虛擬貨幣交易構成非法經營罪辨析綜述目錄TOC\o"1-3"\h\u23713虛擬貨幣交易構成非法經營罪辨析綜述 13935（一）非法經營罪的入罪構成 196051.非法經營罪的設立背景 1124542.非法經營罪的犯罪客體 2236693.非法經營罪的客觀方面 340044.非法經營罪的主體 4142615.非法經營罪的主觀方面 42642（二）虛擬貨幣交易是否構成非法經營罪 5非法經營罪是由投機倒把罪所分離出來的新罪名，它最為兜底的口袋罪視為了規避因為犯罪構成要件迷糊而出現的。本罪名以空白罪狀和兜底條款結合的方法，使得在復雜的社會生活中，通過概括式、模糊性的規定，對出現的新型問題進行規范。席鴿.兜底型非法經營罪的司法認定研究席鴿.兜底型非法經營罪的司法認定研究非法經營罪的入罪構成1.非法經營罪的設立背景我國第一部刑法出現于1979年，投機倒把罪做為非法經營罪的前身，承擔著懲罰經濟犯罪的責任。隨著社會經濟的發展，完善刑法規定的需求日漸顯現出來，由于經濟體制的變革和差異，投機倒把罪打擊的犯罪客體非常廣泛，打擊的范圍和處罰的標準相對較為模糊，罪刑法定原則在實踐中無法發回其作用，體現不出其應有的價值。伴著改革開放的不斷縱深發展，我國經濟政策由計劃經濟改革實施為市場經濟，投機倒把罪的模糊性不利于市場經濟法活躍發展。立法者也深刻意識到，投機倒把罪內涵與外延欠缺明確性，入罪行為亦被不斷泛化，為人詬病。加之，該罪存在刑法與行政法、行政法與司法解釋等法律間的交叉規范，不一的釋法運用更加劇了“口袋化”。基于此，97年刑法修改，取消的投機倒把\o"罪名"罪名從中分解衍生出的非法經營罪。在修訂《刑法》的過程中，對于取消投機倒把罪之后，是否需要在“非法經營罪”中留這么一個小“口袋”，曾有過爭論。一種意見認為，由于《刑法》要確立罪刑法定原則，刑法規范的明確具體是罪刑法定的內在要求，因此，在《刑法》分則中不宜再規定“其他”之類不確定的罪狀內容，這也符合對“口袋罪”進行分解使之具體化的初衷。另一種意見認為，由于要取消類推制度，對“口袋罪”進行分解之后，如果對某些罪狀規定得過于確定、具體而毫無彈性，對各種犯罪行為又難以盡列無遺，特別是在\o"經濟犯罪"經濟犯罪形態發展變化較快的經濟變革時期，倘若有的條款一點“口袋”都不留，可能不利于及時打擊花樣翻新的經濟犯罪，也不利于刑法典的相對穩定，因此有限制地設置一點“其他”之類的拾遺補漏條款還是必要的。《刑法》關于非法經營罪的規定正是更多地考慮了后一種意見而設置了第三項內容。劉文穎.非法經營罪兜底條款適用問題研究劉文穎.非法經營罪兜底條款適用問題研究2.非法經營罪的犯罪客體犯罪客體，是指我國刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的社會關系。社會關系就是人們在生產和共同生活活動過程中所形成的人與人之間的相互關系。社會關系有物質的社會關系和思想的社會關系之分，它們都有可能受到犯罪行為的侵犯而成為犯罪客體。犯罪客體是犯罪構成的必要要件。沒有一個犯罪是沒有犯罪客體的。犯罪之所以具有社會危害性，首先是由其所侵犯的犯罪客體決定的。一個行為不侵犯任何客體，不侵犯任何社會關系，就意味著不具有社會危害性，也就不能構成犯罪。我國對于非法經營罪的客體，運用體系解釋的方法，非法經營罪是位于“第八節擾亂市場秩序罪”，理應認為非法經營罪的犯罪客體是市場秩序。通過進一步的分析，《刑法》第二百二十五條第（一）項維護的犯罪客體是限制性專營專賣物品的市場準入制度;第（二）項維護的犯罪客體是買賣進出口物品的市場準入制度;第(三)項維護的犯罪客體是證券、期貨、保險或非法從事資金支付結算的準入制度。通過分析可以發現，前三項均與市場準入制度有關，因此非法經營罪的犯罪客體是市場準入制度。但偉：《論非法經營罪》，載《法商研究》但偉：《論非法經營罪》，載《法商研究》3.非法經營罪的客觀方面（1）對于“國家規定”的認識非法經營罪在客觀方面主要包括三個內容:第一，該行為違反國家規定。只有違反國家規定才有可能觸犯本罪，而國家規定主要是指法律和行政法規，《刑法》第九十六條規定:本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。排除了部門規章和地方性法規等其他規范的適用《立法法》第80條規定。這個犯罪構造的模式屬于“雙重違法性”，簡單來講就是首先違反刑法之外的“國家規定”，具體到非法經營罪通常涉及的是國家關于市場經營所做的規范和管理制度。楊慶堂：《非法經營罪立法及司法適用研究》如果未違反市場經營相關國家規定，即使行為客觀上侵害了“市場準入秩序”也不能將其作為犯罪處理，只有當國家規定將其作為違法行為時才考慮是否進行“刑事違法”的第二次判斷。《立法法》第80條規定楊慶堂：《非法經營罪立法及司法適用研究》（2）對于非法經營行為的認識一個行為屬于非法“經營行為”。《刑法》第二百二十五條采取了不完全列舉的方式，前三項進行了具體列舉，第（一）項是無許可買賣國家限制類物品的行為；第（二）項是對特性許可或批準文件的買賣行為；第（三）項是行為人無許可經營特定金融業務的行為。第（四）項為兜底條款。前三項主要規定非法經營專營、專賣物品，非法買賣經營許可證，非法經營證券、期貨、保險業務等金融業務，那么，對“其他”非法經營行為的界定，必須嚴格到該行為是經濟領域的經營行為。經營行為指個人或機構以營利為目的的專業工作或者商業行為。這種業務工作一般是以此為業的，有計劃地、持續的、針對不特定對象的商業經營活動。前三項條款表明了，對于一些行業國家采取獨占經營的方式進行重點保護，但在條件允許下可以有私人主體經營。由此關于虛擬貨幣相關經營行為，通過舉輕以明重的方式，國家對虛擬貨幣相關業務一律禁止，那么說明國家禁止的經營行為必然是違法經營行為。（3）對嚴重擾亂市場秩序的認識犯罪的本質特征是社會危害性。判斷行為人是否觸犯非法經營罪，在客觀方面還要對社會造成嚴重的危害，基于這樣的危害刑法通過刑罰對其予以懲罰。嚴重擾亂市場秩序的標準，也即怎么達到刑法規定的“情節嚴重”。我國刑法體系中，主要是由相關司法解釋中進行細分，我國學者認為應該從非法經營的數額、違法所得、、對市場準入制度的危害等方面著手，對犯罪動機、目的、行為方式等進行全面評價。在這一系列因素中，“數額”占據了幾個因素。所以考慮“情節嚴重”時，應當主要以“數額”為主，廖麗紅：《非法經營罪的司法認定標準綜述》趙祖斌：《論非法經營罪“情節嚴重”認定標準的重構》其他因素為輔。在法條其他條款中對于數額有著明確的規定，非法經營煙草專賣品，非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的；非法經營證券、期貨、保險業務，數額在三十萬元以上的；非法從事資金支付結算業務，數額在二百萬元以上的等等。廖麗紅：《非法經營罪的司法認定標準綜述》趙祖斌：《論非法經營罪“情節嚴重”認定標準的重構》4.非法經營罪的主體犯罪主體，是指實施某種刑法規定的犯罪行為，并對自己實施的犯罪行為造成的嚴重后果依法應承擔刑事責任，接受刑罰制裁的人。值得注意的是，這里的“人”，不只是自然人，還包括可獨立承擔刑責的企事業單位、國家機關、社會團體等單位或法人。該罪的主體包括自然人和單位。因為是經濟類犯罪，自然人主體并不是該罪的主流，一般只有達到一定規模具備相應組織才能達到“嚴重”為擾亂市場秩序的程度。犯罪主體是“入罪”的關鍵要件，否則危害行為就沒了實施者，刑事制裁便失卻了承受者，也無從談起刑法懲治犯罪之目的。5.非法經營罪的主觀方面通說認為非法經營罪的主觀方面是故意，也就是說，參與市場交易的主體在主觀上意識到其行為和后果會嚴重干擾“市場經濟”秩序而采取希望或放任的態度。由于“故意”屬于主觀心理范疇，因此在司法實踐中，如果真實意圖無法查明，則司法人員可以通過客觀要素如犯罪的地點、方法、對象和手段進行合理的判斷。由于市場經濟的飛速發展,管理市場運作的國家法律法規也作了相應調整。因此，要判斷罪犯主觀上是否知道該行為違反了國家法律法規的規定，就必須準確地知道違反了哪些法律和法規。要判斷行為人是否知道這一點，必須考慮行為人在商業活動中的專業知識和經驗,另外還可考慮是否因非法經營活動受到行政制裁。另外，對于非法經營罪而言，犯罪目的可以區分罪與非罪。非法經營罪的成立要求經營者主觀上具有非法盈利的目的，盈利也必須是非法的，這里的非法的判斷要從實質違法性判斷。（二）虛擬貨幣交易是否構成非法經營罪在《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》中，相關業務行動是指法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務、虛擬貨幣之間兌換業務、作為作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務、代幣發行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等虛擬貨幣相關業務活動涉嫌非法發售代幣票券、擅自公開發行證券、非法經營期貨業務、非法集資等。《關于進—步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》第一條第二款上述已經述說了虛擬貨幣交易平臺業務類型，主要包括法幣交易、幣幣交易、合約交易、虛擬貨幣借貸、《關于進—步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》第一條第二款目前，規范整治虛擬貨幣交易的文件有13年5部聯合發布的《關于防范比特幣風險通知》、17年7部聯合發布的《關于防范代幣發行融資風險的公告》、21年10部聯合發布的《關于進—步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》。刑法中明確規定了“國家規定”的范圍，為全國人大及其常委會以及國務院制定的法律、法規。上面提到的3份文件，是由國務院領導下的下屬部們制定的行政規范性文件。按照罪行法定的原則，國務院下屬部門制定的文件，并不符合刑法的相關規定，所以對于依據上述3部文件作為打擊虛擬貨幣交易相關業務違法性的依據并不充分。但是，最新出現的文件中，兩院一部參與了制定，這代表著司法力量介入，那么對于此類案件有可能出臺相關的司法解釋進行規范。虛擬貨幣之所以能火爆，在于以投資價值極大、投機性極強。以比特幣為例，目前比特幣的價值在四萬美元（二十四萬人民幣）左右，由于虛擬貨幣的投機性以及缺乏監管，比特幣價格極易大幅波動，有時當天的波動幅度能超過20%。擾亂市場不是一朝一夕之間，是一個長久的持續的過程，這就涉及到了犯罪金額認定的問題。虛擬貨幣之間、法幣和虛擬貨幣之間兌換比例是隨時更具市場行情進行波動，導致犯罪數額認定困難，缺少了“數額”這一主要因素來對“嚴重擾亂市場秩序”進行論證，容易導致缺少構成要件。我國采取“一刀切”虛擬貨幣，致使虛擬貨幣交易平臺移轉海外，交易資金需要通過海外進行流轉，加大了取證計算數額的難度，導致認定困難。由此，虛擬貨幣交易想要認定成為非法經營罪，還缺少一個重要的犯罪要件，即“違法性”中“國家規定”這類文件的規范，由于非法經營罪模式是“雙重違法性”徐敏,尹口.刑法上“國家規定”的判斷標準[J].中國檢察官,2011(03)，需要先違反國家規定，才