物權公示主義研究摘要：物權公示原則是現代各國物權法關于物權變動所奉行的重要原則，物權法理論一般將物權公示理解為物權變動本身的公示，本文認為，物權變動公示不僅包括物權變動的公示而且應當包括物權本身公示和其公信力，而物權公示其旨在表明權利人通過公示使不特定的第三人知悉其權利：而公信力是法律上建立某種公示手段公示的權利為真實權利的一種規則關鍵詞：公示效力公信力物權占有登記交付引言長期以來，物權法理論一般將物權公示理解為物權變動本身的公示，即動產以交付、不動產以登記為物權移轉、設定過程的公示手段，而且認為，交付和登記本身具有公信力，即一旦完成公示，則即產生物權變動效力或對世效力。本文認為，物權變動公示只是物權本身公示和公信力的延伸，而物權公示是物權權利人向世人公開表明其擁有物權以及第三人據以判斷某人享有物權的標志；而公信力無非是法律上建立某種公示手段公示的權利為真實權利的一種規則。本文試圖闡述這一思想，并以此為思路重構作為物權法的基礎的公示公信原則。并對物權公示的法律完善梢作分析。一、物權公示的性質和制度價值1.物權公示的性質物權公示原則，即指民事主體對物權的享有與變動均應采取可取信于社會公眾的外部表現方式的原則。物權的排他性決定了物權的變動會產生排他的效果，為了保護交易的安全，保護民事主體的合法權益，有必要對物權的變動規定公開的行為方式。物權公示究為物權權利的公示還是為物權變動行為的公示？目前尚未對此展開討論。討論這一問題的意義在于確定物權公示制度的內容和范圍，界定物權公示制度的概念，確定物權公示制度在物權法中的地位，以及物權公示是否為物權法的基本原則和物權公示的效力。對此，問題一般認為有三種觀點：一種觀點認為物權公示是對物上權利的公示，本文稱之為“權利公示說”；第二種觀點認為物權公示是對物權變動行為的公示，本文稱之為“行為公示說”。第三種觀點認為物權公示既是對權利的公示，也是對物權變動行為的公示，是二者的統一，本文稱之為“統一說”。權利公示說從文意解釋的角度出發，認為物權公示是對權利的公示，它公示的是物權的權利主體和權利客體，即物權的歸屬者是誰，物權的種類、對象是什么，這一觀點符合物權公示的字面邏輯，其公示內容是物權靜態，而物權變動行為不是物權公示的內容。行為公示說認為，物權公示是對物權變動的公示，它公示的是物權的得喪變更的狀況，現今的令著多采此觀點，如史尚寬所著的《特權法論》在第二章“物權之變動”中將“物權之公示”列為該章第四節加以討論。楊振山主編：《民商法實務研究》認為物權公示是“物權變動行為須以法定方式進行方能生效的原則”。其它學者也也多持這一觀點，其公示內容是物權的動態，即物權的得喪變更情形，依此說，物權的靜態權屬狀況不是物權公示的內容。本文贊同權利公示說。此說不僅符合文意邏輯，而且符合實際情況。事實上，物權人的相對人并不關注物權變動的過程，他關注的是物上存在何種權利，有何種限制，權利者是誰。就物權人而言，他向外界表明的是他對何物擁有保種物權，使相對人負有不作為的義務；并不需要向外界表明這一物權得失變更的行為。因而物權公示是對物上權屬狀況的公示，“占有或交付”和“登記”，都只是物權公示的方法而已，而不是物權公示的內容。可見公示的目的是將物權這一絕對權予以公示，使物權法律關系處于公示狀態，而不是公示物權變動行為，不僅物權這一絕對權對采取權利法定原則，必須公示，其它絕對權也是如此。物權變動如何才能有效，與公示方法如事，是物權法定的內容，各國民法對此規定并不相同。登記和交付是否為物權變動之成立要件，有成立要件主義和對抗要件主義之分。在此不再贅述。下面來談談物權公示制度的價值問題。2.物權公示制度的價值物權關系在交易頻繁的現時情況下，呈現出紛繁復雜的特性。從靜態角度看，由于占有和行使權利的方式不一，物權關系可劃分為不同的種類。從動態角度看，每一類物權關系又都在在著物權的得喪變更問題，與此相適應，必然要求調整物權關系的所有法律規范組合成合理、清晰、卟以涵蓋物權各個環節的網絡，形成物權法體系，一個完美善的物權法體系至少應符合以下要求，即：基本原則、全面的制度及應變的機能。基本原則是物權法的核心，是貫穿物權法始終，對整個物權法起指導作用的準則，它們適用于各種物權關系及其各個環節。在物權法基本原則之下，則是一系列具體的物權制度以體現出這些基本原則。每一物權制度的基本內容，可以適用于各類物權關系的相應環節。在物權具體制度之下，則是各類具體的物權規范，它們在物權基本原則的統轄之下，在某一特定的物權制度之內，調整物權關系的各個方面。由于物權具有絕對性，排他性和優先效力的特點，物權法必須遵循以下幾個原則，就物權種類而言，為物權法定，就物權客體而言，為一物一權；就物權權屬狀況而言，為物權公示。中國社會科學院法學研究所物權法課題研究組在《制定中國物權法的基本思路》中，在論及物權法的立法原則時，對物權法定和一物一權兩個原則結合最新物權趨勢作了透徹的說明，指出物權法定“便于公眾”，一物一權“易于公示”，也談到物權法定主義之和及傳統的一后權觀念的不足。但是該文在論及物權種類和一物一權觀念的新發展時，忽視了物公示制度對緩和物權法定之僵硬，彌補新形勢下一物一權之不確定的作用。如果建立完善的物權公示制度，“宜認為新成長的物權具有一定公示方法時，宜從寬解釋，使其納入現行物權體系，承認其效力”。以緩和物權法定的僵硬，適應社會經濟發展的需要。而對傳統一物一權觀念的變化，則可通過公示制度明確權利的歸屬和范圍，如空間權、建筑物區分所有權等。該文大對物權法定、一物一權的認識偏重于保護交易安全，對保護靜態安全有所忽略。事實上，物權法定、一物一權、物權公示作為物權法的基本原則，既是交易安全的保護機制，也是靜態安全的保護機制，二者不可偏廢。該文對物權公示的認識僅局限于物權變動（關于此點前文已作討論），而沒有從物權法體系的角度認識物權公示，未將物權公示作為物權法的基本原則加以論述，不能不說是一個缺陷。由此觀之，物權公示制度原則的貫徹，物權種類不容任意增設。因而必然要求法律規定的物權能盡量涵蓋社會實際生活的需要，不致出現空白和漏洞。當社會實際生活中有新的物權出現，且為社會普遍認可時，應有適當的為調整，以彌補立法的滯后性，緩和物權法定的僵硬，物權公示制度正起著這種應變機制的作用。新的物權有適當的公示方法時，應予以承認以適應實際生活，彌補物權法定的僵和立法的滯后。例如以我國法律目水規定的土地的縱向范圍為例（8），設想具備完善的公示制度對這一空白的彌補。土地的縱向范圍，指土地依其負擔的財產權利而向地表的上下空間擴展的范圍，土地是人們生產和生活必需的物資料，不論是所有權人自用土地或者他人使用土地，創收懷論是以哪種目的使用土地，對土地的使用都不會僅僅是對土地地表的占有、使用，而且還必須包括對地表上下一定空間的占有使用。可見，物權公示制度作為物權法的重要，既是貫穿物權法始終的準則，和物權法定、一物一權構成物權法的基本原則，起著通則性地位和作用，又是物權法一個重要的具體制度，具有極強的應變能力。從此意義上講，物權公示制度是物權法不可或缺的基石，沒有物權公示制度，物權法體系就是極不完善的。當然，物權公示制度的價值遠不只上述這些，它的價值還在于它的三大效力。二、物權公示的效力1.概說簡單說物權公示的效力是指在物權法上所產生的公信力和確認依公示方法所取得的物權具有對抗第三人的效力。所謂公信力，是指一旦當事人變更物權時，依據法律的規定進行了公示，則即使依公示方法表現出來的物權不存在或存在瑕疵，但對于信賴該物權的存在并已從事了物權交易的人，法律仍然承認其具有與真實的物權存在時相同的法律效果，以保護交易的安全。根據物權法定的原則，物權的內容，效力，變動等必須由法律統一確定，不允許依當事人的意思自由創設。物權的公示是法律為透明物權關系而采取的強制措施，主要目的在于保護當事人的交易安全，而物權公示保護交易安全的主要途徑就是為公眾提供了解物權的歸屬以及物上所存在的其它支配權。物權的效力如上所述，包括三個方面，即三大效力：（一）物權轉讓的效力，即未經登記的不動產物權變動以及未經交付的動產物權變動不發生物權之得失變更的法律效力。（二）權利正確性推定的效力，即推定以不動產登記薄所記載的當事人的權利內容為正確的不動產權利，以動產的占有為正確的權利人占有。即使不動產登記薄所記載的物權與實際的不動產物權不一致，或者動產的占有與實際的動產物權不一致，但無論其是基于權利人，相對人或者不動產登記機關的過錯，登記對任意之善意第三人均為正確，動產占有人則被推定為所有人。（三）善意保護的效力，即通過法定方式取得的物權不受原權利人的追奪，即使登記錯誤，從登記名義人處取得物權的善意第三人仍受保護；即使占有非為權利人，從占有人處取得物權的善意第三人仍受保護。上述三種效力的表述從三個不同的角度充分說明了物權公示的效力第一個效力亦可以表述為公示對于物權變動的效力。2．各國立法模式選擇從各國的規定來看，有四種模式：（1）意思主義，即物權的變動無須登記或者交付，此為法國立法模式；（2）對抗主義，即物權變動非經登記或者交付不得對抗善意第三人但在當事人之間可產生物權變動的效力，此為日本立法模式；（3）要件主義，即物權變動必須以登記或者交付為要件，詞為奧地利，俄羅斯立法模式。我國的民法通則也是采用這種立法模式；（4）形式主義，即物權變動除進行登記或交付外，當事人還應就物權變動作成一個獨立于債權契約的以物權變動為內容的合意，稱為物權行為。本文認為我國未來的物權立法應當在不動產上采用登記要件主義，對于動產應當作出區分對于一般的動產物權變動采用對抗主義，而特殊動產采用登記要件主義，例如各種交通運輸工具的轉移，動產抵押的設定等。第二、三種效力就是物權公示的公信力。下面就特別來闡釋一下公信力問題。三、物權公示的公信力1．“公信力為公示之目的”質疑依通常說法，物權公示的公信原則，指“依公示方法所表現之物權縱不存在或內容有異，但對于信賴此項公示方法所表示之物權，而為物權交易之人，法律仍承認其具有與真實物權存在之相同法律效果，以為保護之原則”。顯然，物權公示的公信力，其力圖解決的問題并非于正常情況下第三人利益的保護問題：惟在公示的物權根本不存在或者其內容與真實物權不相符合，此時，方存在為物權交易的第三人的信賴利益，而物權公示的公信原則，則對第三人的此種信賴利益予以保護，以維護交易安全。2．物權公示與物權公示的公信力的關系如前所述，物權的公示是法律為透明物權關系而采取的強制性措施，主要目的在于保護交易安全。而物權公示之對于交易安全的保護，主要是通過為社會公眾提供了解物的歸屬以及物之上所存在的其它支配權的明確途徑而實現的。但物權公示的效果（效力）究竟如何？對此，德國學者依照德國法的設計，將之歸納為三大效力：（1）物權轉讓效力,即未經登記的不動產物權變動以及未經交付的動產物權變動，不發生物權之得失變更的法律效力；（2）權利正確性推定效力，即推定以不動產登記簿所記載的當事人的權利內容為正確的不動產權利、以動產的占有為正確的權利人占有。即使不動產登記簿所記載的物權與實際的不動產物權不一致，或者動產的占有與實際的動產物權不一致，但無論其是基于權利人、相對人或者不動產記機關的過錯，登記對任意之善意第三人均為正確，動產占有人則被推定為所有人；（3）善意保護效力，即通過法定方式取得的物權不受原權利人追奪，即使登記錯誤，從登記名義人處取得物權的善意第三人仍受保護；即使占有人非為權利人，從占有人取得物權的善意第三人仍受保護。3．不動產登記與動產占有之公信力的強弱差異與某些有關物權公示的公信力的籠統論述所造成的印象相反，在賦予不動產登記以公信力的立法，不動產物權公示（登記）與動產物權公示（占有）在公信力的強弱上存在極大差異。這種強弱差異，顯然是由于動產與不動產在物權公示方法上的“分道揚鑣”所引起。與動產占有相比較，不動產登記所具有的公信力在一定條件下肯定要強大得多：不動產登記為國家行為，采用文字記載并具有嚴格的程序，尤其在采實質審查制度的情況下，公示的權利與實際的權利相一致的機率較高。有關國家和地區除加強登記制度的完善之外，或規定因登記機關的失職而造成損失的國家賠償責任（德國、瑞士），或規定從登記手續費中提取部分作為補償基金或保險基金（英國、美國及我國臺灣地區），以為救濟。4.動產占有與不動產登記之公信力的表現形式動產占有的公信力通過善意取得制度予以表現，此點不存在任何疑義。但在賦予不動產登記以公信力的立法，其公信力的表現形式究竟如何？不動產物權的這一是由《德國民法典》第932條規定的”。但無論如何，不動產不適用善意取制度，是由《德國民法典》第892條和第893條規定的；動產物權的這一制度，得制度，卻是我國學者（包括臺灣地區學者）在引進和分析有關制度時的主流觀點（雖然學者在作出此項結論時通常并不具體說明理由），同時也為我國物權法立法草案學者建議稿所確定。四、完善我國物權公示原則的法律思考1．最新《物權法》(草案)的思考最新的全國人大法工委的《物權法》（草案）第四條規定物權應當公示。記載于不動產登記簿的人是該不動產的權利人，動產的占有人是該動產的權利人，但有相反證據證明的除外。法律規定不經登記即可取得物權的，依照其規定。對此條規定，本人與部分人的意見一致，認為這里規定的“物權應當公示”不妥。確立物權公示原則的目的在于保障交易安全，對于沒有交易要求的物，不應當適用物權公示原則。建議修改為：物權的設立、變更、轉讓和消滅應當公示。對于不動產登記的規定，本人認為草案的規定基本上有利于明確不動產物權的歸屬，防止并減少糾紛。但十九規定異議登記須經權利人書面同意，本人認為在實踐中幾乎不可能實現。還有，第十九條中“以人民法院裁定予以異議登記”的規定在民事訴訟法上沒有立法依據，法院不好操作。覺得應該修改十九條。2．有關我國不動產登記制度的幾點結論總結上述分析，對于我國不動產登記制度，可以提出以下幾點結論性意見（1）物權公示為權利公示，不動產登記則為不動產物權之得失變更的登記行為，其或者為對已經取得的物權以及物權的不復存在進行“宣示”，或者為對依法應當取得的物權進行“確認”，但其并非一種權利創設行為。（2）不動產物權登記與不動產（尤其是土地）的行政管理性質上非屬同一，兩者必須分開。（3）登記機關的職能，主要在于對依法已經取得或者依法應當取得的不動產物權予以公示，故對于當事人據以取得物權的法定根據（法律行為、行政命令以及審批文件、法院判決等）可以僅僅具有形式上的審查義務（有關文書是否真實、完備）而無實質上的審查義務（合同是否為當事人真實的意思表示、行政審批和法院判決是否合法等）。（4）不動產登記公信力之有無以及強弱，應當取決于登記制度完備之程度。以我國不動產登記制度的現狀和預期，不宜賦予不動產登記以絕對的公信力。3．構建適合我國國情的不動產登記機構（1）登記價值的沖突和平衡便民是第一價值取向：登記除所具有的物權公示功能外，雖然還有行政監督的作用，但這個作用是從屬的、外在的，而不是本原的、固有的，行政機關完全可利用法院登記的信息實施其行政監管的職能。效率是第二價值取向，必須建立統一的登記機關，“多頭登記”已成為眾矢之的，并被認為是導致我國登記狀況十分混亂的主要原因。成本是第三價值取向。（2）關于不動產物權登記的考慮登記機構定位的考慮主要是針對不動產物權本身的多樣性和復雜性，當前設置統一登記機關的成本和可行性也是必須考慮的。當然最重要的是要克服掉當前登記體制下容易滋生腐敗低、效率和不專業的最為根本的弊端。這是我國不動產登記制度另外一個非常重要的基點。其中不動產登記的技術性問題不是最為艱難的問題，不應成為取舍各種方案的決定性因素。（3）不動產機構設置的方案目前國內的學術界和實務界就不動產機構設置的方案歸納有以下幾種：第一種，認為應由不動產所在地的縣級人民法院管轄；第二種，認為仍然應由不動產所在地的行政主管機關管轄，但在現有基礎上進行適當地非實質性改變的統一性整合；第三種，對不動產登記實行公證部門的實質審查和登記機關形式審查的分離；第四種，成立獨立于現有不動產行政主管部門的實行垂直管理體制的不動產登記機關。本方案也細分為兩種，或是由統一的不動產登記機關向不動產主管部門派出登記人員進行登記或者統一納入獨立的登記體系；第五種，認為應創立具有