摘要民事合同是平等主體之間訂立的確立、變更、終止民事權利義務的協議。行政合同是行政主體與行政相對人為行使行政職能，實現行政管理目的，就有關事項協商達成的協議。行政契約是現代行政管理的重要方式，是行政行為與契約關系的結合。從本質上講，行政合同與民事財產合同具有共同的屬性，需要雙方當事人的同意。為實現行政管理目標，行政主體與行政相對人就有關事項協商一致。它是行政權力關系與契約關系的結合，是一種非常靈活的行政管理方式。關鍵詞：民事合同；行政合同；區別標準；辨識方法

民事合同及行政合同概述民事合同的概念及特征民事合同是指公民、法人或者其他社會組織為滿足日常物質文化生活需要，就權利義務關系達成的協議。民事合同具有以下特點：（1）主體的普遍性。一般民事合同的當事人可以是法人、公民或者其他社會組織。大多數民事合同的主體是公民個人。（2）內容特異性。民事合同的目的是滿足公民、法人和其他社會組織的物質、文化生活和日常工作需要，主要解決公民個人的衣食住行。行政合同的概念及特征行政合同又可以被稱作行政契約、公法契約，是公法與私法相互滲透的產物。它是“公法精神與契約自由的結合”。是指行政主體為履行公務或者實現社會公共利益的需要，與公民、法人或者其他組織協商確定、變更、終止行政權利義務的協議，是實現行政職能的協議。一些學者認為，“行政合同”的概念是不恰當的。應改為協商行政行為或約定行政行為。行政合同具有公法和私法的雙重屬性，具有以下特點：（1）行政合同中的一方必須是從事行政管理職務的行政主體，另一方必須是行政相對人；（2）行政主體簽訂行政合同的目的是實現行政管理目標，合同內容是公益性的；（3）行政合同以雙方協議為基礎；（4）行政主體在履行行政合同時單方面享有行政優先權；（5）行政合同受行政法規范，行政合同糾紛按照行政訴訟程序解決。民事合同與行政合同的區分標準行政合同區分的主體標準行政合同的公方當事人必須為行使國家行政職權的行政機關或者法律、法規授權的組織。這是行政合同的形式要件，“無權即無行政”，非有行政權的機關所簽訂的合同不是行政合同。普通民事主體之間簽訂的合同，即使包含有執行行政公務的內容也是民事合同。當然，行政主體也可能以民事主體的身份參與民事活動，締結民事合同。例如：政府機關將辦公樓建設工程承包給建設公司，將清潔、安保事項承包給專門的物業公司等。行政機關從事上述類似行為時是純粹的民事主體，行為受私法規范調整。判斷行政主體以何種身份參與到法律關系中，要結合“行政優先權因素”、“合同標的”、“合同標的物”、“合同目的”等因素綜合考慮。行政合同區分的目的標準行政合同的締結是行政機關為了履行法律法規規定的行政職責，以合同的形式執行行政公務來實現行政管理的目標。而民事合同的締結是民事主體為了追求自身民事權益也就是個體私益。正因為行政合同是行政主體為了履行一定的法定職能而采取的一種行政管理方式，所以區別于民事合同，行政合同以公共利益為首要考量。相較于傳統的高權行政，行政合同既滿足了行政需要又增加了行政相對人的行政參與度，不僅提高了行政效率，更體現了實質法治的要求。當然，用“目的標準”區分行政合同和民事合同，并不要求這種目標和效果是否會實際成就，這涉及合同的成立與效力判斷問題。行政合同區分的內容標準“內容標準”區分說是以德國為代表的很多大陸法系國家民事、行政合同區分理論的通說?！皟热輼藴省币院贤婕暗姆申P系區分不同類型的合同，抓住了不同類型合同的區別實質。當然，用“合同標的理論”來區分民事合同和行政合同，也并不是僅以行政合同固定的事實內容為限，在考察行政合同內容時通常不可避免的會對合同的目的進行考察。行政主體所享有的行政優先權是區分民事合同和行政合同的最本質特征之一。行政優先權是指國家為保證行政主體有效地行使行政職權而賦予行政主體職務上的優先條件，即行政權與其他組織及公民個人的權利在同一領域或同一范圍內相遇時，行政權具有優先行使和實現的效力。在行政合同領域行政優先權主要包括：1.合同單方變更、解除權；2.合同的制裁權；3.締約對象選擇權；4.合同監督指揮權等。行政合同區別于民事合同的五個方面要素目的要素行政合同（又稱行政協議）的目的是實現公共利益或行政目的，實現公法目的；民事合同是實現自身權益的私法目的。主體要素民事合同的主體是主體平等的自然人、法人或者其他組織；行政合同的主體是行政主體和行政相對人。其中，行政主體是不可或缺的主體，其與行政相對人的地位并不完全平等。兩者屬于管理與被管理的關系，行政主體始終處于主導地位。我國的一些法律法規在行政合同中規定了行政主體的優先權，如國有土地出讓合同訂立中的指揮權、政府采購法中規定的監督權、土地使用權等，《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》中規定的單方變更解除權，《城市國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定的處分權等。職責要素責任要件是指行政機關簽訂的行政合同必須“在法定責任范圍內”，而在法定責任范圍外簽訂的行政合同無效。責任要素主要體現在以下幾個方面：（1）行政機關簽訂行政合同應當在法律責任范圍內；（2）行政機關簽訂行政合同的程序應當符合法律規定；（3）行政合同的內容不得違反法律、法規禁止性規定。民事合同是平等主體之間關于民事權利義務關系的協議，強調平等、自愿和賠償的價值，不得違反法律的強制性規定。意思要素意思表示要件是指行政主體與行政相對人必須通過協商訂立行政合同，并表達相同的意思。雖然行政合同的行政主體也具有一定的行政優先權，但這并不妨礙行政合同的合意性和契約性。我們仍然必須尊重對方的簽字意愿，遵守民法中的誠實信用、平等自愿和賠償原則。行政合同簽訂后，雙方均受約束，遵守并履行約定的義務，否則應承擔違約責任。內容要素行政合同的內容涉及行政法中行政主體和行政相對人的權利義務，是與民事合同的重要區別。在行政合同中，不僅要規定行政主體的優先權，還要規定行政相對人的權利。例如，在按照《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》簽訂的特許經營合同中，第十九條規定的行政相對人有權獲得報酬，第二十六條規定的損害賠償請求，第十七條第五款第十四項和第三十八條規定的必要和有益的額外費用的償還要求，以及第十七條第五款第十五項規定的不可預見的物質困難的賠償權，政治行為造成的損害的賠償權，第三十六條規定的國家行為和政策行為。行政合同的內容要件還要求其內容必須合法，訂立和履行不得損害國家和社會公共利益，不得損害他人的合法權益。民事合同與行政合同的遞進式混合標準辨識方法行政合同區分的初步判斷在行政合同與民事合同的區分中，主體標準是最容易操作的，但僅僅依靠主體標準是遠遠不夠的，因為主體是行政機關，這是行政合同成立的必要條件和不足條件。也就是說，行政合同的一方當事人必須具有行政主體，但作為合同當事人的行政主體的合同并不都是行政合同。行政主體可以作為民事主體參與民事合同的訂立?！澳康臉藴省笔菂^分行政合同的關鍵，但有時由于“行政管理”、“公共利益”概念的抽象性，“目的標準”在具體操作中存在一些困難。行政合同區分的綜合評判行政合同法律關系的本質是行政法律關系，行政合同中的“行政因素”始終占主導地位。民事合同與行政合同的區別需要深入合同條款，跳出合同形式本身，判斷合同所反映的法律關系。如果它反映了行政法律關系，那么該合同就是行政合同。行政優先權是行政主體基于公共利益代表人的主體地位而享有的對合同單方行使公共權力的強制特權。其中，行政主體單方面變更和終止合同的權力，以及對合同相對人的強制執行和制裁權，是行政合同的顯著特征。在區分民事合同與行政合同時，可以綜合考慮合同是否反映行政優先權以及行政優先權是否明顯和關鍵，并結合其他區分標準。行政主體享有的單方變更撤銷權屬于形成權，只要行政主體單方作出相應的意思表示，就可以實現。民事合同中沒有單方變更權，只有法定的單方撤銷權。民法上的法定單方撤銷權應當以對方當事人的預期違約或根本違約為基礎。在行政合同中，行政主體終止合同的權利的行使不一定基于另一方當事人的預期違約或根本違約。只要基于公共利益，行政主體可以單方面行使這一權力。行政合同的執行權，是指行政合同相對人不履行或者不當履行合同義務時，行政主體享有的執行權或者制裁權。例如，根據《城市國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，土地受讓人未在土地出讓合同約定的期限和條件內開發利用土地的，可以根據情況給予警告和罰款，情節嚴重的，可以處以罰款，可以無償收回土地使用權。民事合同雙方均無執行權和制裁權。需要執行的，應當向人民法院申請公力救濟。當然，他們沒有警告和罰款等行政權力。此外，除《消費者權益保護法》規定的懲罰性賠償外，民事合同中的賠償金基本上是填補的，一般不具有懲罰性功能。結語綜上，行政法律關系的特征和行政優先權的因素是行政合同最基本的特征。行政管理領域的合同法律關系類型往往難以正確把握。有必要通過考察合同的行政特權并結合其他合同區分標準來判斷合同的“行政”相對于“合同”是否占據主導地位。如果“行政”占據主導地位，則該合同為行政合同。民事合同與行政合同的區分應采用“合同內容標準”、“合同主體標準”和“合同目的標準”的漸進式混合標準區分理論。首先，對“學科標準”和“目的標準”進行初步區分，然后結合“內容標準”進行綜合評價。

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