協(xié)力律師事務(wù)所周月萍上?！ぬK州·北京·大阪·長沙·南通房地產(chǎn)開發(fā)法律風(fēng)險防范之一如何進(jìn)行施工合同風(fēng)險控制

樓市微妙情形下，影響當(dāng)前房產(chǎn)的幾大因素消防建設(shè)規(guī)劃國土房企其他購房人施工其他監(jiān)理設(shè)計房企房產(chǎn)企業(yè)在樓市微妙情形下，修煉內(nèi)功尤其重要房產(chǎn)企業(yè)在樓市微妙情形下，修煉內(nèi)功尤其重要

一、風(fēng)險概述

1、前期重要風(fēng)險2、中期施工階段風(fēng)險造價：即本錢質(zhì)量：最硬的賣點工期：即交期平安：最大的硬傷

3、銷售及交房風(fēng)險風(fēng)險預(yù)/(銷)售合同的簽訂及違約處理；

交房條件；退房糾紛；其他：促銷方案及風(fēng)險

4、稅收風(fēng)險房地產(chǎn)是稅收征管的特殊行業(yè)稅收本錢居高不下合理避稅二、施工管理法律風(fēng)險防范要點

要點一：從源頭把關(guān)，防范建設(shè)工程風(fēng)險事先的審查和評估：

1.甲方：審查乙方尤其是承包人的資質(zhì)/資格、業(yè)績和信譽等

2.合同風(fēng)險的總評價：承發(fā)包方式如何選擇？計價方式如何選擇？承發(fā)包方式施工總承包工程總承包(以EPC為典型)平行發(fā)包要求有設(shè)計、施工、設(shè)備采購一體化的能力管理很難其他方式計價方式固定價可調(diào)價成本加酬金固定價固定總價固定單價全部固定部分固定分部分項工程量清單單價其他固定總價的風(fēng)險防范：〔1〕承包范圍的界定；〔2〕合同各組成局部的優(yōu)先解釋順序；固定單價的風(fēng)險防范要點：〔1〕清單數(shù)量的準(zhǔn)確性、完整性〔2〕不平衡報價的預(yù)防案例

承包范圍約定不同對造價的影響

1、另行發(fā)包的范圍

2、指定分包的范圍

3、總包自己施工的范圍

123要點二：防范合同無效合同無效情形及對造價結(jié)算的影響最高人民法院<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>第一條建設(shè)工程施工合同具有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第〔五〕項的規(guī)定，認(rèn)定無效：〔一〕承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；〔二〕沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；〔三〕建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。無效合同法律后果：

1.對承包方主要的不利后果：借用、掛靠、轉(zhuǎn)包或違法分包下，非法所得可以收繳；

2.對發(fā)包方主要的不利后果：影響工程進(jìn)度；

3.對雙方都可能不利/有利的后果：對方可能會請求終止履行合同；

合同無效后已完工程的處理〔X〕竣工驗收合格：竣工驗收不合格，經(jīng)整改合格：竣工驗收不合格，經(jīng)整改仍不合格:整改既是施工方義務(wù)，也是權(quán)利；另行找人整改的費用是否合理？休息一會！咨詢滬)短信咨詢〔滬〕微博互動：東方微博-周月萍律師

休息一下吧，窗外風(fēng)景不錯！要點三：固定價格合同，

原材料價格變化時可以調(diào)整約定價款實行固定價結(jié)算的，一方當(dāng)事人要求按定額結(jié)算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大變化的除外。但調(diào)高的程序和條件很嚴(yán)格。要點四：慎重變更、妥善處理簽證，

合理控制造價工期1、簽證的含義〔廣義與狹義〕、分類；2、簽證的形式、作用問：?會議紀(jì)要?可否作為解除合同的依據(jù)？3、簽證與授權(quán)權(quán)限；4、過失簽證與惡意簽證；5、簽證管理多方會簽及內(nèi)部流轉(zhuǎn)、刪改無效、復(fù)印件無效、以原件為準(zhǔn)格式統(tǒng)一、連號、計量不計費例會會議紀(jì)要作為附件授權(quán)與限制的對立統(tǒng)一要點五、重視白合同，慎重對待黑合同〔1〕招投標(biāo)工程，黑白合同的實質(zhì)性條款不一致的，以白合同作為結(jié)算依據(jù)。Ⅰ.前提是招投標(biāo)的工程，非招投標(biāo)不適用；Ⅱ.實質(zhì)性條款的理解：a.價格、工期、質(zhì)量〔價格微調(diào)的除外〕b.特定情形下，承包范圍、付款條件、違約責(zé)任的不一致，能否構(gòu)成黑白合同？招投標(biāo)工程，并非所有補充協(xié)議/變更都是黑合同判斷補充協(xié)議是黑合同〔狹義〕的幾個參考因素：〔1〕內(nèi)容發(fā)生了實質(zhì)性變更；〔2〕簽訂時間在招投標(biāo)前后，相隔時間很短；〔3〕簽訂的背景不是因為施工中發(fā)生了變化因素；〔4〕簽訂的目的是為了躲避招標(biāo)投標(biāo)法，排擠了競爭對手或違背了投標(biāo)人本意，違反了公平、公正、公開原那么；(2)非招投標(biāo)的工程，如何認(rèn)定？Ⅰ.非招投標(biāo)工程，包括必須招投標(biāo)而未招投標(biāo)的工程Ⅱ.以當(dāng)事人真實意思的那份合同為準(zhǔn).互動—實務(wù)交流當(dāng)事人在中標(biāo)備案合同〔非必須招投標(biāo)工程〕中約定按固定價計價，補充協(xié)議中又約定固定單價計價，是否屬于實質(zhì)性變更？能否認(rèn)為補充協(xié)議為雙方實際履行的合同而作為結(jié)算價款的依據(jù)？要點六：如何應(yīng)對索賠〔廣義〕1、正確約定固定價的風(fēng)險范圍2、關(guān)注施工方投標(biāo)報價3、研究反不平衡報價4、約定圖紙和招標(biāo)文件效力優(yōu)先于工程量清單/投標(biāo)書4、防范“默認(rèn)價款變更報告〞條款5、慎重變更、積極應(yīng)對每份索賠文件6、杜絕“視為認(rèn)可結(jié)算報告〞7、提高證據(jù)意識，關(guān)注證據(jù)的制作、發(fā)送、收集和保管施工合同常見證據(jù)種類及案例分析書證物證〔專家〕證人證言錄音錄像等視聽資料鑒定結(jié)論當(dāng)事人陳述要點七、如何判斷是否逾期付款

〔一〕合同關(guān)于付款條件或付款期限的約定〔二〕承包方舉證：付款期限是否滿足？付款條件是否成就？〔三〕發(fā)包方舉證：是否存在質(zhì)量問題、質(zhì)量問題的階段、質(zhì)量問題的種類及能否抗辯付款？是否有其他抗辯付款的理由？

要點八、如何判斷是否工期逾期〔一〕合同關(guān)于工期的約定，工期多少天？〔二〕何時實際開工？〔三〕何時實際竣工？合同約定以何標(biāo)準(zhǔn)作為實際竣工？--是竣工驗收、還是交付、還是竣工備案、還是安裝運行、調(diào)試？竣工日期的推定：拖延驗收與提前使用如有問題，歡送溝通！協(xié)力歡送您！

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