第三章國際私法的主體

第一節自然人第二節法人第三節國家第四節國際組織第一節自然人一、自然人的國籍自然人的國籍是自然人作為某一國家的國民或者公民而隸屬于該國的法律資格，是區分某一自然人為內國人或外國人的根本標志。(一)自然人的國籍在國際私法中的意義1．自然人的國籍是判斷某一民事關系是否構成涉外民事關系的標準之一。2．自然人的國籍是確定自然人民事法律地位的重要依據之一。3．自然人國籍是確定自然人屬人法主要依據之一。4．自然人的國籍是確定涉外民事案件管轄權的依據之一。(二)自然人國籍的確定國籍問題主要是國內法的問題。自然人的國籍，主要由各國的國籍法予以規定，因而各國的國籍法通常都要對自然人出生取得本國國籍、傳來取得本國國籍以及喪失本國國籍等問題作出明確規定。(三)自然人國籍的沖突自然人國籍的沖突，既可能表現為國籍的積極沖突，也可能表現為國籍的消極沖突。1．自然人國籍的積極沖突。即一個自然人同時具有兩個或者兩個以上國家的國籍。大致有兩種情形：①自然人同時取得兩個或兩個以上國家的國籍。②自然人先后取得兩個或兩個以上國家的國籍。2．自然人國籍的消極沖突。即一個自然人不具有任何國家的國籍。也可以分為兩種情形：①自然人出生時即未能取得任何國家的國籍。②自然人原有國籍喪失后沒有取得新的國籍。四)自然人國籍沖突的解決1．國籍的積極沖突的解決。（1）當事人具有兩個或兩個以上國家的國籍，且其中之一為內國國籍時，國際上通行的解決辦法是“內國國籍優先”，（2）當事人所具有的兩個以上國籍都是外國國籍時，各國采取的解決辦法不盡一致，主要的解決辦法有以下幾種：第一，最后取得的國籍優先；第二，住所地國籍優先。第三，與當事人關系最密切的國家的國籍(或實際國籍)優先；第四，由法院裁定以哪個國籍為準。2．國籍的消極沖突的解決。對于國籍的消極沖突，大多數國家采取的解決辦法是：當事人無國籍時，視其具有住所地國的國籍，并以其住所地法作為其本國法；如果沒有住所或者住所不能確定的，視其具有居所地國的國籍，并以其居所地法作為其本國法。二、自然人的住所在國際私法中，自然人的住所和國籍一樣，也是表明自然人與特定法律的聯系的一種客觀標志，具有十分重要的意義。(一)自然人住所的含義和種類1．對于自然人的住所，各國有不同的規定。（1）部分大陸法系國家主要是依當事人在某地“久住”、“定居”或“經常居住”的事實來確定住所，至于當事人有無在該地永久居住的意思，并不一定要加以考慮。（2）在英美法系國家，通常認為住所是一個人具有久居意思的事實上居住的地方。2．住所可依不同標準進行分類。（1）按取得住所的時間，可以將住所分為現在住所、最后住所、舊時住所和當時住所。（2）按取得住所的原因，又可把住所分為原始住所、選擇住所、法定住所。（3）在國內民法上，多數國家都規定一個人只能有一個住所，英美法系國家更是強調這一點。(二)自然人住所的沖突由于各國關于住所的規定不相同，自然人住所的沖突時有發生。自然人住所的沖突有以下兩種情況：1．住所的積極沖突，即一個人同時在兩個或兩個以上國家有住所。2．住所的消極沖突，指一個人在任何國家都沒有住所。(三)自然人住所沖突的解決1．自然人住所的積極沖突的解決。（1）當事人在內國和外國都有住所時，國際上通行的解決辦法是“內國住所優先”，即以內國住所作為當事人的住所，而對當事人在外國的住所不予考慮。（2）當事人在內國無住所，而在兩個以上外國有住所時，一般按以下規則處理：①如果當事人的兩個以上外國住所取得的時間不同，一般是采取“最后取得的住所優先”原則。②如果當事人的兩個以上外國住所取得時間相同，一般是依“關系最密切”原則。2．住所的消極沖突的解決。對于自然人住所的消極沖突，大多數國家采取的解決辦法都比較一致，即：當事人無住所或住所不能確定時，應以當事人的慣常居所或居所代替其住所。但也有國家不完全采取上述規則解決自然人住所的消極沖突。三、《解決本國法和住所地法沖突的公約》(一)公約的背景為了緩和和解決這一沖突，海牙國際私法會議經過努力制定了本公約。(二)1955年《解決本國法和住所地法沖突的公約》該公約第1條規定，如果當事人的住所地國規定適用當事人本國法，而其本國法規定適用住所地法時，凡締約國均應適用住所地國國內法。第5條規定：“本公約所稱住所者，除以他人之住所或某公共團體之所在地為住所者外，即為其習慣居所地?！狈祷氐诙澐ㄈ艘弧⒎ㄈ说膰?一)確定法人國籍的標準長期以來，確定法人的國籍并無統一的標準。從各國的學說、立法和實踐看，確定法人國籍的標準主要有以下幾種：1．登記地說。亦稱成立地說或設立地說。此說主張依法人章程登記地決定法人的國籍，凡在內國登記成立的法人為內國法人，凡在外國登記成立的法人為外國法人。英美法系大多數國家和東歐諸國普遍采用這一標準。2．住所地說。此說認為，法人的住所地是法人開展活動的中心，因此法人的國籍應依其住所所在地而定，即住所在內國的法人為內國法人，住所在外國的法人為外國法人。但對于何處為法人的住所，學者的主張和各國的實踐并不統一。3．資本實際控制說。又稱為成員國籍說。此說認為，法人的資本實際上被哪個國家的公民所控制，用來為哪個國家的利益服務，該法人就具有哪個國家的國籍。多數學者認為，以實際控制資本的自然人的國籍作為法人的國籍，有許多不便之處。4．準據法說。此說認為，法人都是依特定國家的法律規定并經該國許可而成立的，所以，法人依哪個國家的法律而設立，就取得哪個國家的國籍。此說為一些英美學者和少數歐洲大陸的學者所主張。5．復合標準說。即把兩種或者兩種以上的標準結合起來確定法人的國籍?？傊?，究竟如何確定法人的國籍，國際上尚無統一的標準。在實踐中，雖然采用登記地說、住所地說的國家較多，但這些國家也可能根據不同的情勢，把幾種標準結合起來加以運用。(二)跨國公司的國籍問題確定跨國公司的國籍，應當考慮跨國公司的組織形態?？鐕镜幕窘M織形態有以下兩種：1．總公司在國外設立分公司。由于分公司不具有法人資格，因而也就談不上單獨確定分公司的國籍問題。2．母公司在國外設立子公司。由于子公司是一個獨立的法人，因而在確定跨國公司的國籍時，各國一般是把母公司與子公司區別開來，按照本國采用的標準分別確定母公司和子公司的國籍。(三)法人國籍的沖突法人國籍的沖突與自然人國籍的沖突有所不同。自然人國籍的沖突有積極沖突和消極沖突之分，而法人國籍的沖突僅表現為國籍的積極沖突。當一個法人同時具有兩個或兩個以上國家的國籍時，各國通常只按照本國采用的標準來判定該法人究竟是哪個國家的法人。(四)我國確定法人國籍的標準我國在解放初期，為了肅清帝國主義在華特權，曾采用過資本實際控制標準來確定法人的國籍?，F階段，我國已不再采用資本實際控制標準確定法人的國籍。我國《民法通則》、《公司法》以及最高人民法院的有關司法解釋對法人國籍的確定做了如下規定：1．中國內國法人的國籍。根據《民法通則》第41條第2款的規定，我國目前采取的是登記注冊地原則和準據法原則并用的復合標準。2．外國法人的國籍。根據我國《公司法》的規定，外國公司是指依照外國法律在中國境外設立的公司。該條并沒有提出確定外國法人國籍的具體標準。實踐中多數依據《民通意見》第184條，以外國法人注冊登記地為標準來確定外國法人的國籍。二、法人的住所法人的住所在在確定法人的國籍、法律適用、國際民事管轄權方面方面都在國際私法中有其重要意義。(一)各國確定法人住所的標準1．主事務所所在地說，或稱管理中心所在地說。2．營業中心所在地說。3．法人住所依其章程之規定說。根據《民法通則》第39條的規定，我國采取的是第一種主張。(二)法人住所的沖突對于法人住所的沖突，各國一般是依“內國標準”加以解決。即每一個國家都只依本國確定法人住所的標準來判定法人的住所在何處。三、法人的營業所所謂法人的營業所，是指法人從事經營活動的場所。在現實生活中既存在營業所的積極沖突，又存在營業所的消極沖突。四、外國法人的認可所謂外國法人的認可，是指內國在法律上承認外國法人的主體資格，并允許其在內國許可的范圍內進行民事活動。它包括對外國法人主體資格的認可和對外國法人活動范圍的認可兩個方面。(一)外國法人主體資格的認可現代各國法律大都承認外國人在內國的民事主體資格，但各國對外國法人給予認可的方式有所差異。主要有以下幾種方式：1．特別認可。即內國采取特別批準程序對外國法人在內國的民事主體資格予以認可。對于擬在內國設立機構開展活動的外國法人，有關國家通常采取這種認可方式。2．一般認可。即在外國有效成立的外國法人，無論屬于何種性質，一般的都被認為具有法律人格，可以在內國成為權利主體。3．相互認可。即兩個或兩個以上國家根據其所締結的國際條約，分別在各自領域內相互承認對方國家的法人的民事主體資格。4．分別認可。即內國針對不同性質的外國法人，分別采用不同的認可方式。(二)外國法人活動范圍的認可外國法人在內國可以從事哪些民事活動，或者不能從事哪些民事活動，應受制于內國法律的規定?，F代各國對外國法人的活動范圍的認可，一般是采取兩種方式來進行：1.直接認可方式。即在內國立法中明確規定外國法人在內國可以從事哪些民事活動或不得從事哪些民事活動2.間接認可方式。即在內國立法中一般性地規定外國法人享有與內國同類法人相同的權利能力和行為能力，從而決定外國法人在內國的活動范圍。返回第三節國家一、國家作為國際私法主體的特殊性(一)名義上的特殊性國家作為國際私法的主體，是以國家的名義進行國際民事活動，這種活動所產生的結果，直接由國家承受。在實踐中，必須把國家作為國際私法的主體與國有企事業作為國際私法的主體嚴格區別開來。(二)責任上的特殊性國家作為國際私法的主體參與涉外民事關系時，應當以國庫來承擔民事財產責任。由于國家不存在破產的問題，因而國家所承擔的責任實際上是一種無限責任。(三)地位上的特殊性國家作為國際私法的主體具有特殊的地位。一方面，國家進行國際民事活動時，既享有權利，也必須承擔相應的義務。另一方面國家作為國際私法的主體，仍然享有由國家主權決定的某些特權，如豁免權。二、國家及其財產豁免權

(一)國家及其財產豁免權的含義和內容國際私法中的國家及其財產豁免權，是指在國際民事交往中，一個國家及其財產享有不受其他國家管轄與執行的權利。按照一般的國際慣例，國家及其財產豁免權主要包括以下內容：1．司法管轄豁免。2．訴訟程序豁免。3．強制執行豁免。(二)國家及其財產豁免權的理論與實踐國家及其財產豁免權是在國際交往中經過長期反復實踐而形成的一項國際慣例。直至今日，關于國家及其財產豁免權的問題，在理論上和實踐中出現了以下幾種不同的主張：1．絕對豁免主義。在19世紀中葉以前，絕對豁免主義幾乎為所有西方國家所贊同，并在當時的司法實踐中得到廣泛采用。目前，絕對豁免主義仍然得到一些國家的支持。2．限制豁免主義。也稱為相對豁免主義、職能豁免主義。其基本觀點是：把國家的行為劃分為主權行為與非主權行為或者公法行為與私法行為，并主張對國家的主權行為或公法行為給予豁免權，而對國家的非主權行為或私法行為不給予豁免權。限制豁免主義最早產生于19世紀后期。國內立法方面，意大利、美國、英國、加拿大、澳大利亞、新加坡、南非、巴基斯坦等國采此種說法。國際立法方面，聯合國國際法委員會于1991年通過的《國家及其財產的管轄豁免條約草案》中明確采用了限制豁免論。3．廢除豁免主義。廢除豁免主義對絕對豁免主義和限制豁免主義都持否定的態度，主張加快國內立法和國際立法的步伐，以完全廢除國家及其財產的豁免權。這種觀點，實際上與國家主權原則的要求完全相背離。因此，廢除豁免主義不僅在實踐中難以得到支持，在理論上也受到多數學者的批判。4．平等豁免主義。平等豁免主義既不承認國家及其財產享有絕對豁免權，也反對一個國家武斷地對其他國家的豁免權加以限制，而是從國際民事交往的實際需要出發，主張國家之間在平等基礎上對豁免權實行自我限制或自動放棄，從而為解決國家及其財產豁免問題提供了新的思路。(三)中國在國家及其財產豁免權問題上的立場我國雖然沒有制定關于國家及其財產豁免權的專門法律，但在實踐中，我國對國家及其財產豁免權一貫持肯定的態度。與此同時，我國主張把國家參與涉外民事關系與國有企事業單位參與涉外民事關系嚴格加以區別，而并不主張任何國有財產都享有豁免權，并要求國有企事業法人以國家授予其經營管理的財產承擔民事責任。返回