協議法:名詞解釋:3*5’=15’單選:10*1’=10’多選:5*2’=10’簡答題:3*10’=30’敘述題:1*20=20’第一章:協議與協議法概述1、協議法概念:協議法是調整平等主體之間交易關系法律。因為交易關系通常能夠用貨幣來衡量,含有財產價值,故協議法為財產法。協議法關鍵規范協議簽訂、協議效力、協議推行、變更、轉讓、終止、違反協議責任及各類有名合相同問題。2、中國協議法體系:1）民法通則2）協議法3）單行法4）司法解釋3、協議法在司法領域中作用:1）激勵交易,提升效率。2）對不確定風險進行分配。3）維護社會經濟秩序。4、協議法基礎標準:1）協議自由標準2）老實信用標準3）激勵交易標準第二章:協議簽訂第一節:協議簽訂概述一、協議簽訂概念:締約當事人互為意思表示達成合意成立協議。訂,強調締約行為和過程;立,強調締約結果,即合意達成。二、協議簽訂程序:一）要約1、含義:要約又稱為發盤、出盤、發價或報價等。依據《協議法》第14條要求,“要約是期望和她人簽訂協議意思表示”。2、要約生效條件:1）含有締約能力2）內容明確具體3）向特定人發出4）有簽訂協議意思表示3、要約與要約邀請:1）依法律要求劃分,要約則是期望她人簽訂協議意思表示,要約邀請是期望她人向自己發出要約意思表示。2）依據當事人意愿劃分,要約目在于締結協議,而要約邀請則欠缺締結協議目行為,僅在使受要約人對要約人為要約,性質為意思通知。3）依交易習慣4）經典要約邀請:寄送價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告注:廣告和宣傳資料為要約邀請,不過出賣人就商品房開發計劃范圍內房屋及相關設施做出說明和允諾具體確定,并對商品房買賣協議簽訂以及房屋價格確定有重大影響,應該視為要約。4、要約法律效應:時間:抵達主義和發信主義5、要約撤回和撤銷:1）撤回:要約抵達受要約人之前或同時;2）撤銷:要約抵達但在受要約人發出承諾之前;注:要約中要求了承諾期限或者以其她形式明示要約是不可撤銷。盡管沒有明示要約不可撤銷,但受要約人有理由信賴要約是不可撤銷,而且已經為推行協議做了準備工作,則不可撤銷要約。6、要約失效條件:1）拒絕通知抵達2）要約人撤銷要約3）承諾期限屆滿4）對內容實質性改變二）承諾1、含義:承諾又稱接收或者收盤,是指受要約人同意要約意思表示。承諾法律效力在于一經承諾并送達于要約人,協議便告成立。2、法律效力:1）受要約人作出2）在要求期限內抵達3）內容與要約一致4）方法符合要約要求3、承諾生效:發信主義、抵達主義4、承諾延遲與撤回:延遲:指未在使用期內做出承諾撤回:在承諾通知抵達要約人之前或與承諾通知同時抵達要約人第二節:締約過失責任1、締約過失責任概念:締約過失責任,是指在協議簽訂過程中,一方因違反其依據老實信用標準所應盡義務,而致另一方信賴利益損失,所應負擔民事責任。（信賴利益:指締約人合理信賴協議有效成立而支出財產成本或機會成本。）2、組成要件:1）違反先協議義務2）造成信賴利益損失二者存在因果關系,而且一方存在主觀過失3、中國協議法中締約過失責任:惡意談判、欺詐、違反保密義務、其她行為4、賠償范圍:1）協議不成立、無效或被撤銷——信賴利益損失2）人身傷害——全部損失3）未盡通知、說明義務造成財產損失——因締約過失造成全部損失第三章:協議效力第一節:協議有效要件:一）當事人締約資格民事行為能力2）主體資格適格1、自然人1）完全民事行為能力2）限制民事行為能力3）無民事行為能力2、法人:1）經營范圍與民事行為能力立法從嚴格到寬松轉變2）法律、法規限制、特許、嚴禁性要求3、其她組織二）意思表示真實:一是指行為人內心意思與外部表示相一致狀態;二是當事人在在意志自由前提下進行意思表示狀態。三）不違反法律、法規強制性要求或社會公共利益。第二節:效力待定協議概念:已經成立協議因欠缺有效要件,能否發生法律效力還未確定,須經有權人追認才發生當事人預期法律效果;有權人在一定時限內不予追認,則協議歸于無效。一）限制民事行為能力人簽署協議:1、有權人追認:有權人（法定代理人）對無權人簽訂協議給予認可單方法律行為。追認通常采取明示方法。2、追認效力:有權人追認意思表示抵達相對人才能生效。3、相對人催告權和撤銷權催告權效果:（一個月）通知或請求撤銷權效果:（追認前）協議關系自始歸于消亡二）無權代理人簽訂協議:1、本人追認默示:本人知道她人以本人名義實施民事行為而不做否認表示,視為同意。明示:被代理人未做表示,視為拒絕追認。推定:被代理人已經開始推行協議義務,視為追認。2、相對人催告權與撤銷權三）無處分權人簽訂協議:1、權利人追認2、權利人事后取得處分權3、未追認協議無效不得對抗善意第三人（注:善意取得:協議相對人已經依據協議取得物交付或者登記,且主觀上屬于善意（不知道或者不應該知道存在無權處分情形）,符合《物權法》善意取得要件,則相對人取得物全部權或者她無權。）四）超越代表人權限簽訂協議:1、相對人知道或應該知道超越權限,協議無效;2、相對人有理由相信法定代表人或責任人有代表權,該代表行為有效,協議有效。第三節可撤銷協議含義:當事人簽訂協議時因意思表示不真實,法律許可權利人經過行使撤銷權,使已經成立協議歸于無效。一）因欺詐簽訂協議:欺詐:有意通知虛假情況,有意隱瞞事實真相組成要件:1）行為人存在欺詐行為2）行為人有欺詐有意3）相對人作出了不真實意思表示4）相對人受有損失二）因脅迫簽訂協議:脅迫:行為人相相對人施加壓力,使之產生恐懼心理而為意思表示。脅迫組成要件:1）行為人有脅迫行為2）行為人有脅迫有意3）脅迫行為是違法4）相對人作出了意思表示三）乘人之危簽訂協議:乘人之危:行為人利益對方處境困難或者緊迫需要,迫使其違反真實意思表示而接收對其不利條件行為。乘人之危組成要件:1）相對人處境困難或有緊迫需要2）行為人利用了相對人處境困難3）行為人迫使相對人作出了意思表示4）相對人所以蒙受重大不利四）因重大誤解協議:重大誤解:一方當事人因自己過失造成對協議內容發生錯誤認識簽訂協議重大誤解組成要件:1）表意人對協議相關內容發生了誤解2）對協議內容誤解是重大3）重大誤解是自己過失所致4）表意人因誤解作出了意思表示五）顯失公平協議:顯失公平:一方當事人利用自己優勢或者對方缺乏經驗,致使雙方協議權利和義務顯著不對等,另一方當事人遭受重大不利協議。顯失公平組成要件:1）一方利用自己優勢或對方缺乏經驗2）協議權利義務關系顯著違反公平標準3）顯失公平發生在締約時可撤銷協議救助:1、撤銷權:協議一方當事人憑單方撤銷意思表示使協議自始無效權利。2、撤銷權主體:受有損失一方3、撤銷權行使方法:訴訟或者仲裁4、撤銷權消亡:（1）因除斥期間經過而消亡（知道或應該知道）（2）因權利人放棄而消亡5、協議被撤銷后果:自始無效。第四節無效協議協議即使已經成立,但因嚴重欠缺有效要件,在法律上不能根據當事人合意給予其法律效力。一）一方以欺詐、脅迫手段簽訂損害國家利益協議二）惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益協議三）以正當形式掩蓋非法目協議四）損害社會公共利益協議五）違反法律、法規強制性要求協議協議效力補正:當事人簽訂協議違反法律嚴禁性要求,造成協議不能滿足有效條件,當事人能夠經過事后補正或者實際推行使協議滿足有效條件從而促進協議有效。第四章:協議推行第一節:協議推行概述債務人全方面地、合適地完成其協議義務,債權人協議債權得到完全實現。標準:合適推行標準、協作推行標準、經濟合理標準、情勢變更標準第二節:協議推行中抗辯權雙務協議推行中抗辯權,是指在符正當定條件時,當事人一方對抗對方當事人推行請求權,臨時拒絕推行其債務權利,它包含同時推行抗辯權、后推行抗辯權和不安抗辯權。一）同時推行抗辯權:同時推行抗辯權是指雙務協議當事人沒有前后推行次序,一方在對方未為對待給付以前,可拒絕推行自己債務權利。組成要件:

1）同一雙務協議互負債務2）均無前后推行義務3）對方未作出推行。二）先推行抗辯權:先推行抗辯權,是指當事人互負債務,有前后推行次序,先推行一方未推行之前,后推行一方有權拒絕其推行請求,先推行一方推行債務不符合債本旨,后推行一方有權拒絕其對應推行請求。組成要件:1）須雙方當事人互負債務2）兩個債務須有前后推行次序3）先推行一方未推行或其推行不合債本旨三）不安抗辯權:不安抗辯權,是指先給付義務人在有證據證實后給付義務人經營情況嚴重惡化,或者轉移財產、抽逃資金以逃避債務,或者喪失商業信譽,以及其她喪失或者可能喪失推行債務能力情況時,可中止自己推行;后給付義務人接收到中止推行通知后在合理期限內提供了合適擔保,先給付義務人應該推行其債務;在合理期限內未恢復推行能力而且未提供合適擔保,先給付義務人能夠解除協議。組成要件:1）雙方當事人因同一雙務協議而互負債務2）后給付義務人推行能力顯著降低,有不能為對待給付現實危險3）后給付義務人未提供合適擔保第三節:協議推行規則主體:推行人/推行受領人標:債務人應給付內容,包含交付實務、支付貨幣、提供勞務等地點:（注給付貨幣,在接收貨幣一方推行;交付不動產,在不動產所在地推行,其她標,在推行義務一方所在地推行）時間:按協議/不明確/延遲推行/提前推行費用:推行費用負擔不明確,由推行義務一方負擔。因債權人方面事由而增加費用由債權人負擔;因債務人方面事由而增加費用由債務人負擔。第五章:協議保全第一節:協議保全概述協議保全,是指法律為預防因債務人財產不妥降低或應增加而未增加而給債權人債權帶來危害,許可債權人對債務人或第三人行為行使撤銷權或代位權,以保護其債權一個制度。協議保全是協議相對性規則例外。一）協議保全與協議擔保1）協議擔保沒有超越協議效力對內范圍。2）協議擔保關鍵是因當事人約定而產生,而協議保全是依法律要求產生。3）協議擔保比協議保全對債權保障作用更為關鍵。4）適用前提不一樣。二）協議保全與違約責任1）違約責任是對債權消極保障。而保全制度是主動保障債權制度。2）適用期間不一樣。第二節:債權人代位權概念:債權人代位權是指因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害,債權人能夠向人民法院請求以自己名義代位債務人直接向第三人行使權利權利。組成要件:1）債權人對債務人債權正當、確定,且必需已屆清償期。2）債務人怠于行使其到期債權。3）債務人怠于行使其到期債權行為已經對債權人造成損害。4）債務人對第三人享受到期債權,是非專屬于債務人本身債權。代位權行使:代位權行使主體:債權人代位權行使方法:向法院提起訴訟方法行使范圍:以債權人債權為限行使必需費用:由債務人負擔行使效力:1、對債權人:1）由次債務人向債權人推行清償義務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間對應債權債務關系即予消亡。2）假如次債務人向債務人推行債務,債務人拒絕受領,則債權人有權代債務人受領,但接收后應返還給債務人。而不能獨占并用以充抵自己債權。3）債權人行使代位權,其債權就代位權行使結果享受優先受償權利。2、對債務人:1）債權人對因行使代位權所支付必需費用（債權人行使代位權所支付律師代理費、差旅費等必需費用）,由債務人負擔。2）在代位權訴訟中,債權人勝訴,訴訟費由次債務人負擔,從實現債權中優先支付。3）代位權行使直接效果歸于債務人。3、對次債務人:1）在代位權訴訟中,次債務人對債務人抗辯,能夠向債權人主張。2）由次債務人向債權人清償債務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間對應債權債務關系即予消亡。代位權限制:1）只能經過訴訟方法行使2）債權人應以自己名義行使3）行使范圍以債權人債權數額為限,并不得超出債務人權利范圍4）債權人行使代位權不得處分債務人權利第三節債權人撤銷權概念:債權人撤銷權,是指法律要求在債務人實施降低其財產行為對債權人造成損害情況下,債權人所享受一個請求法院撤銷該行為權利。組成要件:1）債務人實施了一定處分其財產或者權利行為。2）債務人實施處分行為須發生于債成立之時或以后。3）債務人處分行為會對債權人造成損害。4）債務人和受讓人主觀上有惡意或過失。撤銷權行使:撤銷權行使主體:因債務人不妥行為而使債權受到損害債權人可行使撤銷權債權范圍:（1）在債務人法律行為前產生有效債權;（2）以財產為標債權;（3）通常為不附擔保而受到債務人行為損害債權;撤銷權行使方法:訴訟方法撤銷權行使期間:撤銷權自債權人知道或者應該知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權,該撤銷權消亡。效力:1.對債務人、相對人和受益人效力債務人行為一被撤銷,該行為自始無效,所以行為而發生社會關系應恢復到原來狀態,發生不推行、返還財產、折價返還等后果。2.債權人不能對行使撤銷權取得財產要求優先受償。第七章:協議解除協議有效成立以后,因當事人一方或雙方意思表示,使協議關系自始或僅向未來消亡行為。協議解除條件:一）協議解除條件——采取協議形式,符合協議有效條件二）不可抗力致使協議不能推行——行使解除權三）拖延推行1、催告—寬限期—單方解除2、協議目落空—徑直解除通知抵達時解除四）拒絕推行債務人有過失/拒絕推行違法--徑直解除五）不完全推行根本違約（協議目落空、加害給付）六）債務人過失造成協議不能推行協議解除程序:1、協議解除程序——當事人協商一致2、行使解除權程序——單方意思表示3、法院或仲裁機構裁決程序第八章第一節違約責任概述違約責任,也稱為違反協議民事責任,是指協議當事人因不推行協議義務或者推行協議義務不符合約定,而向對方負擔民事責任。協議義務:主義務——從義務——附隨義務第二節:違約組成要件一）違約行為——是指協議當事人違反協議義務行為。組成要件:第一,違約行為主體是協議關系中當事人;第二,違約行為是以有效協議關系存在為前提;第三,違約行為在性質上都違反了協議義務;第四,違約行為在后果上都造成對協議債權侵害。第三節:違約行為及其形態一、預期違約:預期違約也稱為先期違約,它是指在推行期限到來之前,一方無正當理由而明確表示其在推行期到來后將不推行協議,或者其行為表明其在推行期到來以后將不可能推行協議。組成要件:1）預期違約是在推行期到來之前;2）預期違約表現是未來不推行協議義務而不是實際違約;3）預期違約侵害協議債權是期待債權;4）預期違約有多個救助手段。一）明示毀約:明示毀約是指一方當事人無正當理由,明確肯定地向另一方當事人表示她將在推行期限到來時不推行協議。二）默示毀約:默示毀約,是指在推行期到來之前,一方以自己行為表明其將在推行期到來以后不推行協議,而另一方有足夠證據證實一方將不推行協議,而一方也不愿意提供必需推行擔保。預期違約救助:1）起訴2）解除協議3）堅持繼續推行4）簽署新協議二、加害給付:加害給付是指債務人推行給付不符合債本質,除發生債務不能推行損害之外,更發生推行利益之外損害,債務人應該負擔推行利益之外損害賠償制度。組成要件:1）債務人推行行為不符合債務本質;2）造成了協議推行利益之外損害;3）加害給付侵害既是債權人相對權,又是債權人絕對權;4）加害給付受害人僅僅是債權人,不包含第三人。5）加害給付債務人主觀上含有過失。加害給付與產品責任競合:因產品缺點造成損害包含對買受人損害和對第三人損害,第三人與產品制造者和銷售者之間不存在協議關系,其損害賠償關系只能是侵權責任。對買受人而言則發生侵權損害賠償和違約損害賠償競合,依協議法要求受害人享受損害賠償請求權選擇權。受害人到底選擇協議責任之訴還是侵權責任之訴規則:1.受害人只能提起侵權損害賠償之訴情況:（1）缺點產品造成了第三人損害;（2）缺點產品造成受害人精神損害。2.受害人能夠選擇請求權。三、實際違約實際違約責任是協議推行期限屆滿,債務人不推行協議義務或推行協議義務不符合協議約定所應該負擔民事責任。一）拒絕推行在推行期限到來以后,債務人沒有正當理由而拒絕推行協議義務。二）不能推行指債務人客觀上已經沒有推行能力,或者法律上嚴禁債務推行三）不完全推行債務人即使已經推行但不符合協議要求。四）延遲推行即逾期推行。債務人能夠推行但未在推行期限屆滿時根據約定推行。補救:1、繼續推行1）非違約方提出繼續推行請求;2）債務推行仍有可能;3）有繼續推行必需。2、支付違約金違約金:違約金是預先確定在違約后生效并獨立于推行行為之外給付。《協議法》第114條要求:當事人能夠約定一方違約時應該依據違約情況向對方支付一定數額違約金。違約金數額低于造成損失,或者過分高于造成實際損失,當事人能夠請求人民法院或者仲裁機構給予合適降低。當事人約定違約金超出實際損失百分之三十,通常能夠認定為“過分高于造成實際損失。”第四節:免責事由免責是指在協議推行過程中,因出現了法定免責條件和協議約定免責事由而造成協議不能推行,債務人將被免去推行義務。這些法定和約定事由統稱免責事由。一）法定免責事由——不可抗力:不能預見,不能避免并不能克服客觀情況。責任:1）應該立刻通知對方;2）應該即使采取一切可能采取有效方法,盡可能避免或者降低損失;3）應該在合理期限內提供證實。二）免責條款:免責條款是基于雙方當事人意思在協議中設定、排除或者限制一方或者雙方未來責任協議條款。注:法律尤其要求:如因貨物本身自然性質或合理損耗造成貨物滅失、短少或者損壞,承運人能夠免責。情勢變更:指協議有效成立后,因不可歸責于雙方當事人原因發生情勢變更,致協議之基礎動搖或喪失,若繼續維持協議原有效力顯失公平,許可變更協議內容或者解除協議。因情勢變更而造成協議解除