ICS03.120.20CCSA003206Guidelinesforthereviewoflegitimacyofgovernmentcontracts2024-11-01發布IDB3206/T1098—2024前言 2規范性引用文件 3術語和定義 4總體原則 5審核范圍 26審核機構與審核方式 27審核程序 38合法性審核內容 49合同表述審核 710不予審核的內容 811審核意見 812保密事項 813檔案管理 9附錄A（資料性）政府合同合法性審核意見參考樣式 10參考文獻 DB3206/T1098—2024本文件按照GB/T1.1—2020《標準化工作導則第1部分：標準化文件的結構和起草規則》的規定起草。請注意本文件的某些內容可能涉及專利。本文件的發布機構不承擔識別專利的責任。本文件由南通市司法局提出并歸口。本文件起草單位：南通市司法局、江蘇眾瓴律師事務所。本文件主要起草人：嚴尚軍、余昔林、許飛、盧鵬、季寰宇、朱一葵、施鍶。DB3206/T1098—20241政府合同合法性審核指引本文件確立了政府合同合法性審核的總體原則、審核范圍、審核機構與審核方式、審核程序、審核期限、審核內容、表述審核、審核意見、保密事項、檔案管理方面的指引。本文件適用于南通市政府及其工作部門作為合同一方的政府合同合法性審核。各縣（市、區）人民政府（管委會）及其工作部門可參照執行。2規范性引用文件本文件沒有規范性引用文件。3術語和定義下列術語和定義適用于本文件。3.1政府合同governmentcontract政府及其工作部門在行政管理、公共服務以及民事經濟活動中，作為一方當事人與自然人、法人、非法人組織所訂立的協議以及涉及雙方權利義務關系的意向書、承諾書、備忘錄等具有契約屬性的法律文件。3.2行政協議administrativeagreement行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。3.3民事合同civilcontract政府及其工作部門作為一方當事人，與自然人、法人、非法人組織簽訂的產生民事法律效果的協議。3.4政府合同標的governmentcontractsubjectmatter一方支付價款、報酬或賦予相對方特定權利，以獲得相對方提供的對價。相對方的對價通常為提供產品、轉移財產所有權或使用權、完成特定工作或工程、提供運營管理或服務等。3.5合法性審核legitimacyreview司法行政部門或者政府工作部門法制處室對政府合同的訂立主體、起草和訂立程序、訂立權限以及具體內容是否符合相關法律、法規、規章等進行合法性審核。4總體原則4.1全面審核DB3206/T1098—20242對政府合同的各個方面，包括主體資格及權限、訂立程序、合同內容等進行全方位審核。4.2注重實效不僅要確保政府合同形式上合法，更要關注其在實際執行中是否能夠切實保障國家利益和公共利益，是否有利于節約資源、保護生態環境。4.3防范風險始終將風險防范放在重要位置，通過合法性審核提前識別和化解潛在風險。5審核范圍5.1政府合同包括行政協議和民事合同兩類，包括但不限于以下類型：a)國有資產（包括無形資產）的投資、建設、租賃、出讓等合同；b)土地、海域、灘涂等國有自然資源使用權的出讓、轉讓、租賃、承包合同；c)政府特許經營合同、政府和社會資本合作（PPP）項目合同；d)行政征收、征用合同；e)科研、咨詢、會展等委托服務合同；f)政府招商引資合同；g)政府間交流合作合同；h)其他政府合同。5.2通過招標、拍賣、掛牌、政府采購等法律文件的審核需要通過招標、拍賣、掛牌、政府采購等法律程序確定合同相對人的，相關法律文書在招標、拍賣、掛牌、政府采購前進行合法性審核。5.3除外情形行政機關與其工作人員所簽訂的聘用、聘任等人事管理合同，以及因應對突發事件而采取應急措施訂立的合同不納入合法性審核范圍。6審核機構與審核方式6.1審核機構6.1.1市政府確定的審核部門負責以政府為一方當事人的政府合同的合法性審核；6.1.2政府工作部門確定的處室負責以本部門為一方當事人的政府合同以及需要提交政府批準的政府合同的合法性審核。6.2審核方式6.2.1審核采用書面形式。6.2.2必要時可通過實地考察、召開座談會等方式開展調研論證。DB3206/T1098—202436.2.3審核過程中，審核機構可以要求承辦部門就有關問題作書面說明。對涉及重大復雜或者疑難問題的，審核機構可以委托專家或者專業服務機構出具咨詢意見。7審核程序7.1提交材料7.1.1審核機構對送審材料的完整性進行審核，送審材料包括但不限于：a)送審函；b)政府合同文本草案；c)政府合同附件；d)與政府合同有關的材料。包括但不限于：1)有關法律、法規、規章及政策文件；2)相關部門或者利害關系人的意見材料；3)合同對方當事人的選定材料及對方當事人資質情況、履約能力等材料；4)專業機構的咨詢意見及承辦部門法律顧問的審核意見。5)風險評估、公平競爭審查、專家論證等材料；6)政府合同談判、協商的相關材料；7)其他需要提交的材料。7.1.2承辦部門對送審材料的真實性、準確性、完整性負責。7.1.3以政府為一方當事人對外簽訂的政府合同，或者由政府工作部門報請政府批準后以工作部門為一方當事人對外簽訂的政府合同，承辦部門送審時，提供承辦部門法制處室出具的合法性審核意見。7.2合同文本草案對有國家、省、市合同示范文本的合同類型，審核發現未采用示范文本的，告知承辦部門修改后再次送審。合同文本草案不完整，缺少主要條款的，告知承辦部門修改后再次送審。7.3審核期限7.3.1審核機構應在收到送審材料之日起5個工作日內完成審核工作，并出具審核意見。7.3.2情況復雜的，經分管領導同意，可以適當延長，但是延長審核期限不應超過10個工作日。7.3.3審核過程中承辦部門補充材料、征求意見、專家論證等時間不計算在內。7.3.4審核過程中，存在下列影響審核情形之一的，可以中止審核，待相關情形消除后恢復審核：a)需要補充送審材料的；b)需要另外征求其他有關單位意見的；c)需要重新磋商合同有關內容的；d)需要進行風險評估的；e)需要組織相關專家學者論證的；f)需要中止審核的其他情形。7.3.5審核機構認為需要補充送審材料的，書面通知承辦部門，承辦部門應在收到通知之日起3個工作日內補齊相關材料；承辦部門3個工作日內未能補齊相關材料的，審核機構可以退回承辦部門。7.3.6審核過程中，審核機構就審核材料有關問題向承辦部門提出詢問的，承辦部門應在收到詢問之日起3個工作日內作出書面答復，答復期限不計入審核期限。DB3206/T1098—202448合法性審核內容8.1合同名稱合同名稱應符合以下要求：a)合同名稱與合同內容、屬性一致；b)屬于《中華人民共和國民法典》及其他法律、法規、規章規定的有名合同的，采用規范合同名稱；c)無法確定合同名稱的，可以只寫協議書。8.2合同主體8.2.1行政機關是市政府及其工作部門，以及法律法規授權的組織。8.2.2合同相對方應符合以下要求：a)具有主體資格，臨時機構、內設機構不得作為合同當事人；合同相對方是分支機構的，提供該分支機構的設立批準文件、注冊登記資料、經營或者執業資質證書等材料，以及隸屬公司的營業執照、撥款證明、公司章程等材料；b)對合同相對方有特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的，應滿足特定資格、資質要求；c)對于需要經許可方能從事的行業，相關許可文件滿足許可要求；d)按有關規定需授權方可簽訂的重要政府合同，當事人應當取得簽訂和履行合同的相應授權（法定代理人除外）；e)當事人不得超越職權或者授權范圍。8.3合同標的合同標的應符合以下要求：a)合同標的設定不得違反法律、法規的規定，不得損害國家利益和公共利益，不得違背公序良俗；b)合同標的具體明確，內容范圍清晰完整，合同正文不能完整表達時，在附件中予以補充；c)變更標的物所有權、使用權等物權的合同，應載明以下情形：1)是否設定過抵押、質押及是否存在其他權利負擔；2)對方當事人是否有相關權利證書，是否有處分權；3)是否存在相關法律法規的限制等。8.4合同程序合同起草、訂立程序應符合以下要求：a)合同起草、訂立履行了相應的審批手續；b)需要通過招標、拍賣、掛牌、政府采購等法律程序確定合同對方當事人的，招標、拍賣、掛牌、政府采購等法律程序符合相關法律法規規定；c)法律法規對特定合同的訂立有期限、程序要求的，符合相關法律法規規定。8.5合同數量條款政府合同數量條款應符合以下要求：DB3206/T1098—20245a)優先使用法定計量單位、計量方法和計量工具；b)對于無法明確計量單位、計量方法和計量工具的合同，表述清晰，無歧義。8.6合同質量條款政府合同質量條款應符合以下要求：a)約定的質量要求不低于強制性標準的規定；b)明確質量驗收的條件、期限、地點、驗收方式；c)明確質保期的起算條件、期限、雙方的權利義務；d)對外觀質量缺陷或者經運行才能發現的質量缺陷，明確提出異議的方式和期限；e)明確質量缺陷的補救措施，以及無法補救時的處理辦法。8.7合同價格與報酬合同價格與報酬應符合以下要求：a)適用政府定價或指導價的政府合同，符合政府價格管理規定；b)明確價款或報酬所包含的內容及有關費用、稅收的承擔；c)履約保證金的金額和提交方式符合相關法律法規規定；d)明確價格調整的條件、幅度與程序；e)明確價款支付的前置條件、付款與票據的時序；f)明確涉外政府合同適用的幣種；g)明確一方拒付的條件及另一方的補救辦法。8.8合同履行期限政府合同履行期限應符合以下要求：a)明確政府合同履行期限的起算點、截止點及計算方法，不應出現開放式的時間條款；b)以條件成就作為起始時間或者截止時間時，明確條件的確認方法，在條件成就難以控制時，應明確履行條件和履行期限。8.9保密條款合同內容涉及國家秘密或者商業秘密時，審核其保密義務、保密措施和違約責任。8.10知識產權條款知識產權條款應符合以下要求：a)提供產品、工程、技術成果、專業服務等的一方，明確承諾不侵犯第三方知識產權；b)明確標的提供方對知識產權爭議的處理責任及侵權賠償責任；c)行政機關委托開發的技術成果，權屬一般歸行政機關或者其指定的單位。8.11合同解除條款合同解除條款應符合以下要求：a)附解除條件的政府合同，解除條件及方式清晰、明確；b)民事合同的解除條件及程序按照《中華人民共和國民法典》和《中華人民共和國民事訴訟法》的規定執行；DB3206/T1098—20246c)行政協議的解除條件不得違反《中華人民共和國行政訴訟法》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等的規定；d)行政機關因國家利益、公共利益有權單方解除行政協議。8.12違約責任違約責任應符合以下要求：a)明確禁止性條款、強制性條款相應的違約責任條款，違約責任的構成要件、違約責任的內容有可識別性和可執行性；b)違約責任公平設置，避免違約責任過輕、不足以督促義務方履行合同約定的情況，避免違約責任不明確或者過重的情況；c)違約責任主要包括繼續履行、采取補救措施、賠償損失、支付違約金和承擔定金責任等：1)行政協議可以同時采用法律規定的行政制裁方式；2)民事合同不得采用罰款、沒收等行政制裁方式；d)明確約定定金、違約金、賠償金的計算方法、金額、支付方式和期限等。8.13擔保條款擔保條款應符合以下要求：a)相對方對履行政府合同主要義務提供相應擔保；b)行政機關不得提供擔保；c)相對方簽訂政府合同后通過補充協議將權利義務轉移給其子公司或者關聯公司的，明確相關d)相對方對其子公司或者關聯公司履行義務的連帶責任保證；e)明確分階段履行義務并交付的擔保措施；f)履約保證金條款應明確履約保證金退還條件、退還日期、是否計息以及是否可以沖抵違約金。8.14承諾條款承諾條款應符合以下要求：a)行政機關不得作出超權限承諾或權利義務嚴重失衡的過度承諾以及其他違法承諾；b)行政機關不得對地方國有企業及國資參資企業承擔出資責任以外的債務清償責任。8.15不可抗力條款不可抗力條款應符合以下要求：a)明確不可抗力的范圍，一般包括自然災害（如地震、洪水、臺風、海嘯等）、戰爭、武裝沖突、恐怖活動、罷工、政府行為等不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況；b)規定不可抗力的通知程序、時間要求、通知方式、通知內容；c)確定不可抗力的法律后果，包括協商順延履行期限、免責范圍、協商解除合同的程序和條件；d)合理確定雙方在不可抗力事件中的損失分擔方式。8.16涉外條款涉外條款應符合以下要求：DB3206/T1098—20247a)明確適用法律，法律適用條款的表述清晰、明確，避免模糊不清或存在歧義，一般情況下應當適用中國法律，經批準確需適用外國法律的，對該外國法律進行充分的研究和了解，確保其與中國法律不存在重大沖突，且不會損害國家利益和公共利益；b)明確爭議解決方式，如果選擇仲裁作為爭議解決方式，明確仲裁機構的名稱、仲裁規則和仲裁地點，一般情況下應當選擇在中國境內的仲裁機構，仲裁地點的選擇考慮到交通便利、法律環境等因素，如果選擇訴訟作為爭議解決方式，所選法院確保具有管轄權，一般情況下應當選擇在中國境內的法院，法院的選擇考慮到所適用法律的規定和國際司法協助的可能性；c)明確合同的主要語言和輔助語言，確保兩種語言版本的合同內容一致；d)涉及外幣支付的，明確關于匯率風險的防范措施。8.17特定條款特定條款應符合以下要求：a)政府合同約定的除外條款、例外情形明確、嚴謹；b)政府合同條款不得轉移監管職責、不得構成壟斷或商業賄賂，不得違反金融等特殊監管政策；c)對稅負承擔主體的約定遵循國家稅收法律法規、規章及相關政策規定；d)涉及財政補貼、稅收優惠、土地價款等條款，符合法律法規、規章及相關政策規定；e)存在關聯交易的特殊條款，保證行政機關的合法權益不受損害。8.18爭議解決方法爭議解決方法應符合以下要求：a)民事合同約定通過仲裁方式解決爭議的，明確仲裁機構的選擇，一般選擇南通仲裁委員會并約定按照仲裁提起時施行的仲裁規則進行仲裁；b)民事合同約定通過訴訟方式解決爭議的，一般選擇行政機關所在地或合同履行地的管轄法院；c)行政協議不得約定仲裁。8.19合同生效條款合同生效條款符合以下要求：a)附條件、期限的合同，所附條件、期限適當、合法；b)履行批準、登記等手續的合同，對批準、登記問題做出明確約定；c)其他與合同生效有關的條款明確、具體。8.20其他因素合同內容不應違反公平競爭的有關要求，不存在顯失公平的情況，約定的權利義務應明確、具體。9合同表述審核9.1合同前后條款的表述應互相配合、協調一致。9.2合同法律術語、技術術語符合法律規范和技術規范規定，行業專有名詞符合行業通常解釋。有示范合同文本定義的，按文本定義使用。9.3合同用詞、表述明確，避免使用“優良”“重要”“左右”“大約”等容易引起理解歧義的詞語，避免出現不具操作性的表述。DB3206/T1098—202489.4合同權利義務和責任具體確定，便于操作，不應出現權利義務和責任脫節、沖突及模糊的表述。9.5內容復雜、篇幅長的合同，對理解可能有歧義的用語，設定義章節或條款。10不予審核的內容合法性審核不對政府合同涉及的技術、金額等業務方面的內容進行審查。11審核意見11.1審核意見書內容審核完成后，審核人員制作《政府合同草案合法性審核意見》，內容包括但不限于：a)受理時間；b)完成審核時間；c)具體的意見和建議；d)審核理由和依據；e)聯系人和聯系方式。11.2審核結論經合法性審核，應形成以下審核結論：a)主體適格，內容符合法律、法規、規章和政策規定，程序履行完備的，出具合法審核意見；b)主體不適格的，出具不予簽訂意見；c)相關內容不符合法律、法規、規章和政策規定的，指出存在的問題及理由，建議修改、不予簽訂或者視情作出風險提示；d)程序違法的，指出存在的問題及理由，建議補充完善相應程序。11.3意見反饋承辦部門根據合法性審核意見對政府合同文本進行修改或者補充。特殊情況下，承辦部門未完全采納合法性審核意見的，向審核機構反饋，并在提請市政府審議時詳細說明不予采納的理由和依據。11.4審核意見書形式要求審核意見書應加蓋公章，主送政府，同時抄送承辦部門。11.5重新審核經審核機構合法性審核后，合同的主體、標的、權利義務、違約責任等實質性內容又發生變更的，承辦部門應將擬變更的合同文本報送審核機構重新審核。12保密事項12.1保密范圍DB3206/T1098—20249涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私的，由承辦部門在送審材料中予以說明，審核時采取必要的保密措施。12.2保密義務參與磋商、起草、審核政府合同等過程的行政機關工作人員、專業機構、法律顧問、專家等不得擅自對外披露或者向他人提供有關該合同的信息和資料。13檔案管理13.1歸檔時間審核機構應在審核工作完成之日起10個工作日內將合法性審核材料整理歸檔。13.2歸檔材料歸檔材料包括但不限于：a)送審材料；b)書面溝通函（如有）；c)補充材料（如有）；d)《政府合同草案合法性審核意見》；e)政府合同終稿；f)蓋章版政府合同復印件