香港子公司向境內(nèi)母公司分配股息、紅利一案的稅務分析境內(nèi)母公司取得境外子公司所分配的股息、紅利時，面臨能否享受稅收優(yōu)惠政策及如何進行稅收抵免等問題，這可能會涉及到諸如企業(yè)所得稅法、稅收協(xié)定等多個稅收法規(guī)文件。為此，下文將以案例分析的方式來解析上述問題。

一、案例

在中國大陸注冊的公司A，A在香港設立全資子公司B（非上市公司），B公司獨立自主開展經(jīng)營活動，財務人事獨立自主。A公司和B公司皆與孟家拉國某貨物生產(chǎn)公司C有長期且固定的貿(mào)易往來，二者都與C不存在股權投資關系亦不存在實質(zhì)控制關系。A公司和B公司為貿(mào)易企業(yè)，各自獨立開拓各自的市場，在接到客戶訂單后，再從C公司采購貨物并由C公司直接發(fā)給客戶。按照香港稅收法規(guī)，貨物直接從孟家拉國發(fā)往香港境外，屬于在境外形成的利得，按規(guī)定享受免稅政策；香港利得稅為16.5%。

問題：

1、A公司從B公司取得的股息、紅利能否享受免稅政策？

2、該案如何進行所得稅抵免？

3、如果將母公司和子公司作為一個整體考慮，如何降低整體稅負？

二、分析

（一）取得股息、紅利能否享受免稅政策

我國企業(yè)之間取得的股息、紅利是否能享受免稅政策，關鍵看是否符合企業(yè)所得稅法第二十六條第二項和企業(yè)所得稅法實施條例第八十三條的規(guī)定，即同時滿足兩個要求：一是主體身份要求，分配股息、紅利一方和獲利方皆為居民企業(yè)；二是股息、紅利性質(zhì)要求，享受免稅的股息、紅利等權益性投資收益，不包括連續(xù)持有居民企業(yè)公開發(fā)行并上市流通的股票不足12個月取得的投資收益。

根據(jù)案情知，B公司為非上市公司，符合股息、紅利的性質(zhì)要求。因此，從B公司取得的股息、紅利是否能夠享受免稅政策關鍵看B公司是否構成中國稅收居民企業(yè)。下文中將中國稅收居民企業(yè)簡稱為“居民企業(yè)”，在討論稅務問題的語境中，居民企業(yè)指根據(jù)中國稅收法律認定的居民企業(yè)。那么，我國居民企業(yè)的身份認定標準是怎樣的呢？

企業(yè)所得稅法第二條第二款規(guī)定，“本法所稱居民企業(yè)，是指依法在中國境內(nèi)成立，或者依照外國（地區(qū)）法律成立但實際管理機構在中國境內(nèi)的企業(yè)”。據(jù)此，居民企業(yè)認定標準有二：（1）境內(nèi)注冊；（2）境外注冊但實際管理機構在境內(nèi)。只要符合其一，則應認定為居民企業(yè)。因此，外國企業(yè)也可能屬于居民企業(yè)。而外國企業(yè)是否為居民企業(yè)，關鍵在于判斷外國企業(yè)的實際管理機構是否在中國境內(nèi)，進而需要界定什么是“實際管理機構”。

關于實際管理機構，企業(yè)所得稅法實施條例第四條作出了定義：企業(yè)所得稅法第二條所稱實際管理機構，是指對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營、人員、賬務、財產(chǎn)等實施實質(zhì)性全面管理和控制的機構。這并不夠明確，但實務中已經(jīng)常態(tài)化的一種情況是：境外注冊的中資控股企業(yè)可能滿足“實際管理機構在境內(nèi)”的標準，進而認定為居民企業(yè)。

根據(jù)《國家稅務總局關于境外注冊中資控股企業(yè)依據(jù)實際管理機構標準認定為居民企業(yè)有關問題的通知》（國稅發(fā)〔2009〕82號）第三條規(guī)定：

境外中資企業(yè)同時符合以下條件的，根據(jù)企業(yè)所得稅法第二條第二款和實施條例第四條的規(guī)定，應判定其為實際管理機構在中國境內(nèi)的居民企業(yè)（以下稱非境內(nèi)注冊居民企業(yè)），并實施相應的稅收管理，就其來源于中國境內(nèi)、境外的所得征收企業(yè)所得稅。

（一）企業(yè)負責實施日常生產(chǎn)經(jīng)營管理運作的高層管理人員及其高層管理部門履行職責的場所主要位于中國境內(nèi)；

（二）企業(yè)的財務決策（如借款、放款、融資、財務風險管理等）和人事決策（如任命、解聘和薪酬等）由位于中國境內(nèi)的機構或人員決定，或需要得到位于中國境內(nèi)的機構或人員批準；

（三）企業(yè)的主要財產(chǎn)、會計賬簿、公司印章、董事會和股東會議紀要檔案等位于或存放于中國境內(nèi)；

（四）企業(yè)1/2（含1/2）以上有投票權的董事或高層管理人員經(jīng)常居住于中國境內(nèi)。

根據(jù)案情知：B公司雖為A公司的全資子公司，屬于境外注冊的中資控股企業(yè)，但因B公司獨立自主開展經(jīng)營活動，財務人事獨立自主，顯然不滿足上述第一項和第二項的規(guī)定，因此B公司的實際管理機構不在中國境內(nèi)，進而可以確定，A公司從B公司分回的股息、紅利不能享受免稅政策，應當納稅。

（二）所得稅抵免問題

承接上述分析結(jié)果，既然A公司需要就從B公司分回的股息、紅利納稅，那么必須要仔細考慮所得稅抵免問題。

首先，根據(jù)《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》（下文簡稱“內(nèi)地與香港的稅收安排”）第十條第二項規(guī)定，A公司直接持有B公司25%以上的股份，因而可以享受稅收協(xié)定優(yōu)惠，在香港按5%繳納所得稅，該部分稅額可在內(nèi)地直接抵扣。

其次，因A公司從境外分回的是股息、紅利，需要進一步考慮間接抵免的問題。A公司持有B公司100%股權，符合間接抵免的要求，但因B公司在香港因享受稅收優(yōu)惠而未繳納利得稅，其抵免金額為零，按此邏輯，回內(nèi)地后原本享受免稅的仍需要納稅，進而導致香港稅收優(yōu)惠未發(fā)生實質(zhì)效用。這又涉及到稅收饒讓問題，即需要進一步考慮中國與香港的稅收安排中是否存在稅收饒讓的規(guī)定。查閱相關條款知，中國與香港并未做出稅收饒讓的規(guī)定。

因此，A公司從B公司取得股息、紅利時，需要繳納企業(yè)所得稅，并只能進行直接抵免，其間接抵免額為零。

（三）如何降低整體稅負問題

根據(jù)上述分析，A公司從B公司分回股息、紅利需要納稅，且無法享受任何稅收優(yōu)惠。于是有人提議，既然在香港不納稅，而分回大陸A公司則要繳納25%的稅，可以選擇不分配股息、紅利。想法固然好，但是否可行？

先看兩條法規(guī)：

企業(yè)所得稅法第四十五條規(guī)定，由居民企業(yè)，或者由居民企業(yè)和中國居民控制的設立在實際稅負明顯低于本法第四條第一款規(guī)定稅率水平的國家（地區(qū)）的企業(yè)，并非由于合理的經(jīng)營需要而對利潤不作分配或者減少分配的，上述利潤中應歸屬于該居民企業(yè)的部分，應當計入該居民企業(yè)的當期收入。

企業(yè)所得稅法實施條例第一百一十七條規(guī)定，企業(yè)所得稅法第四十五條所稱控制，包括：

（一）居民企業(yè)或者中國居民直接或者間接單一持有外國企業(yè)10%以上有表決權股份，且由其共同持有該外國企業(yè)50%以上股份；

（二）居民企業(yè)，或者居民企業(yè)和中國居民持股比例沒有達到第（一）項規(guī)定的標準，但在股份、資金、經(jīng)營、購銷等方面對該外國企業(yè)構成實質(zhì)控制。

企業(yè)所得稅法實施條例第一百一十八條規(guī)定，企業(yè)所得稅法第四十五條所稱實際稅負明顯低于企業(yè)所得稅法第四條第一款規(guī)定稅率水平，是指低于企業(yè)所得稅法第四條第一款規(guī)定稅率的50%。

顯然，上述提議行不通。A公司對B公司持股100%，從而認定為A公司對B公司具有控制權。香港的利得稅率為16.5%，雖然高于12.5%，但是因B公司在香港享受免稅政策，其實際稅負為零。這符合企業(yè)所得稅法第四十五條的規(guī)定，若B公司不進行股息、紅利分配，根據(jù)規(guī)定要將其利潤應當歸屬的部分視為分配，計入A公司的當期收入，并繳納所得稅。

難道就無可避免地要繳納25%的企業(yè)所得稅嗎？答案是否定的。方法也是簡單的，即采取延遲納稅的方法。B公司在香港選擇主動納稅，放棄免稅優(yōu)惠，進而其實際稅負為16.5%，高于12.5%。此時不再符合企業(yè)所得稅法第四十五條的規(guī)定，可以暫緩少交8.5個點的所得稅。

但仍存在一點擔憂。《國家稅務總局關于簡化判定中國居民股東控制外國企業(yè)所在國實際稅負的通知》（國稅函〔2009〕37號）通過列舉的方式，明確指出，“中國居民企業(yè)或居民個人若能夠提供資料證明其控制的外國企業(yè)設立在美國、英國、法國、德國、日本、意大利、加拿大、澳大利亞、印度、南非、新西蘭和挪威的，可免于將該外國企業(yè)不作分配或者減少分配的利潤視同股息分配額，計入中國居民企業(yè)的當期所得。”這是否意味著，不在上述列舉范圍的，則應當按企業(yè)所得稅法第四十五條規(guī)定處理？因為，從該文件表述看，其可免于適用企業(yè)所得稅法第四十五條規(guī)定的范圍只局限于該文件所列舉的十二個高稅負國家。但企業(yè)所得稅法第四十五條和企業(yè)所得稅法實施條例相關規(guī)定表達的意思顯然要寬泛：只有境外企業(yè)所在地實際稅負低于12.5%，且在滿足控制條件的基礎上，境外企業(yè)未分配或少分配而視同分配。那作為納稅人該怎么判斷？

這需要考慮一下法的位階關系。企業(yè)所得稅法實施條例是法規(guī)，是對企業(yè)所得稅法如何實施作出的具體釋義，應緊扣企業(yè)所得稅法的意旨，表達的意思應當相同。企業(yè)所得稅法和實施條例相對于國稅函〔2009〕37號是上位法，而國稅函〔2009〕37號既不是法律和行政法規(guī)，也不是行政規(guī)章，只是一個部門文件，且以信件的方式出現(xiàn)，都算不上法規(guī)。退一步考慮，不論國稅函〔2009〕37號是否為法規(guī)，其作為下位的文件，其表達的文件精神，不能與上位法相抵觸，在未經(jīng)授權的前提下，不能將上位法的范圍進行縮小或擴大。

因此，可以這樣理解國稅函〔2009〕37號，只要能夠證明境外企業(yè)設立地為該文件所列舉的國家，就無需再進一步證明其實際稅負未低于12.5%，進而可不適用企業(yè)所得稅法第四十五條。而對于設立在其他國家或地區(qū)的企業(yè)，則需要提供能夠證明不符合企業(yè)所得稅法第四十五條規(guī)定的資料。回到該案，A公司如果能夠提供B公司在香港已經(jīng)按16.5%繳納企業(yè)所得稅的證明，則無需按企業(yè)所得稅法第四十五條規(guī)定處理。當然，這里并不排除其他情況，比如根據(jù)企業(yè)所得稅法第四十五條的意思，若企業(yè)能夠證明B公司不進行利潤分配的理由是基于合理的經(jīng)營需要，也能免于按企業(yè)所得稅法第四十五條處理。

三、小結(jié)

根據(jù)上述分析可知，一個小小的簡單案例所涉的法規(guī)和文件眾多，需要考慮的方面眾多。一個門外漢處理這類案件，其結(jié)果可能是，無法享受到一定的優(yōu)惠，還可能會存在未