法院的一項重要任務，就是按WTO規則辦事，確保WTO規則在我國得以實施。WTO規則在我國行政訴訟中僅具有間接適用力，除特殊情況外，原則上不能直接適用。(三)行政訴訟審查依據的沖突及處理為了解決法律適用沖突，與法律適用沖突的種類相適應，行政訴訟法律的沖突適用規則有以下幾類：1.特別沖突適用規則。指當普通法與特別法的規定不一致時適用的規則。一般當普通法與特別法相沖突時優先適用特別法。2.層級沖突適用規則。指各種不同效力等級的規范相沖突的適用規則。不同效力等級的行政法律規范發生沖突實際上是一種違法性沖突，應該選擇適用效力等級高的行政法律規范。3.同級沖突適用規則。指效力層級相同的規范相沖突的適用規則。目前國家尚未制定這類沖突規范，人民法院認為地方人民政府制定、發布的規章與國務院部委制定發布的規章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。4.新舊法沖突適用規則。指因新的行政法律規范與舊的行政法律規范的規定不一致的沖突適用規則。新舊法沖突適用規則應體現新法優于舊法和法律不溯及既往的原則。5.人際沖突適用規則。是調整因不同民族、種族或人的特殊身份的法律適用沖突的規則。人際沖突適用規則一般明確規定，不同民族、種族或特殊身份的人，適用就該民族、種族或特殊身份的人作出特別規定的法律文件或規范。依行政訴訟法規定，人民法院審理民族自治地方的行政案件，以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據，即是這一沖突適用規則的體現。6.區際沖突適用規則。是規定我國不同行政區域的行政法律規范發生適用沖突的適用規則。在我國，對大陸法律規范與港、澳、臺法律規范的沖突，適用“屬地管轄”原則，即發生于港、澳、臺地區的行政案件，適用于在港、澳、臺地區施行的法律規范，發生于大陸的行政案件，則適用當地施行的法律規范。六、律師在行政訴訟中代理原告的主要問題與對策(一)如何確定一個行政行為是否可訴

《行政訴訟法》第11條明確規定了行政訴訟的受案范圍，同時在有關司法解釋中進一步擴大了受案范圍。關于受案范圍，需要把握幾個問題：1.可訴的行為從類型上包括了行政法律行為和事實行為。2.可訴的行為應當對相對人有實際影響。3.可訴的行為是一個已經完成的行政行為。(二)如何確定訴訟請求1.行政訴訟的本質和特點是司法權對行政權的審查和監督，但這種審查是有限的審查，監督也是有限的監督，其有限性概括地表示為法院主要對行政行為的合法性進行審查，而不審查其合理性。2.行政訴訟的訴訟請求是法定的。目前的訴訟請求主要包括：①撤銷之訴；②確認之訴；③責令履行法定職責之訴；④變更之訴；⑤賠償之訴。律師在代理行政案件中，應當正確提出訴訟請求。如果提出的訴訟請求超出了法院的職權范圍，該請求注定是被駁回的，同時訴訟請求之間不能相互矛盾，避免因這類