民法總論

蔡清良

漳州師范學院政法系

2021年9月民法總論第一章導論

第一節民法概述〔二〕實質民法與形式民法實質民法：凡以民法之方法，調整民法之對象者，皆屬實質民法，與其形式無關。形式民法：以“民法〞或“民法典〞命名者，為形式民法。〔三〕普通民法與特別民法普通民法：經過編纂，以民法或民法典的形式集中表現出來的民法標準。特別民法：沒有收入民法或民法典之中，散見于其他法律、法規、司法解釋、習慣之中的民法標準。二、習慣民法和成文民法從民法開展沿革上講，先有習慣法，后有成文法。三、羅馬民法〔一〕時間：公元前六世紀——公元七世紀〔二〕代表：1、早期：?十二表法?〔前450年〕2、晚期：?尤士丁尼國法大全?〔六世紀〕包括——?法學階梯??學說會繤??尤士丁尼修正法典??新律?〔三〕體例?法學階梯?——人法、物法、訴訟法〔四〕經濟根底奴隸制下的簡單商品經濟關系四、近代民法與現代民法〔一〕近代民法的制定：各有特殊政治社會背景。有法國民法、奧地利民法、德國民法、日本民法等20世紀后民法開展的結果〔二〕近代民法的模式：1、抽象的人格。2私的所有。3、私法自治4、自己責任〔三〕現代民法模式近代民法現代民法絕對的所有權絕對所有權的公益限制契約自由契約自由的限制過錯責任無過錯責任權利本位禁止權利濫用個人本位社會本位〔七〕民法的體系

財產法{物權法民法{債權法親屬法身份法{繼承法七、民法的編纂〔一〕民商分立與民商合一1、民商分立主義2、民商合一主義〔二〕編纂體例 1、兩種編纂體例一是羅馬式，又稱法學階梯式；二是德意志式，又稱潘德克吞式。2、潘德克吞式編纂體例3、潘德克吞式的特色4、中國制定民法典應采德國式編制體例第二節民法的淵源一、淵源的意義法律淵源指法律的表現形式，民法的淵源就是指民法的具體表現形式。在民法淵源問題上存在一元體制和多元體制兩種主張。民法淵源一元體制是指僅確認制定法為民法的唯一淵源，不成認民法其它淵源的體制。民法淵源的多元體制是指確認制定法為民法的主要淵源的同時，還包括習慣、判例、法理等。二成文法主義與不成文法主義在民法淵源問題上，從近代到現代，大陸法系國家呈現出由一元體制向多元體制轉化的趨勢。三、我國民法的淵源1.憲法中的民事標準憲法是由全國人民代表大會制定的國家根本法，具有最高法律效力。我國憲法中有關民事方面的規定，如關于我國社會主義經濟制度、對各種所有制的保護和社會主義經濟生活的原那么以及公民的根本權利和義務等等規定，對我國民法有著重要的指導意義。憲法所確立的各項原那么，是我國民事根本立法和單行法的主要依據。所以憲法的有關規定是我國民法的重要淵源。5.地方各級人民代表大會民族自治地方的各級自治機關發布的決議、命令、地方性法規、自治條例和單行條例等法規中的民事標準依據憲法，縣級以上人民代表大會、人民政府或民族自治地方的自治機關，在本行政區域內，為保證憲法、法律和行政法規的遵守和執行，依據憲法和法律規定的權限，可以發布有關決議和命令、地方性法規和條例等。其中有關民事方面的標準，也是我國民法的表現形式。但這些標準只在本行政區域內有效9.法理和判例在大陸法系國家，雖然立法一般將法理、判例作為次于習慣的民法淵源，但實際上法理和判例對審判實踐發揮著重要的指導作用，也直接影響著法院對有關案件的處理。我國也不例外。由此在大陸法系國家，法理學說、判例亦是民法的間接淵源。?最高人民法院公報?公布的典型案例第三節民法的本質一、民法為市民社會的法市民社會是指發到達出現城市的文明政治共同體的生活狀況。市民就是在城市生活的人。黑格爾稱之為經濟人，馬克思稱之為私人。二、民法為私法〔一〕公私法的劃分是法律的最根本的分類。〔二〕關于劃分標準的諸說關于公私法的劃分標準，大致可以概括為三種學說。其一，利益說，為羅馬學者烏爾比安所倡，認為規定國家事物者為公法，規定私人利益者為私法；其二，意思說，德國學者拉邦德所倡，認為標準權力者及服從者的意思的為公法，標準對等者的意思的為私法；其三，主體說，為德學者耶律內克所倡，認為公法主體至少有一方是國家或國家授予公權者，私法主體法律地位平等。以兩個不同領域的社會生活關系為標準，法律劃分為公法、私法，公法是調整具有隸屬性的國家生活關系的法，私法那么是調整具有平等性的市民社會生活關系的法。〔三〕略〔四〕略〔五〕強調公私法劃分的重要意義我國法學長期否認公私法劃分，其原因主要有兩個：一是認為公私法的劃分掩蓋了法律的階級本質，是資產階級學者的分類；二是認為列寧曾反對過分私法劃分。事實上公私法的劃分與階級本質無關，也不阻礙另外依階級本質進行劃分。90年代，我國法學界提出成認私法理論。公法——政治國家〔國家權力的運作關系〕社會根底私法——市民社會〔企業活動、人民生活〕公法——權力的運用和行使核心私法——公民權利確實認和保護我們強調公私法的劃分，重點在于正確認識民事法律屬于私法而不是公法，為社會主義市場經濟法律體系的建立奠定堅實的理論根底，因為劃分公法與私法的根本精神在于把人類分為政治國家與市民社會兩個有機組成局部，把經濟視為與政治國家相對獨立的領導，對市民社會生活關系的法律調整，特別是對其中的商品經濟關系的法律調整，確定私權神圣、意思自治等根本原那么，把政治國家對市民社會生活關系〔包括市場經濟關〕系的干預限制在維護市民社會的秩序、平安、公平、正義之必要的范圍之內，有利于防止政治國家對市民社會的侵擾和不正當干預，以此維護市場經濟及市民社會的活力，促進市場經濟的開展和市民社會的繁榮和興盛。為什么民法是私法？民法以權利為本位，民法最重要的內容是確認民事主體的權利和標準民事權利的實現。成認企業和個人利益的獨立存在是私法存在的根底。此外，區分公法與私法，確認民法的私法性質，對于部門法的劃分，法律體系的構筑以及在司法實務中分清案件的法律性質，明確案件受理的審判機構，確定適用何種訴訟程序，采用何種救濟方法或制裁手段等，都具有重要的意義。〔六〕公法優位與私法優位如何處理公法與私法的關系？公法優位主義認為，公法較之與私法應居于優越地位；私法優位主義那么認為，私法較之與公法應居于優越地位。三、民法為民法是行為標準兼裁判標準四、、民法為實體法相對于程序法而言，民法為實體法五、民法的功能１、為現代市場經濟活動提供行為標準；２、為人權提供根本保障；３、維護社會公平正義；４、促進民主政治；５、促進社會主義物質文明和精神文明。六、民法的根本原理〔一〕私法自治的意義簡而言之，就是自己的事情自己說了算，國家不做干預。〔二〕私法自治的功能〔略〕〔三〕私法自治的限制不得違背法律禁止性規定，不得違背社會公序良俗，不得濫用權利。第四節民法的本位

一、義務本位民法的根本觀念、根本目的、根本作用、根本任務，稱為民法的本位。所謂義務本位，就是以義務為法律的中心觀念，立法以禁止性規定和義務性規定為主。二、權利本位所謂權利本位，就是以權利為法律的中心觀念，立法以任意性規定和授權性規定為主。集中表達在近代民法的三大原那么，即契約自由、尊重個人財產、自己責任。三、社會本位為使社會共同生活更加美好，法律強制規定人們承擔特定的義務，限制或剝奪其某種權利。集中表達在契約自由的限制、所有權絕對原那么的限制、無過錯責任的采用四、中國民法的本位〔一〕民法通那么以權利本位為中心〔二〕社會本位思想在民法通那么上的表達〔三〕中國制定民法典應采用權利本位與社會本位相結合

一、民法的根本原那么的概念和特征民法根本原那么——貫穿民事立法與司法始終對民法制度和規那么體系具有統領作用民法的指導思想和根本準那么民法的根本精神和價值理念的集中反映表達民法調整要求特征：1、民法的根本精神和價值理念的抽象概括，而非具體法律標準法律標準：具體性、邏輯性“假定——處理——制裁〞法律原那么：抽象性、非邏輯性“抽象的價值判斷〞民法總論第五節民法根本原那么2、對于社會關系的調整作用：指導性，而非模式性法律標準：法律原那么：明確行為模式〔可為、須為、禁為〕及行為后果指導行為的方向〔提倡、反對〕、后果不明確3、效力貫穿民法始終，是對具體制度、規那么體系的統領法律標準：法律原那么：適用于具體社會關系的調整整個民法制度、體系構建的根底、指針二、民法根本原那么的功能〔一〕立法準那么確定法律思想、法律價值〔二〕民事行為準那么符合根本原那么的行為，必然受到民法制度的保護〔三〕審判法律適用的指導準那么功能成文法律——社會生活穩定性變動性“成文法局限〞法律沖突法律漏洞民法根本原那么——彈性——適應性提供依據法官裁量權克服

三、中國民法根本原那么〔一〕平等原那么〔法律地位平等原那么〕1、含義：指民事活動中一切當事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強加給對方。2、依據：平等原那么是市場經濟的本質特征和內在要求在民法上的具體表達，也是民法性質的表達，是民法最根底、最根本的一項原那么。注意：第一，時機平等不同于結果平等第二，法律平等不同于經濟平等

現代社會，隨著在生活、生產領域保護消費者和勞動者的呼聲日高，平等原那么的內涵正經歷從單純謀求民事主體抽象的法律人格的平等，到兼顧在特定類型的民事活動中，謀求當事人具體法律地位平等的轉變。〔形式公平實質公平〕〔二〕自愿原那么1、含義：是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的根本準那么。〔自主設計、自主參與、自主選擇、自己負責〕自愿原那么的核心是合同自由原那么。2、依據：平等原那么的當然結果，以平等原那么的存在和實現為前提；同樣也是市場經濟對法律所提出的要求。注意：第一，自愿，是人人平等之并行，不同于放任第二，法律可以在法定條件下，為公共利益，限制人的自主設計與自主選擇〔例如，強制締約〕

〔三〕公平原那么1、含義：行為——結果強調公平的“主觀性〞形式公平：實質公平：行為——結果保障自愿民法民法保障自愿要求結果同時強調公平的“客觀性〞2、意義：確認權利與義務的依據

是指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動，以維持當事人之間的利益均衡。3、表現：第一、參與民事法律關系時機平等，正當競爭

第二、利益均衡

第三、責任負擔合理〔四〕老實信用原那么1、含義：2、本質：市場經濟活動中的道德準那么的法律化4、意義：3、廣泛的適用性：“帝王條款〞、“一般條款〞在民事活動中應老實，守信用，善意地行使權利和履行義務。確認行使權利、履行義務方式的依據。當出現立法時未預見的新情況和新問題時,法官可以根據老實信用原那么行使自由裁量權。老實信用原那么具有彌補法律漏洞的作用，但不得濫用。

〔五〕合法原那么1、含義：民事主體，應當依法從事民事活動。2、“法〞的含義：參見“民法的淵源〞注意：正確區分“強行法〞與“任意法〞強行法：私人自治的禁區范圍確定方式：法定主義任意法：私人自治的補充范圍確定方式：法定主義范圍之外總結：不違背強行法的規定，即為“守法〞“適法”〔六〕公序良俗原那么〔一〕公序良俗原那么的含義：公共秩序指由現行法具體規定及其根底原那么、制度所構成的標準秩序；善良風俗某一特定社會所尊重的起碼的倫理要求〔倫理性〕。學者認為前者主要涉及政治〔國家與家族〕與經濟方面，后者主要適用于性道德與家庭道德方面。〔二〕公序良俗在現行法的表現1、危害國家公序行為類型；2、違反家庭關系行為類型；3、違反性道德行為類型；4、射幸行為類型；5.違反人權和人格尊重的類型；6、限制經濟自由的行為類型；7、違反公平競爭行為類型；8、違反消費者保護類型；9、違反勞動者保護類型；10、暴利行為類型；等等。〔三〕公序良俗原那么的特別功能1.正法功能；2.彌補強行性和禁止性規定的缺乏，以禁止現行法未作禁止性規定的事項。〔四〕公序良俗判定的問題：遺囑給予“二奶〞遺產案件介紹。〔七〕禁止權利濫用原那么1、含義：任何民事權力的行使都應符合權利的目的，不得超過權利的正當界限。2、特征：對“意思自治〞的限制。

第六節民法與鄰近法律部門一、民法調整對象不同性質、特點不同的調整方法〔一〕人身與人身關系人格：人之所以為人的根本利益要素。如：生命、健康、肖像、名譽、隱私等身份：人的社會地位或者家庭地位。如：榮譽、父母、子女、夫妻等人身關系：基于人格與身份所發生的法律上的權利、義務關系。決定法律

社會關系調整〔二〕民法調整的人身關系1、主體地位平等2、以實現私人利益為目的〔三〕民法調整的財產關系1、財產與財產關系財產：人體之外的，具有經濟價值的，可得支配的事物。有形財產：物無形財產：著作、專利、商標、商號、商業秘密等財產關系：基于財產的支配與流轉而形成的具有權利、義務內容的關系。財產支配關系：生產、消費中人們之間的關