工程履帶公司

合同相關的法律風險管理

XXX集團有限公司

目錄

一、產業環境分析...................................................3

二、工程機械行業發展情況..........................................4

三、必要性分析.....................................................7

四、公司簡介.......................................................8

五、合同履行過程中的法律風險.....................................10

六、合同與合同法律風險...........................................20

七、企業法律風險的防范原則與解決辦法.............................22

八、法律風險的特征................................................25

九、勞動合同及法律風險...........................................27

十、勞動爭議解決及法律風險.......................................41

十一、稅務風險的含義及分類.......................................45

十二、企業稅務風險的防控.........................................48

十三、發展規劃....................................................49

十四、法人治理....................................................57

十五、SWOT分析..................................................67

十六、項目風險分析................................................75

項目風險對策......................................................78

（一）政策風險對策................................................78

目前，國內有良好的宏觀經濟政策，但還需要把握機會，抓住國家目前鼓勵

符合產業政策項目建設的機會，讓項目盡快進入實施階段。.............78

一、產業環境分析

“十三五”時期是國際國內形勢大調整大變革時期，既蘊含著重

要發展機遇，也會帶來多重困難挑戰。從全球看，和平與發展的時代

主題沒有變，世界多極化、經濟全球化、文化多樣化、社會信息化深

入發展，新一輪科技革命和產業革命蓄勢待發，同時國際金融危機深

層次影響依然存在，外部環境不穩定不確定因素增多。從全國看，我

國物質基礎雄厚、人力資本豐富、市場空間廣闊、發展潛力巨大，經

濟發展方式加快轉變，新的增長動力正在孕育形成，經濟長期向好基

本面沒有改變，同時發展不平衡、不協調、不可持續問題仍然突出，

長期積累的結構性和體制機制性矛盾亟待解決。從全省看，產業升級

提速、城鄉區域一體、陸海統籌聯動以及生產力發展的多層次將為我

省發展提供更大潛力、韌勁和回旋余地，同時傳統發展優勢正在減弱,

地區間同質化競爭加劇，實現由大到強戰略性轉變需要付出艱苦努力。

從全市看，發展基礎更加扎實，發展布局更加完善，發展理念更加創

新，發展氛圍更加濃厚，特別是“打造四個中心，建設現代泉城”的

中心任務深入人心，完全有條件實現長期持續健康發展，同時穩增長、

轉方式、強載體、增活力、惠民生、防風險的任務依然艱巨。面對新

形勢新任務新要求，必須切實增強機遇意識、憂患意識、擔當意識，

準確把握宏觀形勢的發展變化，高度關注機遇挑戰的相互轉化，持續

不斷解放思想，多措并舉狠抓落實，扎扎實實做好各項工作，推動全

市綜合實力和競爭力再上新臺階。

二、工程機械行業發展情況

工程機械是裝備工業的重要組成部分，包括土石方施工工程、路

面建設與養護、流動式起重裝卸作業和各種建筑工程所需的綜合性機

械化施工工程所必需的機械裝備，主要應用于國防建設工程、交通運

輸建設，能源工業建設和生產、礦山等原材料工業建設和生產、農林

水利建設、工業與民用建筑、城市建設、環境保護等領域。工程機械

行業的發展與全球宏觀經濟與政策及固定資產投資、基礎設施投資、

房地產投資等密切相關，屬于投資驅動型行業。橡膠履帶可應用于挖

掘機、裝載機、鉆機、攤鋪機、起重機等眾多履帶式工程機械。

1、國際市場發展情況

進入二十一世紀以來，隨著全球主要經濟體中國、美國、歐洲、

日本、印度等地區的經濟穩定發展及城鎮化進程加快，工程機械市場

整體增長迅速。同時，在全球金融危機及主要經濟體的經濟刺激政策

影響下，全球工程機械市場呈現出周期性波動，并于2011年至2012

年到達階段性高峰。自2016年以來，全球工程機械市場受世界經濟回

暖的帶動，經歷了一輪連續增長，2017年至2018年各主要地區市場呈

現出同步增長的趨勢。2019年市場出現了一定的分化，中國、西歐和

日本的工程機械銷量持續增長，北美市場保持平穩，而印度市場則由

于印度大選的政策性影響而出現暫時性銷量下降。

2、國內市場發展情況

我國工程機械起步較晚，自2008年至2011年，受益于城鎮化的

高速發展以及四萬億經濟刺激政策帶動的基建投資，得以迅速發展。

2012年至2015年，由于前期市場經過高速增長，工程機械保有量大增,

同時下游基建增速放緩，投資需求回落，工程機械行業銷量出現下滑

趨勢。2016年至今，國內工程機械行業整體市場銷售情況逐漸回暖，

并成為全球工業機械市場增長的重要推動力。面對更加復雜的國際環

境和全球經濟下行壓力較大的局面，我國工程機械行業借助穩定向好

的國內宏觀經濟環境和持續穩定的固定資產投資，行業轉型升級的成

果進一步顯現，在市場二手設備加快更新升級、嚴格的環保政策帶動

設備更新換代、“一帶一路”建設拉動市場需求增長，以及建設施工

領域新技術、新工法的推廣應用等眾多有利因素疊加影響下，工程機

械市場呈現高速增長。

2020年，國內工程機械主要產品的銷量達到152.92萬臺，較

2015年銷量增長了97.62萬臺，年復合增長率為22.56%。其中，挖掘

機銷量由2015年的6.05萬臺增長到2020年的32.76萬臺，年復合增

長率為40.19%。

目前，由于上一輪全球工程機械行業增長周期影響，市場需求結

構逐漸由增量市場為主轉為存量市場升級、更新為主。我國是世界工

程機械產銷大國，擁有世界上最大的工程機械設備保有量，由此延伸

出活躍的設備租賃、維修、保養等相關服務的需求，催生工程磯械相

關產業的強勁發展，市場需求中更新換代的比重逐漸增大。市場需求

質量也逐步由僅追求性價比轉為對高性能、高質量、高可靠性的需求,

由單一通用機型的需求為主向多元化、多功能、高適用性方向發展。

新的施工環境、施工要求、施工工法對工程機械產品的轉型升級提出

了新的更高的要求。

根據中國工程機械工業協會統計，截止2020年末，國內工程機械

主要產品保有量為802萬-869萬臺，較2019年末增長了4.94%。其中,

挖掘機保有量為188.1萬-203.7萬臺，裝載機保有量為121.9萬-

132.1萬臺，攤鋪機保有量為2.03萬-2.20萬臺。

工程機械的工況環境更加復雜和嚴苛，使用壽命受日常使用率及

維護保養的影響較大。隨著工程機械設備銷量和保有量的增長，為了

避免設備閑置、提高利用率、降低使用成本，工程機械市場由購買轉

為租賃的趨勢明顯，將進一步提升工程機械開工使用時長，提高橡膠

履帶的使用率和損耗，未來工程履帶替換市場的需求量有望進一步增

長。

隨著我國經濟的快速發展，小型挖掘機市場逐步升溫。根據中國

工程機械工業協會的統計，2009年至2020年，國內挖掘機總銷量從不

足10萬臺增加至32.76萬臺，其中20t以下的小型挖掘機銷量占比由

41%提升至60%；截至2020年小型挖掘機10年保有量100.5萬臺，目

前仍在持續增長。

小型挖掘機主要應用場景包括城市建設和園林作業等，橡膠履帶

與鋼質履帶相比，能夠對路面和土壤起到更好的保護作用。但由于鋼

質履帶在綜合成本方面較橡膠履帶具備一定的優勢，加之國內對路面

保護、噪音控制等方面的重視程度不夠，橡膠履帶在小型挖掘磯上的

應用程度仍然較低。

目前，我國的城市建設正在由“大拆大建”逐漸向“精雕細刻”

轉變，城市建設的精細化已成為新的發展趨勢。未來隨著精細化建設

的深入以及對橡膠履帶認可度的提升，橡膠履帶有望將對鋼質履帶形

成滲透，未來在工程機械領域特別是小挖掘機上的應用空間廣闊。

三、必要性分析

1、現有產能已無法滿足公司業務發展需求

作為行業的領先企業，公司已建立良好的品牌形象和較高的市場

知名度，產品銷售形勢良好，產銷率超過100%。預計未來幾年公司的

銷售規模仍將保持快速增長。

隨著業務發展，公司現有廠房、設備資源已不能滿足不斷增長的

市場需求。公司通過優化生產流程、強化管理等手段，不斷挖掘產能

潛力，但仍難以從根本上緩解產能不足問題。通過本次項目的建設，

公司將有效克服產能不足對公司發展的制約，為公司把握市場磯遇奠

定基礎。

2、公司產品結構升級的需要

隨著制造業智能化、自動化產業升級，公司產品的性能也需要不

斷優化升級。公司只有以技術創新和市場開發為驅動，不斷研發新產

品，提升產品精密化程度，將產品質量水平提升到同類產品的領先水

準，提高生產的靈活性和適應性，契合關鍵零部件國產化的需求，才

能在與國外企業的競爭中獲得優勢，保持公司在領域的國內領先地位。

四、公司簡介

（一）公司基本信息

1、公司名稱：XXX集團有限公司

2、法定代表人：覃xx

3、注冊資本：900萬元

4、統一社會信用代碼：XXXXXXXXXXXXX

5、登記機關：xxx市場監督管理局

6、成立日期：2015-3-11

7、營業期限：2015-3T1至無固定期限

8、注冊地址：xx市xx區xx

（二）公司簡介

當前，國內外經濟發展形勢依然錯綜復雜。從國際看，世界經濟

深度調整、復蘇乏力，外部環境的不穩定不確定因素增加，中小企業

外貿形勢依然嚴峻，出口增長放緩。從國內看，發展階段的轉變使經

濟發展進入新常態，經濟增速從高速增長轉向中高速增長，經濟增長

方式從規模速度型粗放增長轉向質量效率型集約增長，經濟增長動力

從物質要素投入為主轉向創新驅動為主。新常態對經濟發展帶來新挑

戰，企業遇到的困難而問題尤為突出。面對國際國內經濟發展新環境,

公司依然面臨著較大的經營壓力，資本、土地等要素成本持續維持高

位。公司發展面臨挑戰的同時，也面臨著重大機遇。隨著改革的深化,

新型工業化、城鎮化、信息化、農業現代化的推進，以及“大眾創業、

萬眾創新”、《中國制造2025》、“互聯網+”、“一帶一路”等重大

戰略舉措的加速實施，企業發展基本面向好的勢頭更加鞏固。公司將

把握國內外發展形勢，利用好國際國內兩個市場、兩種資源，抓住發

展機遇，轉變發展方式，提高發展質量，依靠創業創新開辟發展新路

徑，贏得發展主動權，實現發展新突破。

公司不斷建設和完善企業信息化服務平臺，實施“互聯網+”企業

專項行動，推廣適合企業需求的信息化產品和服務，促進互聯網和信

息技術在企業經營管理各個環節中的應用，業通過信息化提高效率和

效益。搭建信息化服務平臺，培育產業鏈，打造創新鏈，提升價值鏈,

促進帶動產業鏈上下游企業協同發展。

五、合同履行過程中的法律風險

合同履行是合同生效后，合同當事人按照合同的約定，履行其義

務，如交付貨物、完成工作、提供勞務、支付價款等，從而使合同的

目的得以實現。合同履行是依法成立后的合同所必然發生的法律后果,

是構成合同法律效力的主要內容，也是《合同法》的核心。

合同履行過程中的法律風險主要指在合同履行過程中發現對方喪

失履行能力或對方出現其他可能違約情形，對方違約導致己方生產經

營遭受重大影響的風險；該類法律風險也包括在合同履行過程中因己

方生產經營發生突發事件或投資戰略發生重大調整而可能發生己方違

約需承擔違約責任的風險。按《合同法》規定，違約行為包括不履行、

不適當履行及遲延履行3種形態。不履行是指當事人一方不履行全部

合同義務，根本不能實現合同目的的行為。具體表現為拒絕履行、根

本違約和預期違約。不適當履行是指當事人一方履行合同義務不符合

約定，即當事人雖然履行了合同義務，但其履行不符合合同的約定。

不適當履行通常包括標的物的質量和數量不符合合同約定，履行地點

和履行方法不符合合同約定等，但不包括遲延履行的形態。遲延履行

是指在履行期屆滿時還沒有履行。

（一）對方違約的合同救濟及法律風險

在合同履行時，最無法避免的情況就是對方違約，企業幾乎沒有

任何途徑避免對方行為不當。當出現對方違約的情況時，企業能夠做

的就是及時采取恰當的補救措施避免因此產生的損害進一步擴大。同

時積極行使法定或約定的權利，固定相關證據，以便將來追究對方相

應的責任。若因沒有規范行使權利導致權利消滅，或者沒有取得有利

證據，或者因自己不慎導致承認對方的行為，都將給企業帶來難以彌

補的法律風險。

1、抗辯權的行使及法律風險

《合同法》規定的抗辯權是指合同的履行過程中，對抗請求權或

否認對方主張權利主張的權利，也稱異議權。抗辯權的主要功能在于

行使這種權利可使對方的請求權消滅，或使其效力延期發生。《合同

法》規定了同時履行抗辯權、后履行抗辯權和不安抗辯權3種。同時

履行抗辯權（又稱不履行抗辯權）是指沒有規定履行順序的雙務合同

中，當事人一方在對方當事人未為對待給付以前，有權拒絕先為給付。

法律上設立同時履行抗辯權的目的在于維持當事人在利益關系上的公

平。后履行抗辯權是指依照合同約定或者法律規定，負有先履行義務

的一方當事人，到期未履行合同義務或者履行合同義務有重大瑕疵時,

后履行義務一方為保護自己的利益或保證自己履行合同的條件而終止

履行合同義務的權利。不安抗辯權是指雙務合同中，負有先履行義務

的一方當事人在合同生效后自己一方履行義務完畢前，發現后履行的

一方有喪失履行合同的能力時，有中止履行的權利。不安抗辯灰的設

立在于預防因情況變化致使一方遭受損失，公平地平衡了雙方當事人

的利益。

法律為防止抗辯權濫用，針對不同的抗辯權規定了不同的行使條

件，例如，不安抗辯權必須對方具有法定情況時才能夠終止履行，這

些情況包括：①經營狀況嚴重惡化；②轉移財產、抽逃資金，以逃避

債務；③喪失商業信譽；④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他

情形。

若企業不當行使抗辯權，則可能因行為不當而構成違約行為，給

自身造成法律風險。同時在他人行使抗辯權時，也需要準確衡量其抗

辯權是否符合法定條件、程序，以有效維護自身權益。在對方按照規

定要求行使不安抗辯權時，若企業希望繼續履行合同，也可以通過向

對方提供適當擔保要求恢復履行。

2、債權保全措施及法律風險

債權保全措施是指為防止因債務人的財產不當減少而給債權人的

債權帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利,

或者請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為的法律制度。具體體現

在代位權和撤銷權的行使上。代位權是為了保全債權人的債權而設置

的一項制度，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）

享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債灰，可

以自己的名義代位行使債務人的權利。代位權的行使主要是為了防止

債務人的財產不當減少，或稱為保持債務人的財產。撤銷權是指當債

務人放棄對第三人的債權，實施無償或低價處分財產的行為而有害于

債權人的債權時，債權人可以依法請求法院撤銷債務人實施的行為。

但撤銷權的行使必須依據一定的訴訟程序進行。撤銷權的行使是為了

恢復債務人的財產，從而使債權人的債權得到保證。

債權保全措施是債權人維護自身權益的有效策略，企業在自身權

益受到侵害時，若沒有及時采用相應的保全措施，同樣將給自己帶來

法律風險。如保全措施的采納必須通過人民法院，若企業自行向第三

人主張債務人的債權，則因為違反法定要求而無法達到保全措施的效

果。另外法律規定了撤銷權行使的期限，超過法定期限則將喪失撤銷

權，將給企業造成嚴重的損害。

實踐中，不少企業不懂得運用債權保全措施維護自身權益，這樣

的法律風險較債權保全措施運用不當的法律風險更為嚴重。甚至有些

企業明知債務人有惡意逃避債務的情況，但并不了解自身享有代位權

或撤銷權，這種法律風險一旦識別較容易更正。

（二）己方違約的合同救濟法律風險

社會經濟活動總是瞬息萬變，合同簽訂后，企業可能由于有更好

的交易條件或特殊的經營惡化，導致不愿繼續履行合同。應該說己方

違約本身已經構成企業法律風險，其救濟措施本身就是對法律風險的

消除，這種消除必須有效且不能給企業帶來新的法律風險。但畢竟這

種救濟是被動的，原則上公司還是應當盡量履行簽訂的合同。

當有第三方介入的合同，某些義務的履行不僅依賴當事人，同時

也依賴第三方正常履行合同。違約責任不以當事人具有過錯為要件，

因此第三方造成的違約同樣應當視為己方違約。

1、為對方提供違約證據的法律風險

企業主動違約時，通常都會尋找一些合理的理由，說明按照原合

同繼續履行的困難，以期望與對方協議解除合同。若企業采用書面形

式要求與對方協商解除，一旦協商不成，則對方將利用函件作為證明

企業違約的證據。這種行為直接造成企業的法律風險。而且即使企業

事后期望繼續履行合同，對方仍然可能根據企業提供的書面證據拒絕

履行合同，認定企業已經構成根本違約，對方根據法定要求解除合同,

同時追究企業的違約責任。

2、不當成就解除條件的法律風險

一些合同當事人會事先約定可解除合同的情況，在己方違約時，

企業為利用有關的約定，故意成就解除條件，然后向對方發出解除合

同的通知。根據《合同法》第四十五條第二款規定：“當事人為自己

的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條

件成就的，視為條件不成就。”

因此企業采用這樣的方式解決己方違約同樣面臨法律風險，一旦

認定“視為條件不成就“，企業解除合同的通知仍然屬于違約行為。

該法律風險屬于階段性法律風險，一般情況下雙方就解除合同的后續

事項處理完畢，則該法律風險消失。但若對方認為企業行為不當，糾

紛發生概率極大。因此該法律風險屬于持續時間短的高風險。

3、違約責任約定不對稱的法律風險

在履行活動涉及第三方的合同中，企業與第三方之間合同約定的

違約責任小于企業與對方訂立的合同，則一旦因第三方行為導致企業

違約行為，企業將承擔兩份合同之間需要承擔責任的差額。如在運輸

合同中約定運送貨物應當到達的日期，若遲延按照原合同的責任大小

承擔賠償義務。這種運約責任約定不對稱的法律風險，在法律風險評

估活動中，通過對相關的兩份合同對比，才能夠發現。

（三）不可抗力的合同救濟法律風險

在法律上，確立不可抗力制度的意義在于：一方面有利于保護無

過錯當事人的利益，維護過錯原則作為民事責任制度中基本歸責原則

的實現，體現民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人們在從事

交易時，充分預測未來可能發生的風險，并在風險發生后合理地解決

風險損失的分擔問題，從而達到合理規避風險、鼓勵交易的目的。

一旦出現了不可抗力事件，按照法律規定或合同約定，當事人應

當履行通知義務、預防損失擴大等一系列附隨義務，否則可能導致不

可抗力不被認可。目前法律對違約的認定不考慮當事人主觀是否具有

過錯，只要客觀事實構成違約，當事人不能證明具有免責事由，就應

當承擔違約責任。

1、通知義務及法律風險

《合同法》第一百一十八條規定：“當事人一方因不可抗力不能

履行合同的，應及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。”由

于不可抗力通常會給雙方造成一定損害，而“及時”作為抽象語言，

若雙方未在合同中明確為具體的期限，則該法律風險容易引發雙方發

生訴訟。

不可抗力通知義務履行的證據固然非常重要，但若在履行通知義

務時方式不當，同樣構成企業的法律風險。不少企業因為情況緊急，

采用電話或傳真方式履行通知義務，這些方式很難形成有效證據證明

通知義務的履行，企業在履行這些義務之后仍應當以函件形式補充通

知，否則因此產生的法律風險應當予以評估。

判斷不可抗力事件發生與否并不是簡單的活動，企業懷疑不可抗

力事件發生，而又不能得到確切的信息，此時若不予通知可能等到信

息明確時就喪失了最好的減少損失的時機；但是貿然通知又可能因沒

有不可抗力事件發生而給企業造成違約法律風險。因此雙方合同中對

此是否約定在懷疑不可抗力將要發生或已經發生時，采用提示性信息

方式通知對方，至關重要。

2、減損措施及法律風險

按照法律規定，不可抗力導致的損失由當事人自行承擔，因此當

事人應當采用必要的減損措施。然而，在合同中一方損失的降低，并

不一定是該當事人自己可以做到的，可能需要對方協助，甚至需要主

要依靠對方。這個時候就面臨著費用的承擔和減損獲利之間的矛盾，

當事人不愿意承擔費用為他方減少損失。這就需要雙方另外進行約定,

以實現自己利益的最大化。

這種約定在多數合同中都沒有引起當事人的注意，由于缺乏事先

原則性的確定，不可抗力事件發生后雙方很難及時達成一致意見。大

量的減損措施就只能是自己行為可以避免的一點效果。

在長期合同或復雜交易中，不可抗力條款缺乏減損措施采納的相

關約定，應當給予適當的法律風險衡量。若合同中約定了減損措施費

用承擔、措施采納機制等事項，不僅可以降低不可抗力條款本身約定

不足的法律風險，同時將為企業未來可能遇到的不可抗力情況減少損

失。

（四）合同解除的合同救濟法律風險

合同解除是指已經依法成立而且生效的合同，在一定條件下通過

當事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者潮及地消滅合同關

系的行為。合同解除有兩種情況，一是協議解除，一是法定解除。

1、長效合同缺乏解除條件約定

一些履行期限很長的合同，在合同履行期內則可能發生各種不同

情況，一些情況將使合同訂立基礎改變。我國《合同法》并沒有規定

“情事變更原則”，因此在出現相應事件時，缺乏法定的變更或解除

合同的規定，則必然損害當事人利益。因此，長效合同缺乏解除條件

的約定，應當作為法律風險予以重視。

（合同法）第四十五條第一款規定：“當事人對合同的效力可以

約定附條件。附生效條件的合同，自條件戌就時生效，附解除條件的

合同，自條件成熟時失效。”《合同法》第九十三條第二款規定：

“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解

除權人可以解除合同。”根據有關規定，當事人在長效合同中應當將

一些合同訂立的基礎因素改變約定為合同解除條件，如當事人一方資

產狀況嚴重惡化、一方企業性質發生重大變化等。

2、合同解除通知義務履行不當

在合同當事人約定一方解除合同的條件或者根據法定解除條件解

除合同時，解除與否仍然是當事人的權利，行使解除權必須通知對方。

這種通知自達到對方當事人時產生解除合同的效力。但當事人通知義

務履行不當同樣會產生法律風險。

采用書面通知方式是一種有效的證據固定手段，若企業通過口頭

通知解除合同，則可能出現對方不予理會，繼續要求履行合同，同時

企業沒有及時行使解除權，對方為履行合同的支出則可能要求企業賠

償。這種法律風險仍然屬于法律監管的法律風險。為避免法律風險，

應當采用書面形式通知，并盡量取得對方的簽收。

3、合同解除后續事項約定不明

合同解除并不像有些企業經營者想像的那樣，合同已經解除就萬

事大吉了。通常合同解除后還有很多善后事項需要約定明確，在協議

陋除時，由于解除的情況千差萬別，所以就更需要特別注意。完全未

進入履行的合同較為簡單，若已經作出了準備活動或者合同已經部分

履行時，雙方關于合同之前履行情況的處置就必須與解除合同一并解

決。若解除條件或解除權為事先約定，則此時應當積極對后續事項進

行協商，達成解決方案。如果是事后協商解除合同，必須將有關條件

談妥后才簽署解除合同協議，此時合同一定不能有待定條款出現。否

則產生的各種不規范都屬于企業法律風險。

實踐中，合同解除后因一些后續事項約定不明產生的糾紛占有一

定比例，該法律風險并非個別現象。

六、合同與合同法律風險

合同是平等主體之間設立、變更和終止權利義務關系的協議。如

《中華人民共和國民法通則》第八十五條規定，合同是當事人之間設

立、變更、終止民事關系的協議。依法成立的合同，受法律保中。

《中華人民共和國合同法》第二條規定，合同是平等主體的自然人、

法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚

姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。學理

上合同有廣義、狹義、最狹義之分。廣義合同是指所有法律部門中確

定權利、義務關系的協議。如民法上的民事合同、行政法上的行政合

同、勞動法上的勞動合同、國際法上的國際合同等。狹義合同是指一

切民事合同。作為狹義概念的民事合同包括財產合同和身份合同。財

產合同又包括債權合同（即下述的“最狹義合同”）、物權合同、準

物權合同。身份合同又包括“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協

議”。最狹義合同僅指民事合同中的債權合同，我國（合同法）把合

同種類分為買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同，借款

合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設工程合同，運輸合

同，技術合同，保管合同，倉儲合同，委托合同，行紀合同，居間合

同，這15種有名合同全部是債權合同。由于企業成立時各股東之間的

交易、企業對外納稅事項、企業內部的人事管理等，本章有專門分節

土行論述，在本節不再論述，本節所指的合同僅為最狹義的合同。

企業的經濟活動是通過一系列合同體現的，合同既是企業從事經

濟活動從而取得經濟效益的紐帶和載體，同時也是產生糾紛和法律風

險的重要源頭。合同的法律風險概念，法律學術界和實務界均沒有一

個統一明確的定義。從狹義和字面角度理解，合同的法律風險至少應

包括合同的合法性風險。但從廣義角度理解，合同的法律風險則應包

括在合同訂立、生效、履行、變更、轉讓、終止及違約責任的確定等

過程中，由于外部的法律環境因素、合同主體因素、合同內容因素以

及合同行為的程序不規范等因素，從而使企業的現有利益或未來期待

利益受到減損，承擔經濟損失和民事、行政或刑事法律責任的風險。

根據合同法律風險產生的時間，常見的合同法律風險大致有合同簽訂

前隱藏的法律風險、合同簽訂時存在的法律風險、合同履行過程中的

法律風險和合同產生糾紛時的法律風險。

七、企業法律風險的防范原則與解決辦法

(一)企業法律風險的防范原則

企業法律風險防范是一個系統工程，在實施過程中要注意把握好

以下幾個原則。

(1)依法治企原則。既然法律風險不可避免，那么問題的關鍵就

在于如何防范和規避企業法律風險。雖然造成企業法律風險的因素是

多方面的，但是，從客觀上看，最主要的還在于合同管理把關不嚴、

重大決策中法律審核不嚴、協調不當，從根本上說在于企業依法經營

觀念淡薄。因此，從戰略選擇來看，防范和規避企業法律風險，關鍵

在實行依法治企。防范企業法律風險，必須認真貫徹依法治企的基本

方略，不斷提高企業的法治意識。運用法律對企業各項活動進行法律

審查、監督與管理，包括建立防范投資風險的出資人的法律監督機制

和防范經營風險的所出資企業的內部法律監督機制，把依法履行出資

人職責、依法維護出資人的合法權益結合起來，與依法維護所出資企

業的經營自主權、加強企業依法經營管理結合起來，做到守法經營,

正當獲利，壯大企業，造福社會。

(2)預防為主的原則。從過程和結果來看，避免和解決企業法律

風險無非是“事先防范”和“事后補救”兩種方式。前者是從積極主

動的角度出發，預防各種風險和糾紛；后者是在風險或糾紛發生后，

妥善處理，減少損失，維護自身利益。大量的經營實踐證明，有效的

事先防范，可以為企業節約管理成本，增加效益，提高業績。一個依

法治企工作做得好的企業，不僅僅是其“打官司”的能力強，更重要

的是其避免糾紛、消除訴訟隱患的能力高和業績好。因此，從企業來

說，應該堅持以事前防范法律風險和事中控制法律風險為主，以事后

補救法律風險為輔。應立足于事先防范，通過專業法律人員參與經營

決策、參加企業管理和承辦具體法律事務，降低企業在經營活動中因

法律問題產生的風險，消除隱患，減少法律糾紛對企業正常生產經營

活動的影響，避免損失的發生。

(3)緊貼中心的原則。防范企業法律風險的根本目的在于為企業

生產經營、發展壯大創造良好的外部環境。只有在為提高企業經濟效

益服務的前提下，才能體現出自身的價值，獲得勃勃生機和源源活力。

因此，防范企業法律風險要注意處理好與日常生產經營工作的關系，

緊緊圍繞最大限度地提高企業經濟效益這個目標，貫穿到產供銷的各

個環節中去。比如主動為決策提供科學的法律依據，進行決策活動的

合法性審查，參與各種制度的建立與合法性審查，參與生產經營活動

的合法性監督與指導、合同的談判、起草、修訂及合同管理隊伍的建

設培訓、企業工商登記、商標、專利事務、訴訟與非訴訟事務等。

（二）企業法律風險的解決辦法

在大范圍、整體性的法律風險視角下，解決法律風險的方法主要

有4種：避免風險、降低風險、轉移風險和保留風險。

1、回避風險

在法律風險識別、分析和衡量工作完成后，若發現法律風險屬于

高風險或嚴重風險，繼續原來的行為方式將會給企業帶來巨大的損失,

這種情況下可以采取主動放棄原先承擔的風險或完全拒絕承擔這種風

險的行動方案，這就是回避風險。但回避方法解決法律風險有它的一

些缺陷，如某些法律風險無法回避，有些法律風險并非完全由企業行

為控制因而無法回避，以及在回避風險的同時也意味著放棄收益等。

2、降低風險

降低風險是指有意識地采取行動防止或減少法律危機的發生及所

造成的企業最終損失。其降低風險的途徑主要有3條：①通過對影響

法律風險損害結果的因素進行控制，以降低法律風險的發生概率或損

害程度；②在法律風險之外，通過其他積極行為實現對法律風險的控

制；③通過改變法律風險之間的關聯因素，實現法律風險凈效應的降

低。

3、轉移風險

當發現某項法律風險是企業無法承受的，但又不能避免時，可通

這適當的行為將風險轉移給其他單位和個人。轉移的方式主要有法律

途徑轉移方式和保險方式，但風險轉移是有成本的，企業應權衡風險

轉移的成本和它可能帶來的損失減少或收益增加。

4、接受風險

接受風險是指企業在現有的法律風險水平上，不采取任何措施降

低法律風險的可能性和影響，也不采取其他進一步的措施，由企業自

行承擔法律風險的對策。

八、法律風險的特征

（一）可認知性

法律風險產生于法律對企業行為的評價，法的內容是明確而穩定

的，這就給人們進行企業行為預測提供了可能。根據法律可以預先估

計企業相互間將怎樣行為及行為的后果等，從而對自己的行為做出合

理的安排，因而企業法律風險具有可認知性。

（二）專業性

現代社會是法制社會，法律深入企業經營的各個方面，法律眾多,

企業普通員工很難熟悉過多的法律條款，因而他們需要專業人士的幫

助。法律的專業性決定了法律風險也具有專業性。

(1)法律風險認知能力具有專業性。判斷某種行為是否具有法律

風險及法律風險的損害結果的大小，都依賴于對法律本身的把握程度

及法律的實踐經驗。法律風險雖然具有可認知性，但并不是每個人都

具有這種認知能力。

(2)法律風險解決方案具有專業性。法律風險一旦形成，就需要

采用積極的方式予以解決。但法律方案的設計、方案實施步驟的把握,

需要有非常強的專業性。

(3)法律風險的防范具有專業性。企業運作中的大量法律風險是

可以防范的，但這種防范最好是由專業人士來實施，這樣可以收到

“事半功倍”的效果。

(三)損失性

法律風險幾乎都會給企業造成損失，無論企業經營能從承擔法律

風險的行為中獲利多少，一旦法律風險發生實際損害時，這些利益都

是微不足道的。法律風險絕大多數為損失性風險，只有極少數法律風

險具有法律上的獲利，法律風險的投機性獲利的機會更多體現在法律

以外的商業獲利。

（四）不可投保性

法律風險從法律上講確實屬于純粹風險，即法律風險從法律意義

上不存在獲利機會，是承擔法律損失的風險。然而若放在整個利益考

慮，則法律風險的純粹風險性將遭到質疑：違反法律的行為在法律上

形成法律風險，但是當事人卻可能從違法行為中獲取不正常的高額利

潤；其他法律風險若沒有法律層面的否定性評價，同樣可能給當事人

帶來利益，企業如果與合作伙伴在談判過程中承擔了較重的違約責任,

可能在價格上就能得到優惠等。因而法律風險具有投機風險的特性，

而投機風險一般是不可保的。此外，企業法律風險還具有必然性、損

失的不可估量性及較強的個性特點等，因而也不具有投保性。

九、勞動合同及法律風險

勞動合同，又稱勞動契約或勞動協議，是指勞動者與用人單位確

立勞動關系、明確雙方權利和義務的書面協議。2007年6月29日經第

十屆全國人民代表大會常務委員會第28次會議審議通過了《勞動合同

法》，并在2008年1月1日實施。該法案的出臺，對企業人力資源管

理乃至企業全面經營管理產生了深遠的影響，若操作不慎，將對企業

人力資源管理形成現實的法律風險，《勞動合同法》帶給企業的法律

風險主要體現在以下幾個方面。

（一）制定人力資源規章制度方面的法律風險

企業規章制度是企業人力資源管理的重要組成部分，是企業對人

力資源進行管理的基本依據，如果規章制度違法，引發的問題將會比

較嚴重，可能導致企業規章制度失去執行力，可能造成企業與員工之

間的矛盾激化，甚至導致企業人員大量流失，而企業卻無能為力的情

況。

《勞動合同法》第三十八條規定：”用人單位有下列情形之一的,

勞動者可以解除勞動合同：（四）用人單位的規章制度違反法律、法

規的規定，損害勞動者權益的。”《勞動合同法》第三十七條規定，

勞動者要解除合同應當提前30天以書面形式通知用人單位，并且這種

勞動者主動解除勞動合同是不需要支付經濟補償金的。但是，根據該

法第三十八條第（四）項的規定，勞動者只要在離職前，找到企業的

規章制度有違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的情形。勞動者

不需要提前30天通知企業，只要通知就能解除勞動合同，并且勞動者

還可以要求經濟補償金。如果企業不對這一問題引起足夠的重視，將

導致勞動者不事先通知就離職，造成企業損失（崗位人員不能及時補

上），不但不能向勞動者索賠，反而要向勞動者支付經濟補償金的風

險。

合法的規章制度可以作為企業解除勞動合同的依據。根據《勞動

合同法》第三十九條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可

以解除勞動合同。”一種情形是“嚴重違反用人單位的規章制度的“。

企業應當明確什么是嚴重違反規章制度，不能隨意說嚴重違反，規章

制度不明確，仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外，嚴重失職，

營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業的規章制度也應當明確

多少數額是給企業造成重大損害的情形。

從這些解除勞動合同的條款中，可以看出規章制度是把雙刃劍，

在《勞動合同法》實施后企業能否用好將是非常關鍵的。對于企業來

說，通過民主程序制定的人力資源方面的規章制度，不得違反國家法

律、行政法規及政策規定，并需要向勞動者進行公示。用人單位規章

制度發生法律效力的主要要件大致包括3個方面，即制度條款內容合

法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據現行《公司法》

第十八條的規定，所謂民主程序，是指公司制定重要的規章制度時，

應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職

工的意見和建議。可見，現行規定當中的民主程序主要是“聽取意

見”。《勞動合同法》的主要變化在于，將“聽取意見”改成了“討

論.......平等協商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在

用人單位規章制度制定過程中的權利，強化了用人單位制定規章制度

的法律程序。

新法的上述變化，要求用人單位按照新法關于規章制度制定程序

的規定，對自己的規章制度進行一次清理，以使規章制度符合法律的

規定，并能在用工管理中有效發揮應有的作用。如果用人單位員工人

數較多或者員工工作地點較為分散或員工人員流動較大，且尚未成立

工會或職工代表大會的，按新法規定進行制定規章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的難度，效率會較為低下，應考慮成立工會或者

職工代表大會。另外，在實踐中如何界定和把握“直接涉及勞動者切

身利益的規章制度或者重大事項”也是迫切需要解決的問題。

（二）招聘員工存在的法律風險

1、在招聘員工時用人單位未履行如實告知義務的法律風險

由于《勞動合同法》規定用人單位在招用勞動者時就涉及勞動者

切身利益事項的如實告知義務，如果用人單位在招用勞動者時，沒有

告知或不如實告知勞動者有關工作內容、工作條件、工作地點、職業

危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況的,

就有可能構成欺詐。按照《勞動合同法》第二十六條規定，以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，勞動合同無效。第三十八條規定：用人單位以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同。

第四十六條規定，勞動者依照該法第三十八條規定解除勞動合同的，

用人單位應當向勞動者支付經濟補償。第四十七條規定，經濟補償按

勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動

者支付。6個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿6個月的，向勞動

者支付半個月工資的經濟補償。第八十六條規定：勞動合同依照該法

第二十六條規定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當

承擔賠償責任。

從上述法律規定來看，如果用人單位未如實履行告知義務，被招

聘的員工在勞動過程中可以用人單位未履行如實告知義務構成欺詐而

要求解除勞動合同，用人單位就會面臨支付經濟補償金或者賠償金的

法律后果。

2、未嚴格審查應聘者的健康狀況的法律風險

《勞動合同法》第四十二條規定，勞動者患病或者負傷，在規定

的醫療期限內的，用人單位不得解除勞動合同。另外，即便醫療期屆

滿，用人單位解除勞動合同也受到嚴格限制，如《勞動合同法》第四

十條第（一）項的規定，勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，

不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位

提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資

后，可以解除勞動合同。因此，如果在招聘時不嚴格審查應聘者的健

康狀況而導致體格不健康的員工進入公司，那么用人單位事后將要付

出很大的成本。

3、扣押勞動者的居民身份證和其他證件、要求勞動者提供擔保或

者以其他名義向勞動者收取財物法律風險

用人單位扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令

限期退還勞動者本人，并依照有關法律規定給予處罰。

用人單位以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的或扣押勞動者

檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害

的，應當承擔賠償責任。

4、用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞

動者法律風險

《勞動合同法》第九十一條規定，用人單位招用與其他單位尚未

解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承

擔連帶賠償責任。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若

干問題的解釋》第十一條第三款規定：“原用人單位以新的用人單位

和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列

為共同被告。“如果用人單位未嚴格審查應聘者是否與其他用人單位

解除或終止勞動合同，將有可能陷入訴訟中并承擔相應的法律責任。

雖然在實踐中原用人單位對損失的舉證存在諸多障礙，但如果原用人

單位提出要求新的用人單位承擔法律責任的主張的，新的用人單位為

應訴支出的費用也是為此付出的代價。

5、未嚴格審查應聘者是否與原用人單位簽訂保密協議、競業限制

等法律文件的法律風險

用人單位應認識到，若員工與原單位簽訂有相關法律文件，致使

員工進入本單位工作構成違約，或員工使用其“原單位有關資源”

（即員工在原單位工作時所掌握的技術材料、經營信息等商業秘密），

而使本單位對員工原單位造成侵權，無論員工的行為出于善意還是惡

意，本單位都可能要承擔一定的責任。因此，用人單位在招聘、錄用

員工時，應詢問擬錄用員工是否與原單位簽訂有保密協議、競業避止

協議等法律文件，以及該員工在本單位工作是否違反了相關協議，必

要時可制作相關確認文件。

（三）勞動合同仁立中的法律風險

1、不簽訂書面勞動合同的法律風險

雖然《勞動合同法》沒有規定用人單位必須與勞動者簽訂勞動合

同，但從不簽訂勞動合同的法律后果看，如果用人單位不與勞動者簽

匯勞動合同，用人單位則面臨著以下風險。

(1)雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個月不與勞動者簽訂

勞動合同，則用人單位應當支付勞動者兩倍的工資。用人單位不與勞

動者簽訂勞動合同，還面臨一個信用風險，即使用人單位與勞動者達

成口頭協議，不用簽訂勞動合同，但如果用人單位最終沒有滿足勞動

者的一定的需求，勞動者可以隨時向勞動部門舉報，而要求支付兩倍

工資，所以企業為了減少經營成本和風險也應簽訂勞動合同。

(2)認定無固定期限合同關系成立。如果用人單位自用工之日超

這一年沒有與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位與勞動者之間簽

亡了無固定期限勞動合同。如果成立無固定期限勞動合同關系，則勞

動者如果不存在違反法律規定的用人單位解除合同的情形，那么用人

單位便不能隨意解除合同，因此用人單位降低了勞動者的可選擇性，

對于用人單位來講便可能出現沒有可用之人或為發展另聘人才而閑置

前任的情形，造成人員與資源的浪費。

2、違反試用期的法律風險

《勞動合同法》中，對試用期作出了較為詳細的規定，主要內容

有以下幾點。

(1)試用期的期限與勞動合同的期限對應關系有明確規定。

(2)同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續簽勞動

合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。

(3)試用期應包括在勞動合同期限之內。單獨的試用期合同不成

立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。

(4)試用期工資有了新標準。《勞動合同法》規定，勞動者在試

用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資

的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

(5)違法試用要支付賠償金。勞動合同法規定，用人單位違反該

法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定

的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，

按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

3、未將勞動合同文本交付勞動者的法律風險

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。實際上，有些用人

單位為了達到阻礙勞動者舉證證明雙方存在勞動關系的目的，將雙方

簽訂的勞動合同均由用人單位持有。根據《勞動合同法》的規定，用

人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；

給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

4、用人單位提供的勞動合同文本未載明《勞動合同法》規定的勞

切合同必備條款的法律風險

《勞動合同法》中關于勞動合同必備條款的規定，有較大變化，

增加了工作地點、工作時間和休息休假、社會保險、職業危害防護等

內容，用人單位應對此引起高度重視，特別是一些生產經營有顯著特

點如工作地點不固定、工作時間特殊的用人單位，應結合企業的實際

情況，對上述變化對勞動合同的相關條款作出調整。用人單位提供的

勞動合同文本未載明法律規定的勞動合同必備條款的，輕則由勞動行

政部門責令改正，重則承擔賠償責任。

（四）為勞動者提供專項培訓的法律風險

隨著用人單位人力資源管理理念的更新和企業經營創新的需要，

對企業員工出資培訓已成為企業留住人才、增強企業競爭力的一種重

要方式。但實踐操作中，存在諸多法律風險。如實踐中普遍存在試用

期內對員工進行出資培訓并約定服務期，對員工出資培訓未保留相關

證據等情形。另外，《勞動合同法》對勞動者違反服務期約定的違約

金數額進行了嚴格限制，即違約金的數額不得超過用人單位提供的培

訓費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行

部分所應分攤的培訓費用。如果勞動者違反服務期約定給用人單位造

成了實際損失，用人單位除要求勞動者支付違約金以外，是否還可以

要求勞動者賠償實際損失？當約定的服務期長于勞動合同期限或者超

過勞動合同尚未履行期限的，應如何處理？以上情形都是用人單位面

臨的問題和法律風險。

（五）競業限制與保密條款中的法律風險

保密條款和競業限制條款是用人單位用來保護商業秘密和與知識

產權相關的企業秘密的重要手段。與現行規定相比，該條款的主要變

化在于：①競業限制的最長期限由3年變為2年；②明確了競業限制

經濟補償金的給付時間應當在解除或終止勞動合同后，并且須在競業

限制期限內按月支付；③明確了競業限制經濟補償金及違約金的標準

均按雙方約定執行。實務中需要解決的問題和面臨的法律風險有：如

何合理界定商業秘密和與知識產權有關的秘密的范圍、負有保密義務

的人員范圍、競業限制的范圍和地域；如何界定”與本單位生產或者

經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位”的范圍;

如何理解“自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務”，在競

業限制期間，負有競業限制義務的人員以他人名義生產或者經營同類

產品、從事同類業務該如何處理；違約金的數額如何約定，在何限度

內才能得到法律的支持；競業限制義務的人員違約的事實如何認定、

證據如何收集。

（六）訂立無固定期限勞動合同的法律風險

為了解決實踐中普遍存在的勞動合同短期化問題、穩定勞動關系,

《勞動合同法》在《勞動法》第二十條規定的基礎上，擴大了無固定

期限勞動合同的范圍。取消了現行《勞動法》的“同意續延”，改為

只要在同一用人單位連續工齡滿10年，員工即可提出訂立無固定期限

勞動合同的要求。另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形：

①用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合

同時，勞動者在該用人單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10

年的；②連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有該法第三十

九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的。此外,

還規定了一種視同訂立無固定期限勞動合同的情況，即用人單位自用

工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情況。同時明確規定

了用人單位違反上述規定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責任。

現實中，用人單位對無固定期限勞動合同普遍存有恐懼之心，但

實際上，無固定期限勞動合同只是無確定終止時間的合同，并非是不

可解除的勞動合同。只要符合法律規定的解除條件，用人單位是可以

依法解除無固定期限勞動合同的。關鍵的問題是，用人單位應依法建

立和完善其內部規章制度，建立科學、可操作性的用人機制，樹立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人單位違反規定不簽訂無固定期限勞動合同的法

律責任顯著加大。

（七）用人單位單方解決勞動合同存在的法律風險

與現行規定相比，《勞動合同法》第三十九條規定的過失性解除

勞動合同主要增加了第（四）項和第（五）項情形兩種情形。關于第

（四）項規定，根據證據規則，“勞動者同時與其他用人單位建立勞

動關系”的舉證責任應該在用人單位，如何收集合法有效的證據將成

為用人單位需要解決的關鍵問題。“對完成本單位的工作任務造成嚴

重影響”中的“嚴重影響"應如何理解和界定？關于第（五）項情形,

關鍵是如何界定用人單位的“真實意思”，如何通過舉證證明“真實

音田”

懇7、o

另外在用人單位單方解除勞動合同的程序問題方面，《勞動合同

法》第四十三條規定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由

通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，

工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處

理結果書面通知工會。該條款是倡導性條款還是強制性條款？如果用

人單位未建立工會該如何處理？這些法律都沒有明確。同時，《勞動

合同法》加大了對用人單位違法解除勞動合同的懲罰力度。

（A）勞動合同解除或終止經濟補償方面的法律風險

按照現行《勞動法》的規定，只有解除勞動合同時才支付經濟補

償金。而勞動合同到期自然終止除國有企業和外資企業的特定人員在

一定的工作期限內須支付生活補助費或補償金，則不用支付經濟補償

金。目前勞動合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低

解雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動合同時

支付勞動者經濟補償金。為了解決上述問題，《勞動合同法》第四十

六條第（五）項增加了勞動合同到期終止除用人單位維持或者提高勞

動合同約定條件續訂勞動合同勞動者不同意續訂的情形外需支過經濟

補償金的情形。該規定加大了用人單位簽訂短期勞動合同的成本。

另一方面，《勞動合同法》第八十五條對用人單位解除或者終止

勞動合同時未依照該法規定向勞動者支付經濟補償的法律責任作出了

明確規定。

需注意的是，根據《財政部、國家稅務總局關于個人與用人單位

解除勞動關系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知》

（財稅［2001］157號）第一條的規定，個人因與用人單位解除勞動關系

而取得的一次性補償收入（包括用人單位發放的經濟補償金、生活補

助費和其他補助費用），其收入在當地上年職工平均工資3倍數額以

內的部分，免征個人所得稅；超過的部分按照《國家稅務總局關于個

人因解除勞動合同取得經濟補償金征收個人所得稅問題的通知》（國

稅發［19991178號）的有關規定，計算征收個人所得稅。

（九）勞務派遣的法律風險

勞務派遣近年來在世界各國迅速發展，我國也不例外。由于勞務

派遣人員與勞務派遣公司簽訂勞動合同，工作則在另外的用工單位，

有時會出現勞務派遣公司與用工單位對員工的義務互相推諉，導致勞

務派遣人員的利益受到損害的情況。《勞動合同法》關于勞務派遣新

的規定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面：①勞

務派遣單位應與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同；②

被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利；③勞務派遣

一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施；④勞務派遣單

位違反法律規定給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單

位承擔連帶賠償責任。

勞務派遣實踐中面對的法律風險主要有：勞動關系主體的確定問

題；臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位的界定問題；勞務派遣單

位與用工單位規章制度的協調問題；工資支付的法律風險；被派遣員

工侵害用工單位合法權益的法律風險；被派遣員工退回的法律風險；

勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任的法律風險。

十、勞動爭議解決及法律風險

勞動爭議又稱勞動糾紛，是指勞動關系雙方當事人因執行勞動法

律、法規或履行勞動合同、集體合同發生的糾紛。勞動爭議可分為：

①因確認勞動關系發生的爭議；②因訂立、履行、變更、解除和終止

勞動合同發生的爭議；③因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議；④

因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發生的

爭議；⑤因勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭

議；⑥法律、法規規定的其他勞動爭議。

2007年12月29日，第十屆全國人民弋表大會常務委員會第三十

一次會議通過《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》。根據該法和

《勞動法》，我國處理勞動爭議的程序分為協商、調解、仲裁和訴訟4

個階段。

（1）協商。勞動爭議發生后，勞動者可以與企業協商，也可以請

工會或者第三方共同與企業協商，達成和解協議。但和解協議無必須

履行的法律效力，而是由雙方當事人自覺履行。協商不是處理勞動爭

議的必經程序，當事人不愿協商或協商不戌，可以向企業勞動爭議調

辭委員會申請調解或向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

（2）調解。發生勞動爭議，當事人不愿協商、協商不成或者達成

和解協議后不履行的，可以向調解組織申請調解。當事人申請勞動爭

議調解可以書面申請，也可以口頭申請。口頭申請的，調解組織應當

當場記錄申請人基本情況、申請調解的爭議事項、理由和時間。調解

委員會調解勞動爭議，應當自當事人申請調解之日起15日內結束。否

則，當事人可以依法申請仲裁。經調解達戌協議的，應制作調解協議

書，雙方當事人應自覺履行。調解不是勞動爭議的必經程序。調解協

議也無必須履行的法律效力。當事人不愿調解、調解不成或者達成調

顰協議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

（3）仲裁。勞動爭議發生后，當事人任何一方都可直接向勞動爭

議仲裁委員會申請仲裁。勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、

工會代表和企業方面代表組成，其組成人員應當是單數。勞動爭議申

請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道

其權利被侵害之日起計算。對于仲裁時效，有3種特殊情況需要另外

處理：因當事人一方向對方當事人主張權利，或者向有關部門請求權

利救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時起，仲裁時

效期間重新計算；因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在前

述仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除

之日起，仲裁時效期間繼續計算；勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬

發生爭議的，勞動者申請仲裁不受前述仲裁時效期間的限制。但是，

勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。

勞動爭議仲裁委員會收到仲裁申請之日起5日內，認為符合受理

條件的，應當受理，并通知申請人；認為不符合受理條件的，應當書

面通知申請人不予受理，并說明理由。對勞動爭議仲裁委員會不予受

理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動爭議事項向人民法院

提起訴訟。仲裁是訴訟解決勞動爭議的必經程序。未經仲裁的勞動爭

議案件，當事人不得向人民法院起訴。

（4）訴訟。當事人對仲裁裁決不服的，除“追索勞動報酬、工傷

醫療費、經濟補償或者賠償金，不超過當地月最低工資標準十二個月

金額的爭議”；“因執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社

會保險等方面發生的爭議”兩種爭議外，可以自收到仲裁裁決書之日

起15日內向人民法院提起訴訟。對于上述兩種爭議，仲裁裁決為終局

裁決，但勞動者對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之起15

日內向人民法院提起訴訟。而用人單位則無直接提起訴訟的權利，但

上述兩個方面勞動爭議的仲裁裁決如果存在下列情況：①適用法律、

法規確有錯誤的；②勞動爭議仲裁委員會無管轄權的；③違反法定程

序的；④裁決所根據的證據是偽造的；⑤對方當事人隱瞞了足以影響

公正裁決的證據的；⑥仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、

枉法裁決行為的。用人單位可以自收到仲裁裁決書之日起30日內向勞

動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。仲裁裁決被

人民法院裁定撤銷的，當事人可以自收到裁定書之日起15日內就該勞

切爭議事項向人民法院提起訴訟。

企業對于勞動爭議的法律風險，主要表現在勞動爭議的性質、勞

動爭議的處理程序、工傷認定爭議適用行政救濟途徑還是民事救濟途

徑、勞動爭議的時效問題及證據問題等方面。為避免勞動爭議法律風

險的產生，企業應明確勞動爭議的性質、特征和處理程序，注意對證

據的收集和保存，并靈活運用協商調解等非激烈對抗的方式解決勞動

爭議。

十一、稅務風險的含義及分類

企業稅務風險是指企業的涉稅行為未能有效遵守或被認為違反稅

收法規，而導致企業未來利益的可能損失或者不利的法律后果。

從法律規范角度看，企業稅務風險分為違反稅務管理的法律風險、

違反納稅義務的法律風險、違反發票管理與使用的法律風險等。其中

違反納稅義務的法律風險，主要包括企業稅務違法風險、主觀非故意

而結果違法的法律風險、稅收政策調整或稅務機關的責任導致的企業

稅務風險、客觀上少繳稅的無責任稅務風險。

(1)稅務違法風險沒有追溯期限的限制，《稅收征管法》規定偷

稅可無限期追征，同時《行政處罰法》雖規定兩年的時效，但由于納

稅行為的連續性，稅務違法往往在公司持續經營過程中長期存在，時

效因偷稅行為再次發生而中斷，從而使行政處罰期限延長，企業對稅

收違法行為不能存僥幸心理。

(2)非故意行為導致結果違法的稅務風險，主要是指納稅籌劃造

成的稅務風險。納稅籌劃是企業稅務管理的重要內容，其目的是合法

節稅，而不是非法偷稅。但由于稅收實務操作過程中缺乏合法節稅與

非法偷稅的判斷標準，從而加大稅務風險防范與控制的難度。即使沒

有稅收違法的主觀故意，但客觀上產生了稅收違法的結果，導致稅務

風險的發生。

（3）稅收政策調整或主管稅務機關的責任，給企業帶來的稅務風

險。

①稅收政策調整給企業帶來的稅務風險。稅收是國家宏觀經濟調

控的重要手段，稅收政策隨著國家總體經濟形勢的發展或產業結構的

變化會作相應調整。如稅收的開征與取消，稅率與退稅率的升與降、

出口退稅項目與范圍的擴大與縮小，甚至征管方式的改變等，都會給

納稅人帶來重大影響。

②主管稅務機關的責任。主管稅務機關的責任導致納稅人不繳或

少繳稅款的問題，法律有明確規定，《稅收征管法》第五十二條規定,

由于稅務機關的責任，致使納稅人少繳稅款的，稅務機關在3年內可

以要求納稅人補繳稅款，但是不得加收滯納金。但實際的情況是由于

調查取證難，即使最終取得公正的結果，作為相對人的企業實際承擔

了本不該承擔的風險責任。

（4）客觀上少繳稅的無責任稅務風險。一般來說，無責任就無風

險，之所以在稅收實務領域會產生無責任狀態下的法律風險，這與稅

收的執法環境有關。所謂客觀上不繳或少繳稅的無責任稅務風險，是

指納稅人已經按照由主管稅務機關事先確定的納稅標準與納稅方式，

依法履行了納稅義務，但按其業務的規模可能應當繳納更多的稅收，

實際的納稅數額與業務的規模不相適應，從而導致稅務風險的產生。

全國首例律師涉嫌偷稅案就是一個典型案例。陳德惠及其律師事務所

被主管稅務機關審核確定為“小型戶”，按定額征收辦