IV前言我國馳名商標的法律保護制度以及理論尚有待改進和完善，馳名商標的認定標準、淡化制度等在學術界仍然有爭論。僅僅根據我國現有的馳名商標的法律保護制度，馳名商標權利人不能得到最系統最完備的保護。相較于世界上的其他國家而言，我國對于馳名商標法律保護還存在許多不足之處。我國是《保護工業產權巴黎公約》的眾多締約國之一，為了履行國際義務以及維護利益的平衡，更為了減少個人與社會之間的利益矛盾，我國應當對我國所加入的國際公約中關于馳名商標法律保護的規定進行深入研究以及加大對各國馳名商標法律保護的探討。我國馳名商標概述馳名商標的概念目前對于馳名商標，國際上仍不存在明確的定義，但在國際上，制定馳名商標的法律保護體系已經成為世界各國的共識。與一般商標相比，馳名商標享有較高的知名度，因而，與普通商標相比，馳名商標在各個方面都受到了更多的保護[1]。馳名商標之所以能夠享有與普通商標所不同的法律保護，主要是因為構成要件所體現出來的特殊性，導致其與普通的商標具有差異。馳名商標的構成要件主要分為實質要件和形式要件[2]。實質要件各國之間的規定都會存在些許出入，但是都包括幾個內容。第一，該商標的有關產品在該產品的有關領域中被行業內的公眾以及市場上的消費者熟知，并具有很高的聲譽；第二，該商標具有較普通商標更為寬廣的影響空間；第三是適用該商標的產品或服務的質量處于穩定的水平，波動較小，受到消費者的青睞；第四是適用該商標的商品相較于同類產品銷售量較高[3]。其次，形式要件意指成為馳名商標需要經過官方的認定。各國認定馳名商標的官方機構主要有以下三類：首先，通過消費者的推薦，進行社會調研；其次，是在產生糾紛是法院經過商標所有人的申請進行認定；再者，是經國家指定商標管理機構認定。國家工商行政管理總局商標局是我國的官方機構[4]。馳名商標保護的必要性馳名商標不是從前群眾所認知的榮譽稱號，馳名商標法律保護制度的建立，其宗旨是適應企業發展的客觀條件與市場實踐，對于具有一定社會影響力的品牌，賦予其相應的保護力度和保護范圍[5]。馳名商標蘊含了各類企業在漫長的發展歷程中所形成的企業文化、商業信譽，屬于企業無形的財產，具有其獨特的經濟價值與社會價值。隨著隨著經濟一體化與經濟全球化的快速發展，國家之間的經濟關系已經成為難以分離的網絡，此時，馳名商標作為企業在國際市場中的重要武器，一些企圖通過旁門左道的方式獲取財富的人認識到馳名商標中蘊含的巨大價值后，便采取層出不窮的惡劣手段為己所用，對馳名商標所有人造成在一時之間無法挽回的損失[6]。面對愈演愈烈的侵權環境,對馳名商標進行保護已經成為在知識產權領域中國際社會的共識。馳名商標保護理論馳名商標保護的基礎理論是淡化理論和混淆理論[7]。混淆理論來源于傳統商標法中一直遵循的“無混淆即無救濟”的觀念，對馳名商標是否受到侵權進行判斷。混淆理論認為商標的主要作用在于區別出不同商品和服務的來源，對消費者的消費選擇產生重要決定作用，其中也就蘊含著判定商標侵權與否的關鍵，該行為是否導致了商標在使用的過程中造成了消費者在進行消費選擇時產生了混淆[8]。其淺層的含義即消費者在無法分辨兩家商品或服務時，其中即存在著商標侵權行為；深層的含義即消費者知道某一產品或服務并非另一家公司所制造，但誤認為兩個公司之間存在著潛在的伙伴關系，因而產生了信任進行消費，但事實上，這些公司并沒有真正的合作，此時即存在商標侵權行為。混淆理論對于商標保護的范圍僅僅局限于競爭領域，在《保護工業產權巴黎公約》(下文簡稱《巴黎公約》)中得到適用[9]。隨著世界商業經濟的發展不斷深入，混淆理漸漸地無法滿足馳名商標所需要的區別于普通商標的保護要求，此時，淡化理論即順應時代發展的要求而產生。淡化理論是在歐盟地區聯想理論進一步發展的基礎上提出的。美國FrankSchechter在其著作《論商標保護的理性基礎》中是在世界范圍內第一次提出了淡化理論，并加以闡釋。淡化理論是指行為人在沒有經過商標所有人同意的情形之下，單方將別人的商標使用在自身的商品或服務商，進而導致原有商標所有人的商標的傳播范圍、區別于其他商品或服務的特點、市場上的信譽及產品質量受到不同程度的損害。淡化行為主要包括弱化、丑化或污損、退化。隨著國際社會馳名商標保護的不斷深化發展，淡化理論得到了許多國家及國際條約的青睞。但是我國并未完全建立系統的反商標淡化的法律機制，目前仍然處于混淆理論與淡化理論的過渡狀態[10]。馳名商標保護的在國際社會的發展馳名商標的這一概念最早出現于《巴黎公約》，但是對于馳名商標的含義并沒有進行詳細的闡釋，僅對馳名商標的認定作出了規定。世界經濟的進一步融合與發展浪潮，《與貿易有關的知識產權協定》(下文簡稱《TRIPS協定》)順應著經濟發展的浪潮出現了，其關于馳名商標的相關條款是基于《巴黎公約》進一步進行規范的。《TRIPS協議》關于馳名商標保護的規定，填補了《巴黎公約》對馳名商標的認定標準上規定的空白與缺陷之處。目前關于馳名商標保護體系最為完備的規范是《WIPO保護馳名商標的聯合建議》(下文簡稱《聯合建議》)。盡管并非各國間訂立的一項國際公約，對國家并無強制約束力，但有關法律條文，對各國都有很大的參考價值。我國馳名商標法律保護的現狀馳名商標認定縱觀各國對馳名商標的認定，區分為主動認定和被動認定兩種方式。“主動認定”是指在經營過程中，馳名商標權利人未發生實質爭議時，按國家規定辦理相應的程序，然后由有關部門按照馳名商標持有人的要求，對馳名商標的馳名是否馳名作出判別。被動認定是指在經營活動中，馳名商標權利人發生了實體的爭議，應馳名商標權利人的要求，由相關行政部門對其作出認定。國際上各國比較常用的是被動確認，我國認定馳名商標采取個案認定、被動保護的原則。認定標準各國以及國際公約等的認定標準各有區別，如相關公眾、知名度、商譽等等。同時也側面表明了對于馳名商標的法律散見在各個法律法規之中，沒有一部專門的法律對相關問題進行詳細的規定，此時就增加了司法實踐過程中尋找法律依據的成本。馳名商標淡化在馳名商標反淡化保護領域各國的方式也不盡相同。有制定專門的反淡化法進行保護，主要是美國采取這一做法；將認定商標淡化為不正當競爭方式，通過不正當競爭訴訟的方式解決商標淡化的問題；納入商標法進行保護；使用司法判例進行保護；通過國際公約進行反淡化保護等。我國是否適用淡化理論尚存在爭議，學界存在不同的觀點。即使我國存在淡化理論，但是對于淡化行為規定的行為模式較為狹窄，淡化行為的認定標準沒有進一步的具體的規定，在司法實踐中，審判人員在認定過程中具有較強的司法裁量權，從而導致會出現在同類型案件中，不同的法院會出現不同判決的情形。馳名商標搶注馳名商標搶注行為具有形成產業鏈條的趨勢。馳名商標的注冊人惡意搶注，隨后惡意炒作，導致馳名商標的形象和所蘊含的商譽造成了嚴重的傷害，最終導致馳名商標企業迫不得已而強制贖回或者是高價轉賣原本屬于自己的馳名商標。搶注行為不但嚴重損害馳名商標的經濟價值，屬于利用法律漏洞損害他人利益的行為，而且對于國際經濟秩序造成嚴重破壞，影響正常的國際營商環境，不利于各國企業走出國門，也不利于經濟全球化趨勢的進一步發展。這不僅僅是各國對于商標搶注行為在法律制度上規制地不夠完善，還體現了企業對于商標注冊問題的意識仍舊有待加強。未注冊馳名商標保護由于法律體系的不完整，導致對于侵害未注冊馳名商標的情形下，救濟方式以及救濟制度不完善，對于未注冊的馳名商標申請注冊的僅是不予注冊，對于其他可能出現的侵害馳名商標權利人的情形，并未在法律中及進行規制。由于未注冊，所以在司法實踐中往往也會出現舉證困難的情形。對未注冊馳名商標的保護，在法律保護的部分，仍沒有專門的規定，使得人民法院在保護未注冊馳名商標時缺乏充分的法律依據，不利于在司法實踐中對未注冊馳名商標進行保護。盡管最高人民法院《審理商標民事案件適用法律解釋》第2條已規定“復制、摹仿、翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其主要部分，在相同或者類似商品上作為商標使用，容易導致混淆的，應當承擔停止侵害的民事法律責任”，但畢竟該規定是一個司法解釋，未能上升為法律。對我國馳名商標法律保護的完善建議明確馳名商標認定標準司法實踐中，在同一案件中會出現兩種認定模式沖突的情形，此時便會出現行政認定與司法認定哪個法律效力更高的問題。當事人對馳名商標的行政認定不服時，可提起行政訴訟，而在訴訟中，人民法院可對具體行政行為的合法性進行審查，并具有撤銷具體行政行為的權力。這是法治國家司法最終審查原則的體現。由此可見，同一案件中，司法認定的法律效力高于行政認定。目前我國行政認定與司法認定制度各有利弊，二者共同構成了我國馳名商標特殊保護的基本法律制度。通過行政保護，馳名商標所有人受益的就是停止對馳名商標的侵害；而通過司法保護，不僅可以停止對馳名注冊商標的侵害，而且馳名注冊商標所有人還可以獲得賠償，對馳名注冊商標因被侵權所產生的不良影響可以被消除，馳名商標的名譽得以恢復，而且馳名商標所有人還可以因侵權人的賠禮道歉而得到心理安慰。因此，我們在發揮行政認定功能的同時，也要充分利用司法認定制度來為馳名商標所有人提供救濟，為我國的馳名商標提供特殊保護。確定淡化理論地位統一適用淡化理論根據目前多數學者的觀點，我國法律規定中適用了淡化理論，但是其適用范圍較狹窄，只適用于已經注冊的馳名商標，對于未注冊的馳名商標在法律條文中適用字眼的仍舊是“混淆”。由此可以表現出立法者對于淡化理論的適用的內心矛盾之處。因此，我國應當統一適用淡化理論，減少法律條文之間沖突的地方。馳名商標作為商業活動者進行市場競爭的重要武器，其保護方式和力度直接影響市場競爭，因此在商標法進行淡化規定的同時，反不正當競爭領域的立法也應該進行完善，明確將非基于混淆的沖淡馳名標識顯著性的行為歸為不正當競爭行為的一種，使得各個部門法相互協調，不致沖突。最后為一條為不太成熟的建議，在前述兩條實施順利，淡化理論在我國得到普遍認可的情況下，政府在原有法律體系上不斷增加相關具體條文，市場行業組織制定符合立法要求的多項行為規范以及司法機關根據相關政策以及市場情況出臺多部司法解釋以及系列指導性、典型案例，進而構成較為完善的反淡化保護法律體系，此時便是專門的《反淡化法》得以制定的時機，將商標淡化行為進行更加明確具體的歸類并制定相應的禁止性規定，以及制定合理的救濟措施，從而使此領域的立法不斷完善。明確淡化行為認定標準認定淡化行為不應考量行為人是否為惡意，因為行為與最終是否應當承擔賠償責任之間不存在直接的聯系，而行為人作出淡化行為是否屬于惡意只與承當賠償責任之間存在關系，對于其行為是否為淡化行為無關。所以應當明確認定是否屬于淡化行為時，不應當考量主觀意志。馳名商標反淡化保護制度目的就在于防止馳名商標的顯著性或者聲譽受到不法的侵害或者不正當利用，損害商標與其使用的商品或者服務所建立起的穩定、一致的關系。因此商標只有處于馳名的事實狀態下才能得以反淡化的特殊保護，這也相應的體現了我國商標法保護是商標上的商譽而非商標符號。雖然當前在立法與司法實踐上對未注冊馳名商標的保護采取的是混淆侵權標準，但是從平衡商標使用人與其他市場經營者利益，以及建立市場性競爭秩序的角度出發，同樣是符合商標法律制度的本質。但從學理的角度分析，商標是否得到反淡化的特殊保護取決于其是否處于馳名狀態，而不是是否注冊。本文認為馳名商標淡化行為的對象是馳名商標，但商標的“馳名”程度也是各不相同，對于社會中“一般公眾”所知名的商標而不管注冊與否，都應受到反淡化的特殊保護。此外，在二者本身近似程度的因素判斷上，也應考慮引證（馳名）商標在市場中的知名程度、受眾范圍及其所具有的號召力等，即引證商標保護的范圍理應與上述因素成正比，在具體案件中判定是否近似時不可僵硬援引傳統“混淆”侵權行為判定時的路徑，而當然認為二者之間并無區別。因此，從立法層面上明確此判定模式，有利于防范法官在個案中拘泥于以往案例審判模式而導致未能綜合考慮多項因素，繼而遠離保護馳名商標的立法理念，背離市場性經濟導向。強化對搶注行為的規制增加獨立惡意搶注條款我國對于惡意搶注的行為僅僅是附加在某一法律條文之后，不僅不能表現出我國對惡意搶注行為的重視，也不能對惡意搶注行為作出更完備的規制。我國應當增加惡意搶注的專門條款，明確規定惡意搶注行為的定義，并且對于定義中的相關細節內容進行準確的描述，以減少適用過程中出現矛盾；對于相關的情形作出兜底性的規定，隨著經濟的不斷發展，可能出現惡意搶注的情形可能無法在立法之時就能窮盡地羅列，所以作出兜底性的規定也符合法律穩定性的要求。增設對惡意搶注行為的懲罰措施對行為人“惡意”搶先注冊行為的規定層面，目前我國商標法修法歷程中在方向選擇上逐漸確定了五年的異議期限，但同時也明確了對象為馳名商標的例外保護，但在相關配套司法解釋中模糊了適用情形，因此在對法條細化時仍應注意此含糊地帶，建議按照商標法法律條文明確期限適用情形，避免法官有法而不敢用。在制定了獨立的惡意搶注的相關條款的前提下，再增設對于惡意搶注行為的懲罰措施。上文已經描述了目前對于惡意搶注行為我國的懲罰性措施不足以規制惡意搶注行為，因此對于惡意搶注行為應當增設更多的規制方式，如禁止在幾年內不能再次申請注冊商標，或是針對其惡意搶注行為所形成的商品或服務在法院征得馳名商標權利人或是馳名商標權利人主張的情形下，由馳名商標權利人兼并惡意搶注行為人的相關商品或服務等。法律所禁止的事項正是因為具有嚴厲的懲罰，才會得以遵守，所以對于惡意搶注行為也如此，只有對于其嚴厲規定，才能達到立法中規制惡意搶注的目的。明確對未注冊馳名商標的保護擴大未注冊馳名商標的保護范圍未注冊的馳名商標與已經注冊的馳名商標之間的區別僅僅是注冊與否，我國商標法又是基于《巴黎公約》的規定而建立，《巴黎公約》規定了注冊與否不是認定馳名商標的主要考慮因素，即無論商標是否注冊都不影響馳名商標的認定。雖然該注冊豁免的原則并未在我國法律中得到明確規定，但是該精神應當得到我們的借鑒，此時，對于未注冊馳名商標保護范圍即應當擴大，給予其跨類保護。同等適用已注冊馳名商標的相關法律規定我國馳名商標的認定遵循的個案適用、被動認定的原則，商標只要達到法律規定的要件，在相關公眾中達到馳名的程度，就應當認定為馳名商標。縱觀世界上各國以及公約的規定，對于馳名商標的認定標準中都沒有規定商標應當注冊這一因素，即表明是否注冊不應當成為