第九章與貿易有關的知識產權協議第一節TRIPs協議對植物品種保護的影響

一、TRIPs與其他國際條約的關系

二、發達國家和發展中國家均普遍遵守TRIPs

三、TRIPs新型的執行、評價和爭端解決機制

四、TRIPs第27條3(b)設置的植物品種保護標準

五、1999年開始的關于TRlPs第27條3(b)的審查

六、TRIPsplus雙邊和地區性協議

第二節TRIPs協議下的植物品種專利與專門制度保護

一、植物品種的專利保護

二、植物品種的專門制度保護

第三節多哈回合談判中的植物品種保護問題

一、談判歷程

二、問題實質1985年美國將知識產權保護的議題納入關貿總協定的烏拉圭回合(UruguayRound)的談判，1994年最終達成《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPs)作為GATTl994的附件，要求希望成為WTO成員的國家或地區進行簽署，并予1995年1月1日正式生效。盡管UPOV公約為植物品種提供的知識產權保護的歷史遠遠早于TRIPs協議，但UPOV公約的重要性在1994年達成TRIPs協議時，還是明顯受到了不小的影響，甚至有些遮住了UPOV公約原來的光芒。WTO下的TRIPs協議是迄今第一個也是唯一一個試圖在全球范圍內，在大部分知識產權領域，包括專利、版權、商標、工業外觀設計、集成電路以及商業秘密等，建立最低保護標準的知識產權條約。TRIPs對植物品種的保護沒有給予較多的筆墨，甚至沒有提及UPOV公約，但“它的實施比任何其他國際條約都更有助于鼓勵(各國)為植物品種提供法律保護”。TRIPs協議對植物品種保護的影響主要可以從以下幾個方面進行認識。

一、TRIPs與其他國際條約的關系

與之前已經存在的知識產權國際條約不同，TRIPs不是一個僅僅涉及知識產權的獨立協議，而是涉及貨物與服務貿易、農業、紡織以及進口健康限制等主題的貿易有關協議家族中的一員。所有這些協議都是在1988—1994年的烏拉圭貿回合易談判中，在WTO總規則下制定的，TRIPs協議是其中的全球性一攬子協議之一。該協議在于確保發達國家從發展中國家那里獲得為含有知識產權的產品提供最低標準的有效法律保護這一承諾(commitment)，相應地，發展中國家從發達國家那里獲得向在發展中國家制造的物質和其他產品開放國內市場的承諾。

第一節TRIPs協議對植物品種保護的影響

二、發達國家和發展中國家均普遍遵守TRIPs

這一全球性談判(討價還價)的結果是所有WTO項下的協議必須得到廣泛遵守，包括其中的TRIPs。截至2004年7月，全球共有147個國家或關稅地區因為是WTO成員而必須遵守TRIPs，而截止到相同期限，共有55個國家成為不同文本的UPOV公約成員。此外，還有許多沒有受TRIPs約束的國家，尤其是發展中國家，盡管他們沒有參加之前的一些知識產權協議，但正被要求使其國內法與TRIPs保持一致。事實上，TRIPs中包含一個逐步采用程序規則，即TRIPs的大部分實體性義務在1996年對發達國家產生約束力，而對發展中國家和向市場經濟過渡的國家沒有約束力，直到2000年。最不發達國家得到了最大的過渡期，直到2006年才實施TRIPs的實體性義務。

三、TRIPs新型的執行、評價和爭端解決機制

除了獲得普遍遵守外，TRIPs的影響力直接源于其富有特色的關于國內知識產權執法程序、TRIPs理事會監督成員履行義務以及成員國間的爭端解決機制(其可以通過貿易制裁相威脅的方式確保相關裁定得以執行)。(一)執法程序(enforcement)

“TRIPs的一個很突出的特點，就是和以往的知識產權國際公約不同，它對有關知識產權執法的行政和民事的程序，以及司法救濟措施都作了很具體的規定。”也就是說，TRIPs不僅為不同類型的知識產權明確了最低的實體要求，而且要求成員國在其國內法中采用“有效”(effective)規定允許知識產權人針對侵權者實施其權利，即“成員應保證本部分所規定的執法程序依照其國內法可以行之有效，以便能夠采用有效措施制止任何侵犯本協議所包含的知識產權的行為，包括及時防止侵權的救濟，以及阻止進一步侵權的救濟”。這些執法程序包括詳細的司法和行政救濟、邊境措施和刑事程序。以植物品種保護為例，成員國必須確保育種者權持有人在其植物新品種未經許可進行商業性銷售時，能夠通過民事司法程序獲得禁令阻止未經授權的銷售行為，并從侵權人處獲得賠償。

(二)監督規定(review)

TRIPs理事會的一項主要職能就是監督全體成員對本協議所定義務的履行，也就是監督TRIPs所覆蓋的知識產權領域內各成員國內的法律、法規以及司法判決對TRIPs的遵守情況。這一監督機制的實施，可以激勵成員政府努力使其國內的法律和實踐與TRIPs保持一致，從而可以向理事會提供有關的積極信息。通過這種監督也可以向被監督成員和其他成員指出相關法律和實踐與TRIPs的不符之處。尤其是，理事會的評價可以為公開相關成員的國內法律及實踐提供一個重要機會，而這些信息在通常情況下，對其他國家來說是很難獲得的。公開本身就是對被監督國家知識產權保護和實施情況的一種很好的監督。

在植物品種保護領域，TRIPs理事會已經收集和組織了大量的關于各成員政府實踐的信息，并于1998年12月準備了一個關于植物品種保護問題的詳細清單，要求已經負有植物品種保護義務的WTO成員以國內法提供相關保護的方式對這些問題予以回答，其他成員也被要求盡其努力提供相關信息。理事會后來收到和公布來自17個國家和歐盟及其成員的回答。理事會在2001年和2002年重新提出這些問題，要求沒有提供其國內植物品種保護實踐情況的WTO成員予以回答，有6個國家作了回答。有關信息在后文的討論中將會涉及。(三)爭端解決機制(disputesettlement)

爭端解決機制是TRIPs的另一重要創新，盡管之前的知識產權國際公約，包括UPOV都有規定可以向國際法院針對未遵守條約的一方提起訴訟，但從未有國家選擇這一爭端解決方式。因為普遍認為這樣的起訴是一種不友好的行為，而且耗時耗力，最后還可能導致不執行法院判決的結果。TRIPs將WTO爭端解決機制引進知識產權領域，成為最廣泛使用和有效的國家間爭端解決機制之一。這一機制的適用為WTO成員確保其國內法與WTO協議，包括TRIPs，保持一致的動力，以免自己進入爭端解決程序。關于爭端解決程序的具體規定參見關貿總協定第22條和第23條規定的解決爭端的規范和程序的諒解協議。

迄今尚未出現采用WTO爭端解決機制解決與植物品種知識產權保護有關的爭端案例。從目前的情況看，關于植物品種保護的知識產權爭端會有可能發生，其原因在于，WTO成員對植物品種提供的法律保護范圍存在很大不同，而發展中國家在2000年才開始有義務保護植物品種，甚至很多發展中國家在2000年之前根本沒有提供植物品種保護。來自發達國家的育種者，在發現其受保護的品種未經授權在某些發展中國家由于沒有恰當的保護制度正被使用，將有可能要求他們的政府針對這些國家起訴，以強制這些國家履行協議的義務。就植物品種知識產權保護而言，也有一些因素表明目前尚不足以在WTO爭端解決機制內討論這一問題。

首先，2001年11月開始的多哈回合(DohaRound)貿易談判已經結束，盡管多哈回合為協調植物品種保護有關的其他國際義務(如CBD和ITPGR所規定的國際義務)與TRIPs的知識產權保護要求提供了機會，但在這一問題上，多哈回合沒有取得實質性進展。這會影響成員國采用WTO爭端解決機制解決與植物品種保護有關的問題。其次，過去的實踐表明，WTO成員一般都是受相關知識產權人的壓力才會提起爭端訴訟。但對植物育種者來說，目前尚無不確定他們能否有充分的證據證明他們的海外市場因其他國家尚未提供充分的知識產權保護而受到損害。另外，WTO成員會非常謹慎提起這種爭端訴訟，因為無論對于原告還是被告，勝訴的可能性都是非常不明了的。尤為關鍵的是，TRIPs中關于植物品種保護的要求是比較不明確的，只要WTO成員在其國內法中制定了某種形式的植物品種保護，其他成員就不可能提起這種訴訟，除非有確切的證據證明相關成員違反了TRIPs。

四、TRIPs第27條3(b)設置的植物品種保護標準

TRIPs對植物品種保護予以規定的唯一條款是第27條3(b)，具體規定如下：

“成員可以將下列各項排除專利保護：……(b)除微生物之外的植物和動物，以及生產植物和動物的實質上生物的方法；生產植物和動物的非生物方法及微生物方法除外；

但成員應以專利制度或有效的專門制度，或以任何組合制度，為植物新品種提供保護。對本項規定應在‘建立世界貿易組織協定’生效的4年之后進行檢查。”

這一條款的意思在WTO成員和非政府組織(NGOs)之間引起廣泛討論，討論涉及的兩個問題尤其值得關注。

首先，TRIPs在這一規定中沒有指明也沒有結合任何已經存在的知識產權協議，包括UPOV1978文本和UPOV1991文本。這種省略明顯與協議中其他領域的知識產權如專利、商標、版權完全不同，這些領域都明確要求WTO成員遵守之前已經存在的知識產權條約規定的保護標準，如伯爾尼公約、巴黎公約等。這種省略所引起的后果是WTO成員既沒有被要求加入UPOV，也沒有被要求制定與UPOV其中之一文本一致的國內法，以便符合TRIPs規定的義務。盡管TRIPs的起草歷史也無法解釋在植物品種保護領域所產生的這種明顯不同，但也似乎可以看出沒有要求成員遵守UPOV的原因可能是如此少的國家屬于UPOV成員，并且很多國家不同意采用UPOV1978文本和UPOV1991文本中的一個作為保護標準。

其次，第27條3(b)允許WTO成員采用以下中的任何一種作為植物品種的保護方式，專利法或者一種有效的專門制度，或者任何上述兩種組合的制度。這樣，與TRIPs所保護的其他領域不同，第27條3(b)明確授予成員國斟酌選擇各自的植物品種保護方式，它也考慮到了這種斟酌將被不同的國家以不同的方式進行行使。這種斟酌和多樣性化的結果將導致重要的后果。一方面，TRIPs沒有能夠建立和強化已經存在的UPOV可以達到的協調效果，通過要求UPOV成員制定一種類型的植物品種保護法，要求非UPOV成員制定另一種保護方式，可以與前一保護方式相同或不同。

總之，這樣的規定為植物育種者在不同的司法環境下銷售受保護的品種提供了更多的復雜性和不確定性。另一方面，這種多樣性的法律保護途徑允許WTO成員可以根據TRIPs在第一部分所明確的、有的已經在其他國際公約中確立的社會目標，在保護植物品種時進行相互平衡。從這一視角看，TRIPs第27條3(b)的這一規定為成員國政府協調規范和政策的沖突方面提供了更多的“安全空間”，而這種空間在TRIPs規定的其他領域是沒有的。

五、1999年開始的關于TRlPs第27條3(b)的審查

TRIPs第27條3(b)最后一句規定“對本項規定應在‘建立世界貿易組織協定’生效的4年之后進行檢查”，根據這一規定WTO協議在1995年1月1日生效，這一審查在1999年開始實施。這種審查在1999年時的確進行了實施，但是沒有結果，主要是由于發達國家和發展中國家在審查方法的范圍上出現爭議。成員政府分別在2000年和2001年向TRIPs理事會提交相關信息和建議，但沒有采取正式行動。隨著多哈回合貿易談判在2001年11月的開啟，對TRIPs第27條3(b)的審查重新正式開始。2002年6月，11個發展中國家提交了一份詳細的關于修改TRIPs的建議，“以免在執行TRIPs時出現與CBD公約全面的沖突”。該項建議意在要求所有WTO成員要求與生物技術材料和傳統知識相關的專利申請披露某些信息作為獲得法律保護的條件。歐盟和瑞士對發展中國家的這一建議提出了一個折中方案，要求進行“aself-standingdisclosurerequirement”，其不具有作為專利保護新要件的功能，但允許成員國對與遺傳資源有關的專利申請，獲得專利授權后，在全球范圍內進行追蹤。2003年6月，發展中國家拒絕了這一折中方案，要求在TRIPs范圍內規定一個更強大的來源披露機制，“不僅要求有關誰提供在專利申請中應用的遺傳材料或傳統知識，而且要求積極提供利益分享和事先知情同意的證據”。非洲國家也提交了一份關于新的“傳統知識的決定”，要求納入TRIPs。

六、TRIPsplus雙邊和地區性協議

在TRIPs制定后的10年中，美國和歐盟與發展中國家簽訂的雙邊和地區貿易與投資協定數目不斷增長，這些協定中都包含了與知識產權有關的條款。很多評論家將這些協定稱為“TRIPsplus”，因為其中包含的知識產權保護標準比TRIPs中的更為嚴格，并要求發展中國家在規定的過渡期之前實施TRIPs，或者要求這些國家同意／遵守其他多邊知識產權協定規定的要求。有研究表明，這些包括其他方面的“TRIPsplus”協定所推動的一體化進程，甚至可能比在WTO框架內還要更快。另外，一旦一個發展中國家在其國內法中制定了更高的知識產權保護水平，根據TRIPs中的最惠國待遇(MFN)條款，該國將有義務向所有WTO成員開放這一保護。因此，雙邊協定有可能被用于抬高知識產權保護水平，從而超越TRIPs所規定的要求。

一些“TRIPsplus”包含了與植物品種保護的有關條款，已經超越了TRIPs中所明確確定的知識產權保護最低水平。例如，在美國實施的一系列美國—中美自由貿易協定(U.S.CentralAmericaFreeTradeAgreement)(適用于哥斯達黎加、Ei-salvador、危地馬拉、洪都拉斯、尼加拉瓜等國)、2000年美國—墨西哥自由貿易協定、2000年美國—約旦自由貿易協定、2002年美國—智利自由貿易協定、某些歐洲—地中海聯合協議等，以及美國自由貿易協定草案均要求將UPOV作為恰當的植物品種保護機制，要求這些國家在規定的時間框架內批準UPOV1991文本。這些協議限制了相關國家本來根據TRIPs應享有的自由斟酌權利，原本可以通過國內法達到緩和知識產權保護上的緊張關系這一政策目標。TRIPs第27條3(b)是TRIPs協議中有關植物品種保護的關鍵條款，這也是一條明確而復雜的規定，看似簡潔的文本，結合植物品種創新復雜的知識產權保護歷史以及TRIPs協議對各國知識產權保護欠缺的影響力，可以進行多種不確定的解讀。第二節TRIPs協議下的植物品種專利與專門制度保護

一、植物品種的專利保護

TRIPs要求其簽字國為任何技術領域的發明提供專利保護，只要相關的發明是新的、涉及發明步驟并適于工業應用的，然而對于植物有關的發明，允許成員全部排除“植物”、“用于生產植物的實質上生物方法”以及“植物品種”的可專利性。根據TRIPs的字面規定，WTO成員可以拒絕以專利保護植物品種，只要他們制定一種有效的專門權利為這些植物品種提供保護。毫無疑問，TRIPs關于采用專利保護植物品種的這一基本理解，以及將這一規定與UPOV所規定的育種者權進行比較，是形成這一看法的根本原因。因此，WTO成員政府最初在其國內法律中考慮如何保護植物有關發明的時候，都忽略專利這一保護形式。

首先，TRIPs將是否專利保護延伸至植物有關發明或創新領域，為成員國政府保留了一種選擇。TRIPs要求成員為知識產權提供最低保護標準，這明確地指出了WTO成員可以為知識產權提供比TRIPs規定的更高的保護標準。TRIPS第27條3(b)特別強調成員國可以通過采用專利，或者將專利與專門制度的結合來保護。一些發達國家的政府，如美國、日本、澳大利亞、新西蘭、瑞典和英國已經允許育種者可以獲得在新品種上的專利，以鼓勵在該領域的投資，只要相關植物發明符合專利授權要件。

其次，由于TRIPs沒有要求為植物相關發明提供任何專利保護，當然也就沒有強制成員國制定任何特定形式的專利保護，而只能允許相關政府選擇在現存的發明專利保護植物品種，或者采用獨立的法規排他地應用于植物。得出這一結論時，就比較可以理解，TRIPs中可以用于保護植物品種的專利形式可以有別于傳統專利。美國就制定了多種植物品種保護法律，如1930年植物專利法是美國用于保護無性繁殖植物的法律，1970年植物品種保護法則用于保護有性繁殖的植物新品種，自20世紀80年代后，美國法院和美國專利商標局已經允許植物育種者根據發明專利法，為其植物新品種尋求專利的保護。美國聯邦最高法院在2001年11月確認，育種者可以在同一種品種上應用兩種保護方式。UPOV1978文本禁止這種保護方式，而UPOV1991文本則允許，美國是UPOV1991文本的成員。

再次，一些國家很難區別植物品種和植物有關的發明，植物品種通常為專利保護所排除，而植物相關的發明則可以獲得專利保護。在歐洲，歐洲專利公約(EPC)第53條(b)就禁止對“植物品種”授予專利保護。但歐洲專利局(EPO)可以允許那些廣泛地包含“植物”的權利要求，或者可以為一項廣于“一個植物品種”的發明授予專利保護，即使這些權利要求可能包含多個植物品種。因此，在歐洲，對于植物育種者來說是可能的，通過裝飾權利要求(fashiontheirclaims)，從而在事實上為他們的植物新品種提供專利保護。

事實上，育種者權和專利這兩種保護方式之間存有較大的差別。總的來說，育種者權的授予要件比較容易符合，但由于設置了多種保護例外和限制，權利的保護范圍相對較窄。專利法則展現了一種完全不同的平衡，授權要件很難達到，但一旦授予專利保護，就賦予了廣泛的權利排除第三方未經許可利用該受保護的發明。根據一國領域內的植物育種工業的發展水平和發展需要，該國政府可以決定采用其中一種或者兩種保護方式，為植物相關的發明與創新提供激勵。

二、植物品種的專門制度保護

TRIPs第27條3(b)同樣也可以解讀為，這是TRIPs授權WTO成員避開為植物品種／植物提供專利保護的規定，可以采用與之不同的一種“有效的專門保護制度”(effectivesuigenerissystem)。TRIPs沒有為其出現在第27條3(b)中的“suigenerissystem”提供定義，TRIPs的制定歷史也沒有能為這一術語的解釋提供一些幫助。通常來說，“suigeneris”可以理解為“具有自己特色的”、“獨特的”意思，因此這一術語沒有確定何種獨特的法律制度根據協議被認為是符合要求的。這一定義的缺失，引起不同的群體提出關于如何建構專門制度的建議，這也引起成員國政府在理解和實施TRIPs規定義務上的混亂。

但總的來說，如果WTO成員選擇通過與專利不同的“專門權利”(suigenerisright)方式為植物品種提供保護的話，他們也必須要求創建一個應用于植物品種的獨特知識產權保護制度，這一制度必須與TRIPs規定的核心要件和目標相吻合。如果這一專門權利制度沒有包括相關的核心要件，或者與相關的目標相沖突，有可能導致相關成員國面臨WTO爭端解決機制的挑戰。

有觀點認為，如果一個成員國的立法符合UPOV1978文本或UPOV1991文本中的一個的話，就滿足了TRIPs第27條3(b)規定的要求。那些將UPOV1991文本視為一種恰當的保護方式，是在于其為植物品種提供了更為廣泛的知識產權保護，而將UPOV1978文本視為一種恰當的專門權利制度，在于UPOV是在TRIPs談判之前就已經生效的了。事實上，這兩個公約文本所提供的保護作為一項“有效的專門權制度”是既不是完全必要的也不是完全充分的。之所以“不必要”，是因為TRIPs第27條3(b)沒有要求植物品種保護法必須包含同樣的客體、授權要件、排他性權利、保護期限或在兩個文本種規定的其他詳細要求。說“不充分”是因為TRIPs第27條3(b)要求成員國必須建構國內知識產權法，而UPOV的這兩個文本沒有這樣的要求。TRIPs第27條3(b)的規定為成員國政府制定合理的植物品種保護方式，以協調知識產權保護與其他國際義務和國家目標，提供了重要的靈活性。然而，對于那些已經屬于“TRIPsplus”雙邊或地區貿易與投資協定的發展中國家，由于可以借助這些協定要求他們或者加入UPOV，或者執行UPOV中某一文本的規定。已經承擔了這些義務的國家在設計植物品種保護“專門權制度”時，就無法享受沒有承擔這些義務的國家所能享受的同樣靈活性了。

例如，UPOV1991文本和UPOV1978文本均規定了國民待遇，相同的原則在TRIPs中也被規定，但在UPOV下，這樣的國民待遇僅適用于其他UPOV成員國的國民和居民，以及在這些國家設有機構的法人。但如果WTO成員以這種方式進行限制的話，將違反TRIPs第3條關于國民待遇的規定，應將該國民待遇延伸至所有其他WTO成員，不管其是否屬于UPOV的成員。為了遵守TRIPs第3條規定，植物品種保護法規定了UPOV國民待遇原則的國家可以很容易修改法律，將國民待遇原則延伸給其他國家，UPOV認可的其他規則也需要一個拓展性的改變。例如，UPOV1978文本允許在某些條件下設置互惠要求，這一權利僅限于保護屬于那些成員國的國民或居民的新品種，即這些國家也為相關植物品種所屬的植物屬提供保護。這種互惠原則與TRIPs的國民待遇原則和最惠國待遇原則是不相容的。TRIPs的起草者沒有打算將UPOV的任一文本視為唯一的植物品種專門權利保護制度，因為在TRIPs中沒有任何地方提及UPOV。相反，起草者們希望成員遵守之前已經生效的知識產權保護國際協議建立的規則，TRIPs第2條(1)就明確了這一規定。應該說，UPOV1991文本和UPOV1978文本中的大多數規定均與“一個有效的專門權利制度”基本符合，并且大多數國家制定的植物品種保護法，事實上與UPOV這兩個文本的一個相一致。

根據參加WTO和UPOV的情況，可以將有關國家劃分成以下幾類：(1)WTO和UPOV1991文本成員；(2)WTO和UPOV1978文本成員；(3)UPOV1991文本或UPOV1978文本成員；(4)WT0成員；(5)沒有參加任何與植物品種保護有關的國家條約。通過上述分析，可以認為相關國家政府在制定植物品種保護制度方面的靈活性，以(1)(2)(3)(4)(5)這一順序逐步增加。但要注意的是，如果某些發展中國家已經批準了“TRIPsplus”雙邊或地區協定，他們可能被要求遵守UPOV1991文本或UPOV1978文本中的全部或部分規定，即使他們本身不是UPOV成員。

因此，作為“TRIPsplus”雙邊或地區協定一方的發展中國家應當仔細考慮和咨詢協議文本，以決定這些附加的知識產權義務的精確范圍。例如，一個是WTO成員的發展中國家，但不是UPOV成員，如果其批準了“TRIPsplus”雙邊或地區協定，將被要求遵守UPOV199l文本的所有規定，這意味著該發展中國家將有義務實施TRIPs和UPOV1991文本中的所有強制性規定，那么其在平衡知識產權保護和其他競爭政策上的靈活程度就相應降低了。

第三節多哈回合談判中的植物品種保護問題

2001年11月，WTO成員同意開啟新一輪的多年貿易談判，其中包括審查TRIPs中的與植物品種有關的知識產權保護義務。同月，糧農組織大會也通過一個新的《糧食和農業植物遺傳資源的國際條約》(InternationalTreatyOnPlantGeneticResourcesForFoodAndAgriculture，ITPGR)。這兩個重大事件，各國政府在考慮對植物品種和植物遺傳資源的知識產權保護的正當性和范圍時，值得給予關注。在WTO框架內，各國重新審視TRIPS第27條3(b)，并考慮是否拓寬或縮小相關范圍以及是否協調國際層面和國內層面在植物品種保護方面的沖突和多樣性。ITPGR主要是為了建立一個獲取植物遺傳資源的制度，意在限制可能作為知識產權保護的植物遺傳資源的類型。這里僅討論多哈回合談判中的植物品種保護問題。

一、談判歷程

WTO關于TRIPs和CBI之間關系的工作，首先由世貿組織貿易與環境委員會根據1994年4月在馬拉喀什通過的關于貿易與環境的決定中的授權而開展。2001年11月4日，來自WTO成員的142位貿易部長在多哈會議上宣布開啟新一輪的貿易談判，這些宣布沒有明確指出有關植物品種保護的問題，但是他們建議WTO在考慮是否或者以何種方式修訂現行的TRIPs文本時，應對植物知識產權保護與競爭政策目標之間的關系實施一個拓展性的審查。當啟動對TRIPs中有關動植物發明申請專利的第27條3(b)的審議時，世貿組織中關于這一專題的主要論壇于1999年轉至TRIPs理事會。1999年，在西雅圖舉行的WTO會議磋商失敗之后，發達國家迫切開始一個新一輪的貿易談判，以解決自1994年烏拉圭回合之后出現的多個問題，而發展中國家對這一國際多邊貿易體制有所抵制，只有在他們的利益問題上獲得實質性讓步才能考慮協商新的貿易義務。在植物品種保護方面，發達國家和發展中國家在西雅圖會議和多哈會議期間的爭論主要圍繞TRIPs第27條3(b)的審查范圍問題。美國和日本認為、應限于審查WTO成員已經制定的實施該款規定義務的措施，在決定一個專門的植物品種保護制度是否有效的問題上，UPOV1991文本被認為是一個首選的基準。發展中國家，以印度、巴西和非洲國家為首，提出了一個更為廣泛的審查方法。

他們認為對TRIPs第27條3(b)的審查為重新考慮植物和其他生命形式是否應當受到知識產權保護這一問題提供了機會，即使知識產權保護是恰當的，發展中國家也將這一審查看做協調TRIPs與BCD，以及為促進生物多樣化、承認農民權利以及保護傳統知識和土著民社區的權利等應承擔的義務進行協調的一種方式。歐洲國家采用了一種折中態度，認為這種協調不是通過TRIPs第27條3(b)審查進行，而是通過國內法實施國際條約的義務進行。

多哈會議部長宣言對TRIPs第27條3(b)審查的宣布內容，表明發展中國家關于該條款審查范圍的立場大體上獲勝。部長會議宣言第19段指出了關于該款的評審范圍，說“TRIPs與CBD、傳統知識與民間文藝的保護，以及成員提出的相關的最新發展……在執行該項工作時，TRIPs理事會應根據TRIPs第7和8條確立的目標和原則，全面考慮所有問題”。TRIPs第7條規定“知識產權的保護與權利行使，應有助于促進技術革新、技術轉讓與技術傳播，以有利于社會及經濟福利以及權利與義務平衡的方式去促進技術知識的生產者與使用者互利”。第8條規定允許成員可采取必要措施保護公共健康，促進對社會經濟與技術發展有重要作用領域的公共利益。這些條款的引用進一步證實WTO成員的部長們打算在更廣的角度審查TRIPs第27條3(b)。2003年8月20日，WTO秘書處發布了部分發展中成員關于農業談判問題聯合提案，標志著G20成立。同年9月，墨西哥坎昆世貿組織第五次部長級會議因新加坡議題、棉花問題及農業談判模式分歧難以彌合而失敗。TRIPs第27條3(b)的審查無果。

2004年8月，世貿組織總理事會議達成《多哈回合框架協議》，通過關于多哈工作方案的決定(“七月套案”)，重申關于與執行有關的問題和對關注問題的授權，并開展一個總干事的協商進程。

2005年12月，香港《部長宣言》特別提到TRIPs和CBD之間的關系(除了擴展地理標識的問題)，協商進程將得到進一步增強，總干事將向每一次貿易談判委員會和總理事會常會報告。此后，通過TRIPs理事會常會和處理未決的執行問題的磋商進程這兩個方面進行處理。TRIPs理事會常會討論審議了由印度、巴西和秘魯等發展中國家小組提出的關于修訂TRIPs的建議，認為應將專利申請者應披露在專利中使用的生物資源來源、傳統知識原產地以及相關的事先知情同意和公平惠益分享證據的義務納入協定。

挪威支持在TRIPs中引入披露遺傳資源和傳統知識出產地或原產國的強制性要求，但認為在專利授權后發現披露問題的不能使相關專利無效。歐盟支持關于披露將涵蓋所有國家、地區和國際專利適用的遺傳資源和相關傳統知識的原產地或出產地的強制性要求，但堅持未能披露的法律效力應在專利體系之外進行解決。后一主張與挪威觀點相同。瑞士已經建議在WIPO的《專利合作公約》的條例中明確表示，《專利合作公約》各締約方可以要求專利申請者披露與發明直接有關的遺傳物質和傳統知識的出產地。美國的立場是，應使用包括合同在內的因地制宜的國家辦法足以確保能夠實現《生物多樣性公約》中有關獲取和惠益分享的各項目標，使用專利系統并無好處或助益。一些成員國表示希望在國家經驗的基礎上進行事實討論，以便對所涉及的問題進行審查。2006年，WTO在日內瓦總部舉行中國加入以來的首次貿易政策審議，“12方高官磋商”兩次會議都沒有取得進展，“六方部長會”(美國、歐盟、日本、澳大利亞、巴西和印度)也無果而終，農業和非農談判均沒有達成共識。會談期間，巴西、中國、哥倫比亞、古巴、厄瓜多爾、印度、巴基斯坦、秘魯、泰國、坦桑尼亞和南非提出最新建議擬議對TRIPs進行修正，納入在專利申請中披露生物資源和相關傳統知識原產地以及和事先知情同意證據和確保惠益分享的要求。但由于“12方高官磋商”和“六方部長會”均無果，WTO總干事拉米建議，多哈回合談判全面中止，且部位恢復談判設定時間表。TRIPs第27條3(b)的審查也陷入中止狀態。2007年的多哈回合談判，因巴西印度方與歐盟美國方面在農產品補貼等問題分歧很大，最終談判破裂。其間，委內瑞拉、非洲集團成員和最不發達國家集團成員在TRIPs理事會的會議上，表示了對TRIPs進行修正這一建議的支持。

2008年在日內瓦的多哈回合談判，主要目標仍然是解決農業補貼、農業關稅以及工業品關稅的削減方法和削減額度問題，最終沒有達成一致意見，TRIPs的修訂仍處在僵局中。到目前為止，這一問題仍未取得任何實質性的成果。2011年被認為是自2001年11月啟動的多哈回合談判的“機遇之窗”，能夠達成何種結果，不得而知。

由上可見，TRIPs第27條3(b)的修訂不僅僅涉及植物品種保護方式的選擇與保護義務的強制，更為根本的是涉及能否在TRIPs與CBD之間建立關聯，也就是說，能否將植物遺傳資源的披露和利益分享機制與TRIPs的知識產權保護機制相銜接。發達國家和發展中國家在這個問題上，各自的利益明顯不同。就TRIPs協議下的植物品種保護問題，WTO成員是否采用強制式或選擇式的方法保護，不僅取決于TRIPs理事會審查與植物遺傳資源有關的TRIPs第27條3(b)規定，而且取決于在所有WTO成員在所有與知識產權問題無關貿易問題上的政治性妥協。但“《與貿易有關的知識產權協定》和《生物多樣性公約》之間的關系是未決的執行問題之一”，未來的結果如何要看多哈回合的最終達成的協議。

二、問題實質

總的來說，WTO項下的TRIPs代表了發達國家的知識產權保護立場，尤其是美國的知識產權保護立場。從某種意義上說，“TRIPs實際上是美國貿易法‘特別301條款’的國際化和擴大化”，甚至可以說，TRIPs協議的框架和內容完全是在以美歐代表的發達國家操控下完成的，知識產權保護為其形式，市場競爭規則為其實質。因此，TRIPs協議目的就是提高WTO成員知識產權保護水平以維護其國內知識產權人的相關利益。在植物品種的保護上，TRIPs協議也同樣堅持了這一立場。雖然TRIPs規定可以將“植物”排除專利保護，但要求“成員應以專利制度或有效的專門制度，或以任何組合制度，為植物新品種提供保護”。

這一規定的總原則是植物品種必須獲得知識產權保護。但為何規定植物可以排除專利保護，并且沒有明確指明何種專門制度，以及怎樣組合等具體問題，這可能是由于在TRIPs談判過程中，美國國內對于植物、植物品種能否獲得發明專利保護仍然是一個尚未確定的問題，直到美國最高法院在J.E.M.一案中作出明確的合法性認定。而在當時的歐洲，對于植物、植物品種的專利保護問題也尚未達成確定性的看法。因此，TRIPs協議為植物／植物品種的專利保護問題留下靈活空間。而對于“專門制度”的問題，由于美歐在當時植物品種保護制度上存有差異：美國采用植物專利保護無性繁殖的植物，而采用品種權(植物品種證書)的方式為有性繁殖的植物提供知識產權保護；歐洲則自1961年締結UPOV公約以來大多數國家選擇了品種權(育種者權)的保護方式，并且UPOV公約經歷了三次修訂，分別形成UPOV1961／1972文本、UPOV1978文本與UPOV1991文本，這三個文本所規定的育種者權范圍實際各不相同。

因此，TRIPs協議在當時的情況下，確實無法明確指出所謂的專門制度應當是一個什么樣的具體制度。況且，世界各國對于植物這種生命形式能否授予專利保護均存有疑慮。從這一意義上說，TRIPs第27條3(b)是一個過渡性臨時條款，是有依據的。雖然這是一個具有靈活性的“過渡性臨時條款”，但其牢牢掌握了一個基礎，就是應當為植物品種提供知識產權保護。這是以歐美為代表的發達國家對植物品種保護的底線。

在TRIPs生效運行后的若干年，也就是1999年，發達國家和發展中國家都開始在這一條款的修訂上希望獲得對自己有利的結果。1999年正好是WTO生效后的第4年，TRIPs第27條3(b)規定的審查期。發達國家基本認為僅在原來條款的基礎上再將相關規定具體化即可，而發展中國家堅持認為應將該條款的審查范圍擴大至TRIPs與CBD之間的關系，即要將遺傳資源的獲取與惠益分享機制納入TRIPs協議之中。根據發展中國家的觀點，在保護涉及生物材料(包括遺傳資源)相關的知識產權時，應當要求相關權利人(主要是專利權人或植物品種權利人)披露所涉生物資源的來源以及事前知情同意和惠益分享證明，否則有可能導致相關知識產權的無效。

這是發達國家所不愿看到的，也是不愿做的事。正是因為如此，從1999年開始，或者說從2001年開始的多哈回合談判在這一問題上至今沒有取得任何實質性進展。因此，TRIPs第27條3(b)的修訂所引發的發達國家和發展中國之間較量，在實質上不僅涉及各發展中國家能否從屬于主權內的遺傳資源在提供給發達國家使用后從中獲取惠益，而且涉及能否將TRIPs與CBD以及ITPGR相銜接，將CBD和ITPGR的執行和實施納入WTO規則，并接受WTO爭端解決機制的威懾，從而在一定程度上扭轉發展中國家在WTO這一多邊貿易機制中的不利地位。第十章遺傳資源獲取與惠益分享有關國際條約第一節生物多樣性公約

一、遺傳資源的獲取

二、惠益分享

三、波恩準則

四、OBD與TRIPs和UPOV

第二節糧食和農業植物遺傳資源的國際條約

一、農民權利

二、獲取和惠益分享多邊系統

三、ITPGR中的知識產權問題

四、ITPGR與TRIPs和UPOV

五、植物遺傳資源應納入植物品種保護體系

糧食和農業的生物多樣性是地球上最重要的資源之一，植物、動物、微生物在整個生態系統中發揮著不可缺失的作用，人類賴以生存的糧食和農業生產既是這一生態系統中的一個部分，也是人類利用、開發和依賴生物多樣性的結果。由于各種原因，地球上的生物多樣性，特別是遺傳多樣性，正在以驚人的速度喪失。而現代生物技術的開發和利用，使得人類改變生物多樣性的能力大大增強。關于植物新品種的保護、生物多樣性以及遺傳資源的獲取等問題的討論早已成為國際社會關注的焦點之一，通過國際性的規范和機制為相關利益提供保障勢在必行。我們所熟知的UPOV公約、TRIPS協議以及《生物多樣性公約》(CONVENTIONONBIOLOGICALDIVERSITY，CBD)與《糧食與農業植物遺傳資源國際保護條約》(INTERNATIONALTREATYONPLANTRESOURCESFORFOODANDAGRICULTURE，ITPGR)就是在這種背景下達成的國際協調機制。

就植物新品種保護而言，UPOV公約和TRIPS協議制定的立場與CBD和ITPGR的完全不同。前兩個條約是從私權的角度要求各成員為植物育種創新行為提供相應的知識產權保護，UPOV規定為植物育種創新提供育種者權保護，并要求成員國在國內法中實施，TRIPS要求成員為植物新品種提供專利、特別權制度或者兩者結合中的一種保護方式。這種保護主要以私權保護的形式對植物育種創新進行激勵，確保相應的“發明人”從其“發明”中獲得經濟性回報。而后兩個條約則立足于確保對糧食和農業遺傳資源的保存和可持續利用，以及公正和公平地分享從其利用中產生的惠益。

從知識產權保護的角度看，植物新品種是一種智力活動成果，屬于一種“發明創造”，但從植物學的角度看，其仍然是一種植物遺傳資源，與天然的未經人工干預的那些植物遺傳資源相比，多了一種人工干預的過程。況且，植物育種創新的過程在很大程度上就是一個處理植物遺傳資源的過程。因而，植物新品種的知識產權保護必然要受到規范生物多樣性和植物遺傳資源的國際條約的影響。“從目前情況看，CBD和ITPGR是規范遺傳資源的獲取與惠益分享問題的最重要的兩大國際法律文件。”因此，要對CBD和ITPGR對植物品種保護已經產生或將要產生的影響進行重點考察。

第一節生物多樣性公約

《生物多樣性公約》是一項由聯合國環境規劃署主持的、經各國政府談判達成的具有法律約束力的多邊環境協定，是國際社會為應對全球生物多樣性日益消失以及保持可持續發展方面而進行國際合作的一項行動綱領，“在保護生物多樣性、可持續地使用其資源并公平合理地分配使用遺傳資源所取得的利益方面，這是一個巨大進步”。該公約對植物品種保護產生影響，主要來自其對遺傳資源的取得和惠益分享有關規定，主要涉及CBD第15條、第16條和第19條。

一、遺傳資源的獲取

根據CBD規定，承認各國對其自然資源擁有主權是遺傳資源的取得的前提，締約國應為CBD下的遺傳資源獲取提供便利，而利用者應當獲得相關政府的事先知情同意，然后雙方在共同商定的條件下實施這種取得和利用。這就是CBD關于遺傳資源獲取(ACCESSTOGENETICRESOURCES)的基本規定。當然，要探討遺傳資源的取得問題，首先要解釋什么是遺傳資源的問題。(一)遺傳資源界

CBD對其進行了定義，認為“遺傳資源是指具有實際或潛在價值的遺傳材料”，而“遺傳材料是指來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料”。根據上述規定，在CBD的意義上，遺傳資源是遺傳材料中有實際或潛在價值的部分，也就是遺傳材料的范圍要大于遺傳資源。根據學者研究，完整的細胞、全部染色體、基因以及DNA片段在某種情況下可以看做遺傳功能單位(FUNCTIONALUNITOFHEREDITY)，這是因為上述生物實體攜帶了生命所必需的所有遺傳信息。CBD專門指出，“為本公約目的，本條以及第16條和第19條所指締約國提供的遺傳資源，僅限于這種資源原產國的締約國或按照本公約取得該資源的締約國所提供的遺傳資源”。“遺傳資源的原產國”是指擁有處于原產境地的遺傳資源的國家，“提供遺傳資源的國家”是指供應遺傳資源的國家，此種遺傳資源可能取自原地來源，包括野生物種和馴化物種的種群，或取自移地保護(指將生物多樣性的組成部分移到它們的自然環境之外進行保護)來源，不論是否原產于該國。綜上可知，CBD所規范的遺傳資源僅限于兩類：(1)原產國的締約國所提供的遺傳資源；(2)按照本公約取得該資源的締約國所提供的遺傳資源。只有這兩類遺傳資源的提供者才有資格在CBD的框架下分享惠益。也就是說，非法獲得相關遺傳資源的締約國沒有資格參與CBD框架下的惠益分享。(二)自然資源主權原則

CBD確認各國對其自然資源擁有主權權利，因而可否取得遺傳資源的決定權屬于國家政府，并依照國家法律行使。根據有關學者研究，雖然CBD重申了國家對其自然資源(包括遺傳資源)擁有主權的原則，但相關國家如何實施有關遺傳資源的決定權必須通過國內立法進行解決。這是相關締約國能夠就其擁有的遺傳資源獲得惠益分享的前提。(三)遺傳資源的便利獲取

雖然各國對其自然資源享有主權，但CBD規定“每一締約國應致力創造條件，便利其他締約國取得遺傳資源用于無害環境的用途，不對這種取得施加違背本公約目標的限制”。這既是CBD對締約國提供遺傳資源賦予“便利提供”的義務，也是對相關遺傳資源用途的一種限制，即應用于“無害環境的用途”。這里的“便利提供”主要是從各國不應對遺傳資源的提供設置法律障礙的角度來要求的，而不是從技術角度。這一點從“不對這種取得施加違背本公約目標的限制”這一規定可以看出，這里的限制當然就是締約國運用國內法律所設置的條件或限制。

要理解什么是“違背本公約目標的限制”，首先要理解“公約目標”的含義，根據CBD規定，“本公約的目標是按照本公約有關條款從事生物多樣性、持續利用其組成部分以及公平合理地分享由利用遺傳資源而產生的惠益；實施手段包括遺傳資源的適當取得及有關技術的適當轉讓，但需要顧及對這些資源和技術的一切權利，以及提供適當資金”。也就是說，如果相關的遺傳資源不是應用于“無害環境的用途”，或者相關的取得本身“違背本公約目標”的話，締約國即不負此種便利獲取的義務了。當然，“無害環境的用途”以及CBD公約目標的具體含義仍有待各締約國國內立法予以解釋。(四)共同商定條件

CBD規定，獲取經批準后，應按照共同商定的條件并遵照本條規定進行。這里規定“共同商定的條件”意味著遺傳資源提供國與潛在的遺傳資源利用者之間需要通過談判達成一個協議，其中可以規定遺傳資源提供國應享有的回報和利用者應當遵守的條件。這些條件由雙方共同商定，表明這是一種平等的民事行為，而不是遺傳資源提供國的政府行為。

(五)事先知情同意

CBD規定，遺傳資源的取得須經提供這種資源的締約國事先知情同意，除非該締約國另有決定。這是CBD對相關遺傳資源潛在利用者的一項基本義務，即利用遺傳資源之前應履行告知義務，并獲得提供國的同意。

二、惠益分享

惠益分享(BENEFITSHARING)是CBD制定的最終目的所在，也是締約國之所以提供遺傳資源便利獲取的原因。CBD關于遺傳資源的惠益分享規定主要是第15條(6)(7)、第16條和第19條(1)(2)。根據規定，資源提供國所能享受的惠益包括：(1)遺傳資源提供國參與基于遺傳資源的開發和科研活動；(2)公平分享研究和開發成果以及商業和其他相關利益；(3)利用遺傳資源技術的獲取與轉讓；(4)在公平的基礎上優先取得基于其提供資源的生物技術所產生的成果和惠益。其中(1)的惠益可以通過締約國的立法、行政和政策措施實施，(2)(3)(4)的惠益分享需要根據共同商定的條件獲得。“根據共同商定的條件獲得”，即意味著遺傳資源提供國家需要在與潛在利用者之間通過談判，以協定／合同的方式將相關惠益予以確定。

三、波恩準則

由于許多具有爭議的問題在CBD通過時沒有獲得實際的解決，因此“后協定談判”成為CBD完善中的重要一步。《波恩準則》(BONNGUIDELINES)就是在這種后協定談判中所取得的有關遺傳資源獲取與分享主題的重要成果，主要是為履行《公約》第8(1)條、第10(C)條、第15條、第16條和第19條等與遺傳資源獲取與惠益分享相關的規定。《波恩準則》全稱《關于獲取遺傳資源并公平和合理分享其利用所產生惠益的波恩準則》(BONNGUIDELINESONACCESSTOGENETICRESOURCESANDFAIRANDEQUITABLESHARINGOFTHEBENEFITSARISINGOUTOFTHEIRUTILIZATION)是作為CBD最高權力機構的締約方大會(COP)于2002年4月召開的第六次會議上通過的，其目標是向提供締約方和利益有關者一個透明的框架來促進獲取遺傳資源和公平分享惠益，特別向發展中國家，尤其是最不發達的國家和小島嶼發展中國家提供能力建設，以確保有效談判和實施獲取與惠益分享的安排加強資料交換所機制；幫助各締約國建立保護土著社區知識、創新和實踐的機制及獲取與惠益分享制度。《波恩準則》明確提出了遺傳資源獲取和惠益分享過程中的步驟：包括“事先知情同意制度”和“共同商定條件”。《波恩準則》為“事先知情同意制度”明確規定了事先知情同意制度所應遵守的基本原則、基本組成部分、負責給予事先知情同意的主管部門、時間規定和截止日期、具體用途說明以及取得事先知情同意的程序等內容。共同商定條件主要是遺傳資源提供方和獲取方雙方達成的協議，其內容包括制定共同商定條件的基本原則及條件的基本組成、指示性清單涉及遺傳資源的類型、數量、活動的地理區域，對材料用途的可能限制，原產國的主權，能力建設要求，向第三方轉讓的規定，尊重土著社區的權利，保密資料的處理等內容)以及如何實施分享惠益(具體包括惠益類型、惠益時間性、惠益的分配和惠益分享機制)等。

四、OBD與TRIPS和UPOV

從上述關于CBD對遺傳資源的權利界定和獲取使用方面的規定可以看出，以堅持各國對其自然資源擁有主權權利的CBD從基礎上就與以私權保護，尤其是強調知識產權排他性利用的UPOV和TRIPS之間存在利益上的沖突。因為，CBD堅持應就相關遺傳資源的利用要求進行知情同意和惠益分享，而UPOV和TRIPS中的育種者權和專利權堅持的是國家對育種者／發明人就其培育的品種／相關的生物技術發明提供排他性和壟斷性的權利保護。這兩個原本基于不同理念形成的利益分配體系，現在通過WTO的多哈回合貿易談判中的TRIPS修訂議題糾結在一起，到目前為止沒有取得任何實質性的進展。

第二節糧食和農業植物遺傳資源的國際條約

2001年對于植物遺傳資源保護來說，是一個非常重要的年份，因為有兩件關涉植物遺傳資源保護的重大事件均發生在這一年的11月份，使得有關植物品種和植物遺傳資源知識產權保護的國際法律制度出現了重要變化。一個是WTO多哈回合貿易談判的開啟，其中涉及審查TRIPS中的與植物品種有關的知識產權保護義務。另一事件是糧農組織大會在修訂《植物遺傳資源國際約定》的基礎上，通過新的《糧食和農業植物遺傳資源的國際條約》(ITPGR)。1983年制定《植物遺傳資源國際約定》確認了植物遺傳資源是人類共同遺產的基本原則，對該約定進行修改主要原因是，《植物遺傳資源國際約定》在1983年通過時，大部分發展中國家均簽署了約定，而一些主要發達國家卻作了保留，并在隨后將部分植物遺傳資源(培育的新品種或突變體)納入育種者權或專利保護，但該約定沒有提及因植物遺傳資源的利用所產生的利益分配問題，也沒有為農民在保存、開發和改進糧農植物遺傳資源方面所作貢獻創設一定的利益分配機制。1992年CBD的通過推動了《植物遺傳資源國際約定》在調整上述問題方面的緊迫性，因此糧農組織決定著手修訂該約定。ITPGR的宗旨與CBD相一致，即為“可持續農業和糧食安全而保存并可持續地利用糧食和農業植物遺傳資源以及公平合理地分享利用這些資源而產生的利益”，并且“上述宗旨將通過本條約與糧農組織和《生物多樣性公約》的密切聯系而得以實現”。綜觀ITPGR的主要規定，其中與知識產權有關的涉及植物遺傳資源的主要由兩大規定：關于農民權利(FARMERS’RIGHTS)以及獲取和利益分享多邊系統(MULTILATERALSYSTEMOFACCESSANDBENEFIT-SHARING)的規定。下面先簡要介紹這兩個規定的具體情況，然后分析其與知識產權保護的關系，以及ITPGR與TRIPS之間的關系問題。

一、農民權利

ITPGR中規定的農民權利(FARMERS’RIGHTS)是一個不同于UPOV體系中的“農民特權”(FARMERS’PRIVILEGE)的概念。糧農組織第5／89號決議首先提出農民權利，意指“源于過去、現在和將來的，農民在保護、改進和取得遺傳資源中，特別是原產地中心／多樣性中心的遺傳資源所作出的貢獻的權利”。而“農民特權”是指根據國家的植物品種保護法賦予農民享有保存其收獲的受保護品種的種子，免費／支付少量費用，用于自己土地的再次耕種的權利。兩項權力的形成基礎有些許關聯，都是基于農民在保存、改進和取得植物遺傳資源中的貢獻，但農民特權的形成還有另一原因，即UPOV196L／1972文本和UPOV1978文本下的育種者權范圍限于商業性利用受保護品種，農民通過種植保存的種子用于再次種植，自然不屬于育種者權的控制范圍。而UPOV1991文本改變了這一規則，將所有利用受保護品種的行為納入育種者權的控制，然后規定若干例外，包括所謂的農民特權例外。ITPGR中的“農民權利”顯然沒有涉及上述含義。ITPGR明確規定，各締約方應當采取措施保護和加強農民的權利，包括：“(A)保護與糧食和農業植物遺傳資源有關的傳統知識；(B)公平參與分享因利用糧食和農業植物遺傳資源而產生的利益的權利……”而從植物品種保護法相關規定來看，在國內層面，各國的確通過“農民特權”形式給予了農民不同水平的利用受保護品種的優惠。但在涉及植物遺傳資源的發明專利方面，尚未考慮農民權利的問題，歐盟1998年《生物技術發明保護指令》是例外。在植物遺傳資源的跨國利用方面，作為涉及植物遺傳資源知識產權保護的兩大國際公約：UPOV和TRIPS均沒有任何與此相關的規定，也就是說，尚未承認和保護ITPGR中的農民權利——糧農植物遺傳資源提供國農民就其提供植物遺傳資源享有的權利，尤其是參與分享因利用糧食和農業植物遺傳資源而產生的利益的權利。

二、獲取和惠益分享多邊系統

根據之前的介紹可知，CBD建立了一項有關遺傳資源的惠益分享機制，《波恩準則》是關于這一分享機制的重要文件。但這一分享機制是雙邊性的，即由遺傳資源提供國與潛在的利用者構成。ITPGR在“承認各國對本國糧食和農業植物遺傳資源的主權，包括承認決定獲取這些資源的權力隸屬于各國政府”的基礎上，提出要建立“一個高效、透明的多邊系統，以方便獲取糧食和農業植物遺傳資源，并在互補和相互加強基礎上公平合理地分享利用這些資源而產生的利益”。

根據ITPGR的規定，其獲取與利益分享多邊系統包括以下三部分。(1)多邊系統的范圍：根據糧食安全和相互依存標準列出并盡量將相關的糧食和農業植物遺傳資源列入其中。(2)方便獲取：各締約方應采取措施，通過多邊系統向其他締約方提供獲取機會，同時也應根據相關條件向任何締約方管轄范圍內的自然人和法人提供獲取機會，方便獲取應根據標準的《材料轉讓協議》予以提供。(3)利益分享：

首先，相關利益包括方便獲取多邊系統的糧食和農業植物遺傳資源、商業利用多邊系統的糧食和農業植物遺傳資源產生的利益(包括信息交流、技術獲取和轉讓、能力建設以及分享商業化產生的利益)。其次，上述利益應直接或間接流向保存并持續利用糧食和農業植物遺傳資源的各國農民，尤其是發展中國家和經濟轉型國家的農民，以融資戰略提供特定援助；以及自愿捐款戰略(受益于糧食和農業植物遺傳資源的食品加工企業應向多邊系統捐款)。

通過多邊系統的上述操作可以看出，這里的多邊系統相當于一個共同的種子資源庫，由各國政府在處于公共領域的原地保存或在國家種子庫里異地保存的糧食和農業作物，以及由CGIAR(THECONSULTATIVEGROUPINTERNATIONALAGRICULTURALRESEARCH)異地保存的糧食和農業作物組成。那些從這一多邊系統獲得植物遺傳資源并發展成商品的人／企業，必須向多邊系統的管理機構支付一定比例的利潤。這些資金將用于促進植物遺傳資源的保存與可持續性利用，尤其是保障農民和當地社區為促進遺傳資源多樣化作出貢獻而應享有的權利。由此也可知，ITPGR的最終目的是為便利種子和其他用于研究、育種的種質資源的交換。

三、ITPGR中的知識產權問題

ITPGR建立在開放式獲取植物遺傳資源的基礎上，其必然與對這些資源授予排他性權利的任何法律系統產生緊張關系。在修訂該條約的7年談判中，知識產權是其中最容易引起爭論的問題。一方面，公約起草者承認該條約不會發生作用，除非私人一方利用從多邊系統獲取天然遺傳材料，生產并商業銷售由此派生的產品。只有通過這樣的商業化運作才能為條約的利益分享、相關植物遺傳資源的保存和可持續性利用提供充足的經濟支持。但另一方面，如果植物遺傳資源的組成部分可以通過知識產權的授予私有化的話，那么多邊系統本身將會受到威脅。因此，相關爭論的焦點很快集中在，條約是否應當阻止從共同種子庫的種質中提取的單獨基因或純化基因獲得專利保護?美國和日本反對這樣的禁止，而大多數發展中國家支持這一禁止，歐洲國家采取了一種折中的態度。

也正因為此，ITPGR以6票贊成、0票反對，美國和日本的兩票棄權，ITPGR最終獲得通過。WTO多哈回合貿易談判的TRIPS議題中，同樣也涉及這一問題。ITPGR的最終文本反映了在FAO大會上大多數政府的立場，尤其是第12條3(D)規定便利獲取多邊系統中的植物遺傳資源，僅適用于下列條件“……獲得者不得以從多邊系統獲得的糧食和農業植物遺傳資源、或其遺傳部分或成分的形態，提出限制這種方便獲取的任何知識產權和其他權利要求”。這一規定不僅對ITPGR的締約方具有約束力，而且包括在《標準轉讓協議》中，這意味著所有從多邊系統獲取植物遺傳資源的私人利用者也均應遵守這一規定。

事實上，第12條3(D)的這一規定直接反映了與持反對意見國家之間的不可融合的關系，其中關鍵的問題是，從一個種子中提取一個基因／遺傳單元的行為，在本質上，是否是一個對種子遺傳材料充分改變，使得提取的遺傳產品不