國家司法考試卷二多項選擇題專項強化真題試卷16(題后含答案及解析)1．甲知道乙計劃前往丙家搶劫，為幫助乙取得財物，便暗中先趕到丙家，將丙打昏后離去(丙受輕傷)。乙來到丙家時，發現丙已昏迷，以為是丙疾病發作暈倒，遂從丙家取走價值5萬元的財物。關于本案的分析，下列哪些選項是正確的?(2017年卷二54題)A．若承認片面共同正犯，甲對乙的行為負責，對甲應以搶劫罪論處，對乙以盜竊罪論處B．若承認片面共同正犯，根據部分實行全部責任原則，對甲、乙二人均應以搶劫罪論處C．若否定片面共同正犯，甲既構成故意傷害罪，又構成盜竊罪，應從一重罪論處D．若否定片面共同正犯，乙無須對甲的故意傷害行為負責，對乙應以盜竊罪論處正確答案：A，D解析：本題考查片面共同正犯。一方知曉是二人共同實施犯罪，另一方卻對此毫不知情，這種情況下理論上將知情的一方稱為“片面共犯”。在中國刑法理論中，只承認片面幫助犯，所謂片面正犯的情況是按照同時犯處理，片面教唆犯可能解釋為間接正犯。在本題目中，使用了假設理論的方式。假若肯定片面正犯，則知情者甲就是片面正犯，不僅為自己的傷害承擔責任，還為乙的盜竊承擔責任，這種基于一個犯意前后連續的“傷害+盜竊”就是搶劫罪的構成模式，則甲為搶劫罪承擔責任。但是不知情者乙不會為甲的行為承擔責任，只為自己實施的盜竊罪承擔責任。若不承認片面正犯，則甲只為自己實施的故意傷害罪承擔責任，乙為盜竊罪承擔責任。故AD項正確。2．關于自訴案件的和解和調解，下列哪些說法是正確的?()A．和解和調解適用于自訴案件B．和解和調解都適用于告訴才處理和被害人有證據證明的輕微案件C．和解和調解應當制作調解書、和解協議，由審判人員和書記員署名并加蓋法院印章D．對于當事人已經簽收調解書或法院裁定準許自訴人撤訴的案件，被告人被羈押的，應當予以解除正確答案：B,D解析：關于自訴案件的和解和調解的適用范圍，前面題目中有簡明圖表概括。本題中，《刑事訴訟法》第206條規定：“人民法院對自訴案件，可以進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。本法第二百零四條第三項規定的案件不適用調解。”《刑訴解釋》第197條規定：“人民法院對告訴才處理和被害人有證據證明的輕微刑事案件，可以在查明事實、分清是非的基礎上進行調解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解或者撤回起訴。”據上述規定，和解可適用于所有自訴案件，但調解只適用于兩類自訴案件——告訴才處理和被害人有證據證明的輕微刑事案件。《刑事訴訟法》第204條第3項所規定的自訴案件，即被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件，不適用調解。選項A說法錯誤，選項B說法正確。《刑訴解釋》第199條規定：“對于已經審理的自訴案件，當事人自行和解的，應當記錄在卷。”《刑訴解釋》第200條規定：“調解應當在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行。調解達成協議的，人民法院應當制作刑事自訴案件調解書，由審判人員和書記員署名，并加蓋人民法院印章。調解書經雙方當事人簽收后即發生法律效力。調解沒有達成協議或者調解書簽收前當事人反悔的，人民法院應當進行判決。”故只有調解應當制作調解書，由審判人員和書記員署名并加蓋法院印章。而和解只需記錄在案即可，選項C錯誤。《刑訴解釋》第201條規定：“人民法院裁定準許自訴人撤訴或者當事人自行和解的案件，被告人被采取強制措施的，應當立即予以解除。”不僅如此，根據《刑訴解釋》第200條的規定，自訴案件中若當事人已經簽收調解書，則該調解書發生法律效力，該案件的刑事訴訟程序也宣告終結，對被告人也不再有實施強制措施的理由和必要。因此，對于當事人已經簽收調解書的自訴案件，被告人被采取強制措施的，也應當予以解除。選項D正確。3．黃某與張某之妻發生口角，被張某打成輕微傷。某區公安分局決定對張某拘留五日。黃某認為處罰過輕遂向法院起訴，法院予以受理。下列哪些選項是正確的?(2009年試卷二第86題)A．某區公安分局在給予張某拘留處罰后，應及時通知其家屬B．張某之妻為本案的第三人C．本案既可以由某區公安分局所在地的法院管轄，也可以由黃某所在地的法院管轄D．張某不符合申請暫緩執行拘留的條件正確答案：A,D解析：根據《治安管理處罰法》第97條規定，公安機關決定給予行政拘留處罰的，應及時通知被處罰人的家屬。行政機關給予張某拘留處罰之后，應當及時通知其家屬，這符合行政處罰的一般程序規定，選項A正確。根據《行政訴訟法》第27條的相關規定，要成為行政訴訟中的第三人，必須滿足與提起訴訟的具體行政行為有利害關系這一條件。本案是受害人黃某就公安機關對加害人張某所作的行政處罰不服提起的行政訴訟，加害人張某可以作為本案的第三人，而張某之妻與被訴具體行政行為沒有法律上的利害關系，不是本案的第三人。選項B錯誤。《行政訴訟法》第17條規定：“行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄……”本案中，被訴具體行政行為由區公安局作出，區公安局所在地的法院對本案有管轄權。據此，選項C前半句話正確。第18條規定：“對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由被告所在地或者原告所在地人民法院管轄。”許多考生根據本法條，認定作為被告的區公安局所在地和作為原告的黃某所在地法院都有管轄權，從而錯誤地選擇了C項。這是對法條的理解不全面造成的。《行訴解釋》第9條第1款明確規定：“行政訴訟法第十八條規定的‘原告所在地’，包括原告的戶籍所在地、經常居住地和被限制人身自由地。”據此，我們可以看出：這里的原告是被限制人身自由者本人而非受害人。本案中，黃某作為受害人提出行政訴訟，其未被限制人身自由，其所在地的法院無權管轄。選項C錯誤。《治安管理處罰法》第107條規定：“被處罰人不服行政拘留決定的，申請行政復議、提起行政訴訟的，可以向公安機關提出暫緩執行行政拘留的申請。公安機關認為暫緩行政拘留不致發生社會危險的，由被處罰人或者其近親屬提出符合本法第一百零八條規定的擔保人，或者按每日行政拘留二百元的標準繳納保證金，行政拘留的處罰決定暫緩執行。”據此可知，暫緩執行必須同時滿足四個條件：(1)被處罰人本人不服行政拘留決定，申請復議或提起訴訟；(2)向公安機關提出暫緩執行行政拘留的申請；(3)暫緩行政拘留不致發生社會危險：(4)需提供擔保人或繳納保證金(注意：擔保人或保證金不要求同時具備，有一項即可)。本案中，提起行政訴訟的是黃某，而被處罰人張某并未提起行政訴訟，不符合《治安管理處罰法》第107條規定的申請暫緩執行拘留的條件，選項D正確。[陷阱點撥]本題的陷阱如下：其一，出題者轉變出題角度，將平時最常見的被處罰人對行政機關作出的處罰決定不服起訴，轉變為受害人對行政處罰決定不服起訴，由此引起對第三人、管轄法院等一系列的變化，考生如果沒有深刻理解該法條的規定，很容易選錯答案。其二，行政拘留與限制人身自由的行政強制措施的關系及《行政訴訟法》第18條的適用。在實踐中以及司法考試中，行政拘留和限制人身自由的行政強制措施都被認為是廣義上限制人身自由的行政措施，都適用《行政訴訟法》第18條的規定。但是，要注意在行政法上行政拘留與限制人身自由的行政強制措施并不是同一概念：(1)前者是對行政相對人權利的最終處分，后者是對行政相對人權利的一種臨時性限制。(2)前者是一種行政制裁行為，因而必然以行政相對人的行為違法為前提；后者不是一種行政制裁行為，因而與行政相對人的行為是否違法沒有聯系。(3)前者是一種最終行政行為，它的作出表明該行政違法案件已處理完畢；后者是一種中間行為，它是保證最終行政行為的作出所采取的一種臨時性措施，它沒有達到對事件最終處理完畢狀態。(4)行政處罰的種類包括：警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產停業；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；行政拘留；法律、行政法規規定的其他行政處罰。顯然，行政拘留屬于行政處罰的一種。行政強制措施可分為以下兩類：一是限制人身自由的行政強制措施，二是限制財產流通的行政強制措施。其中，限制人身自由的行政強制措施主要有：留置盤問、傳喚、管束或約束身體、扣留、強制戒毒、強制收治、醫學留觀、強制隔離等。4．11周某采用向計算機植入木馬程序的方法竊取齊某的網絡游戲賬號、密碼等信息，將竊取到的相關數據存放在其租用的服務器中，并利用這些數據將齊某游戲賬戶內的金幣、點券等虛擬商品放在第三方網絡交易平臺上進行售賣，獲利5000元。下列哪些地區的法院對本案具有管轄權?(2013年試卷2第65題)A．周某計算機所在地B．齊某計算機所在地C．周某租用的服務器所在地D．經營該網絡游戲的公司所在地正確答案：A,B,C,D解析：《刑訴解釋》第2條第2款規定：“針對或者利用計算機網絡實施的犯罪，犯罪地包括犯罪行為發生地的網站服務器所在地，網絡接入地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統及其管理者所在地，被告人、被害人使用的計算機信息系統所在地，以及被害人財產遭受損失地。”本題中，A、B兩項中的周某、齊某計算機所在地是被告人、被害人使用的計算機信息系統所在地，C項中的周某租用的服務器所在地是犯罪行為發生地的網站服務器所在地，D項中的經營該網絡游戲的公司所在地是網站管理者所在地，因此，A、B、C、D四項中涉及的地區的法院對該案都有管轄權。疑難辨析：本題考查對網絡犯罪的管轄地的識記，所涉及的法條屬于2012年修改后的《刑訴解釋》新增之內容。有考生誤認為，因為D項中經營該網絡游戲的公司所在地既不是被告住所地，也不是犯罪行為發生地，沒有管轄權。知識模塊：管轄5．下列哪些地方性法規的規定違反《行政許可法》?(2010年卷二82題)A．申請餐飲服務許可證，須到當地餐飲行業協會辦理認證手續B．申請娛樂場所表演許可證，文化主管部門收取的費用由財政部門按一定比例返還C．外地人員到本地經營網吧，應當到本地電信管理部門注冊并繳納特別管理費D．申請建設工程規劃許可證，需安裝建設主管部門指定的節能設施正確答案：A,B,C,D解析：本題為選非題。《行政許可法》第16條第4款規定：“法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。”選項A中，申請餐飲服務許可證，須到當地餐飲行業協會辦理認證手續，屬于增設行政許可，故A項錯誤，應選。進一步分析：所謂認證，是指由認證機構證明產品、服務、管理體系符合相關技術規范、相關技術規范的強制性要求或者標準的合格評定活動。根據國務院《認證認可條例》，認證實行“自愿為主，強制為輔”的原則。該《條例》第28條規定：“為了保護國家安全、防止欺詐行為、保護人體健康或者安全、保護動植物生命或者健康、保護環境，國家規定相關產品必須經過認證的，應當經過認證并標注認證標志后，方可出廠、銷售、進口或者在其他經營活動中使用。”此處的“國家規定”應理解為“中央規定”。強制認證只適用于“國家規定相關產品”。故地方性法規規定“申請……許可證，需……辦理認證手續”，屬于增設行政許可。《行政許可法》第59條規定：“……財政部門不得以任何形式向行政機關返還或者變相返還實施行政許可所收取的費用。”故地方性法規規定“財政部門按一定比例返還”是違法的，B項應選。該法第58條第1款規定：“行政機關實施行政許可和對行政許可事項進行監督檢查，不得收取任何費用。但是，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。”行政機關實施行政許可，依照法律、行政法規，才能收取費用。地方性法規無權規定行政許可收費。地方性法規規定“繳納特別管理費”違法，C項應選。另外，該法第15條第2款規定：“地方性法規和省、自治區、直轄市人民政府規章……其設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場。”地方性法規規定“外地人員到本地經營網吧……繳納特別管理費”，從一定意義屬于“限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務”，故違法。該法第27條第1款規定：“行政機關實施行政許可，不得向申請人提出購買指定商品、接受有償服務等不正當要求。”選項D要求安裝建設主管部門指定的節能設施，違法，應選。知識模塊：行政行為6．1999年11月，甲(17周歲)因鄰里糾紛，將鄰居殺害后逃往外地。2004年7月，甲詐騙他人5000元現金。2014年8月，甲因扒竊3000元現金，被公安機關抓獲。在訊問階段，甲主動供述了殺人、詐騙罪行。關于本案的分析，下列哪些選項是錯誤的?(2014年卷二第56題)A．前罪的追訴期限從犯后罪之日起計算，甲所犯三罪均在追訴期限內B．對甲所犯的故意殺人罪、詐騙罪與盜竊罪應分別定罪量刑后，實行數罪并罰C．甲如實供述了公安機關尚未掌握的罪行，成立自首，故對盜竊罪可從輕或者減輕處罰D．甲審判時已滿18周歲，雖可適用死刑，但鑒于其有自首表現，不應判處死刑正確答案：A,B,C,D解析：選項A、B說法錯誤。《刑法》第89條規定，追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算。在追訴期限以內又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算。本題中，甲于2004年7月詐騙他人現金5000元，應當適用的法定刑幅度為3年以下有期徒刑、拘役、管制，追訴期限為5年，到2014年8月時已過了追訴時效期限，因此，對甲的詐騙罪不應當再追究。選項C說法錯誤。《刑法》第67條規定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。據此可知，甲被公安機關抓獲后，如實供述了公安機關尚未掌握的其殺人、詐騙罪行，以自首論，可給予從寬處理。但對其犯的盜竊罪，甲不存在自首情節，不能按照自首從輕或者減輕處罰。選項D說法錯誤。《刑法》第49條規定，犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。據此可知，未成年人不適用死刑是以犯罪的時間為準。本題中，甲實施故意殺人罪時不滿18周歲，因而對其不能適用死刑。知識模塊：刑法總論7．李某、阮某持某外國護照，涉嫌販賣毒品罪被檢察機關起訴至某市中級法院。如李某、阮某被判處刑罰同時附加判處罰金，下列說法正確的是：(2011年試卷2第96題)A．李某、阮某在判決確定期限內未足額繳納的，法院應當在期滿后強制繳納B．李某、阮某未全部繳納罰金的，在其后發現有可供執行財產，法院可以追繳C．李某、阮某在判處罰金之前所負正當債務應償還的，經債權人提出請求，先行予以償還D．法院發現李某、阮某有可供執行的財產需要查封、扣押、凍結的，可以采取查封、扣押、凍結措施正確答案：A,C解析：刑訴解釋》第439條第1款規定：“罰金在判決規定的期限內一次或者分期繳納。期滿無故不繳納或者未足額繳納的，人民法院應當強制繳納。經強制繳納仍不能全部繳納的，在任何時候，包括主刑執行完畢后，發現被執行人有可供執行的財產的，應當追繳。”據此，A項正確；B項錯誤，是“應當追繳”，而非“可以追繳”。根據《刑訴解釋》第441條規定：“被判處財產刑，同時又承擔附帶民事賠償責任的被執行人，應當先履行民事賠償責任。判處財產刑之前被執行人所負正當債務，需要以被執行的財產償還的，經債權人請求，應當償還。”據此，選項C正確。根據最高人民法院《關于財產刑執行問題的若干規定》第4條規定：”人民法院應當依法對被執行人的財產狀況進行調查，發現有可供執行的財產，需要查封、扣押、凍結的，應當及時采取查封、扣押、凍結等強制執行措施。”據此，人民法院“應當”而不是“可以”對此采取強制執行措施，選項D錯誤。疑難辨析：本題考查罰金的執行，是對《刑訴解釋》和《關于財產刑執行問題的若干規定》有關規定的直接涉考，難度相對不大，但要注意細節。另外，對執行機關總結如下表：知識模塊：執行8．在法庭審理過程中，被告人屠某、沈某和證人朱某提出在偵查期間遭到非法取證，要求確認其審前供述或證言不具備證據能力。下列哪些情形下應當根據法律規定排除上述證據?(2013年卷二第68題)A．將屠某“大”字型吊銬在窗戶的鐵欄桿上，雙腳離地B．對沈某進行引誘，說“講了就可以回去”C．對沈某進行威脅，說“不講就把你老婆一起抓進來”D．對朱某進行威脅，說“不配合我們的工作就把你關進來”正確答案：A,D解析：A項：《最高法解釋》第95條規定：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應當認定為刑事訴訟法第54條規定的‘刑訊逼供等非法方法’。”A項中將屠某“大”字型吊銬在窗戶的鐵欄桿上，雙腳離地，屬于采用刑訊逼供的方法收集的被告人供述，應當依法予以排除，故A項正確。B、C項：對沈某進行引誘，說“講了就可以回去”，并威脅，說“不配合我們的工作就把你關進來”，“引誘”、“威脅”的程度并未使被告人在肉體上或者精神上遭受了痛苦，不屬于刑訊逼供，所以不予排除。故BC項錯誤。D項：《刑事刑訴法》第54條第1款規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。”據此規定，對證人朱某不可采用威脅手段，故D項的證據應予以排除。知識模塊：刑事訴訟法總論9．《執業醫師法》規定，執業醫師需依法取得衛生行政主管部門發放的執業醫師資格，并經注冊后方能執業。關于執業醫師資格，下列哪些說法是正確的?(2016年卷二第78題)A．該資格屬于直接關系人身健康，需按照技術規范通過檢驗、檢測確定申請人條件的許可B．對《執業醫師法》規定的取得資格的條件和要求，部門規章不得作出具體規定C．衛生行政主管部門組織執業醫師資格考試，應公開舉行D．衛生行政主管部門組織執業醫師資格考試，不得組織強制性考前培訓正確答案：C,D解析：A錯誤：執業醫師資格是直接關系到人身健康的，但是按照技術規范通過檢驗、檢測確定的一般是設備、設施和物品等特定物；對于執業醫師資格主要是通過考試來確定許可。執業醫師資格符合《行政許可法》第12條第3項規定：“下列事項可以設定行政許可：(三)提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項。”B錯誤：《行政許可法》第16條第3款規定：“規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。”所以部門規章是可以作出具體規定的。C正確、D正確：《行政許可法》第54條第2款規定：“公民特定資格的考試依法由行政機關或者行業組織實施，公開舉行。行政機關或者行業組織應當事先公布資格考試的報名條件、報考辦法、考試科目以及考試大綱。但是，不得組織強制性的資格考試的考前培訓，不得指定教材或者其他助考材料。”知識模塊：行政法與行政訴訟法10．在行政訴訟中，針對下列哪些情形，法院應當判決駁回原告的訴訟請求?(2014年卷二第82題)A．起訴被告不作為理由不能成立的B．受理案件后發現起訴不符合起訴條件的C．被訴具體行政行為合法，但因法律變化需要變更或者廢止的D．被告在一審期間改變被訴具體行政行為，原告不撤訴的正確答案：A,C解析：A正確、C正確：《行政訴訟法執行解釋》第56條規定：“有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求：(一)起訴被告不作為理由不能成立的；(二)被訴具體行政行為合法但存在合理性問題的；(三)被訴具體行政行為合法，但因法律、政策變化需要變更或者廢止的；(四)其他應當判決駁回訴訟請求的情形。”A項符合第(一)項，C項符合第(三)項。B錯誤：受理案件后發現不符合起訴條件的應該裁定駁回起訴，駁回起訴是對案件程序上的審查作出的結果，判決駁回訴訟請求是對原告實體權利審查后進行的判決。D錯誤：《行政訴訟法執行解釋》第50條第3款規定：“被告改變原具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經審查認為原具體行政行為違法的，應當作出確認其違法的判決；認為原具體行政行為合法的，應當判決駁回原告的訴訟請求。”所以對于D項，法院認為原具體行政行為合法的才應當判決駁回原告訴訟請求。知識模塊：行政法與行政訴訟法11．關于單位犯罪，下列哪些選項是錯誤的？(2010—卷二—53，多)A．單位只能成為故意犯罪的主體，不能成為過失犯罪的主體B．單位犯罪時，單位本身與直接負責的主管人員、直接責任人員構成共同犯罪C．對單位犯罪一般實行雙罰制，但在實行單罰制時，只對單位處以罰金，不處罰直接負責的主管人員與直接責任人員D．對單位犯罪只能適用財產刑，既可能判處罰金，也可能判處沒收財產正確答案：A,B,C,D解析：單位犯罪是指為了單位的整體利益而實施犯罪，通常情況下，單位犯罪的主觀罪過是故意，但不排除單位犯罪可能由過失構成，如《刑法》第229條規定的出具證明文件重大失實罪、第137條規定的工程重大安全事故罪等。A選項說法錯誤。單位犯罪時，只存在一個主體，即單位，單位的組成人員事實上是具體實施單位犯罪的人，雖然他們也因此而承擔刑事責任，但單位與單位中的直接責任人員不能成立共同犯罪關系。B選項說法錯誤。單位犯罪原則上實行雙罰制。我國刑罰的單罰制僅對單位的直接責任人員判處刑罰。例如，《刑法》第137條規定的工程重大責任事故罪、第396條規定的私分國有資產罪。C選項說法錯誤。對單位犯罪適用財產刑時，根據《刑法》第31條的規定，對于犯罪單位只能適用罰金刑一種，這也是罪刑法定的具體體現。我們也可以換一個角度思考，如果單位犯罪后，對單位判沒收財產的，那無異于消滅這個單位，這對于單位內部許多無辜的自然人而言，是極度不公平的。D選項說法錯誤。本題答案為A、B、C、D。涉及知識點：犯罪構成12．關于詐騙罪，下列哪些選項是正確的?(卷二真題試卷第62題)A．收藏家甲受托為江某的藏品進行鑒定。甲明知該藏品價值100萬元，但故意貶其價值后以1萬元收買。甲的行為構成詐騙罪B．文物販子乙收購一些贗品，冒充文物低價賣給洪某。乙的行為構成詐騙罪C．店主丙在柜臺內陳列了兩塊標價5萬元的玉石，韓某講價后以3萬元購買其中一塊，周某講價后以3000元購買了另一塊。丙對韓某構成詐騙罪D．畫家丁臨摹了著名畫家范某的油畫并署上范某的名章。通過畫廊以5萬元出售給田某，丁非法獲利3萬元。丁的行為構成詐騙罪正確答案：A,B解析：詐騙罪是以非法占有為目的，采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。在刑法理論上，詐騙罪的基本構成為：行為人以不法所有為目的實施欺詐行為一對方產生錯誤認識一對方基于錯誤認識處分財產一行為人取得財產一被害人受到財產上的損害。①根據這一思路分析，在選項A中，甲明知藏品價值100萬元而故意貶低，這是一種隱瞞真相的行為。基于這一詐騙，致使江某將藏品以1萬元的價格出賣給甲。盡管甲是低價收買這一藏品，但所出價格與藏品真實價值不對稱，甲的行為構成詐騙罪。因此，選項A是正確的。在選項B中，乙以贗品冒充文物出賣給他人，這也是一種詐騙行為，構成詐騙罪。因此，選項B也是正確的。在選項C中，玉石雖然標價5萬元，但可以砍價，韓某砍至3萬元買下，周某砍至3000元買下，不能認為丙對韓某構成詐騙。因此，選項C是錯誤的。在選項D中，丁某的行為屬于《刑法》第217條第4項規定的制作、出售假冒他人署名的美術作品的行為，應構成侵犯著作權罪而非詐騙罪。因此，選項D也是錯誤的。13．在法庭審理過程中，被告人屠某、沈某和證人朱某提出在偵查期間遭到非法取證，要求確認其審前供述或證言不具備證據能力。下列哪些情形下應當根據法律規定排除上述證據?(2013年試卷二第68題)A．將屠某“大”字型吊銬在窗戶的鐵欄桿上，雙腳離地B．對沈某進行引誘，說“講了就可以回去”C．對沈某進行威脅，說“不講就把你老婆一起抓進來”D．對朱某進行威脅。說“不配合我們的工作就把你關進來”正確答案：A,D解析：《刑事訴訟法》第54條規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。”從該條規定可以看出，對以非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和以非法方法收集的證人證言、被害人陳述排除的范圍是有區別的。對于犯罪嫌疑人、被告人供述必須排除的范圍是“采用刑訊逼供等非法方法收集的”：對于證人證言、被害人陳述必須排除的范圍是“采用暴力、威脅等非法方法收集的”。即證人證言、被害人陳述必須排除的范圍大于犯罪嫌疑人、被告人供述必須排除的范圍，對被害人、證人進行“威脅”而收集的證據在排除之列，而對犯罪嫌疑人、被告人進行“威脅”而收集的證據不在排除之列。也就是說收集證人證言、被害人陳述的程序要求更為嚴格。本題中，偵查人員對證人朱某進行威脅。說“不配合我們的工作就把你關進來”，符合《刑事訴訟法》第54條的規定的“威脅”方法．取得的證人證言應當予以排除。D項正確。又根據《刑訴解釋》第95條第1款的規定：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應當認定為刑事訴訟法第五十四條規定‘的刑訊逼供等非法方法’。”選項A中將屠某“大”字型吊銬在窗戶的鐵欄桿上，雙腳離地屬于使用肉刑的方法逼取供述的行為，所取得的證據應排除。選項B中偵查人員對沈某進行引誘，說“講了就可以回去”，選項C中對沈某進行威脅，說“不講就把你老婆一起抓進來”都不屬于肉刑或變相肉刑．給犯罪嫌疑人造成的脅迫沒有達到與刑訊逼供相當的程度，以此所取得的犯罪嫌疑人供述不在排除之列，如果與其他證據可以相互印證的，可以作為定案依據。綜上，選項A正確，選項B、C錯誤。知識模塊：刑事訴訟法14．甲、乙經共謀后到丙的住所對其實施了強奸，事后，甲趁丙不注意之機，將丙的錢包拿走。第二天，甲發現丙的錢包里有一張已經中了5萬元的彩票，即兌了獎。就甲拿走被害人錢包和私自兌獎的行為而言，下列哪些選項是正確的？(2008延—卷二—63，多)A．甲和乙成立盜竊罪的共同犯罪B．甲單獨對自己的行為承擔刑事責任C．甲的行為構成盜竊罪D．甲的行為構成盜竊罪和詐騙罪，應實行數罪并罰正確答案：B,C解析：甲趁丙不注意，秘密竊取其錢包的行為，屬于盜竊罪。甲的強奸罪同案犯乙對此并沒有參與，所以甲的盜竊屬于強奸罪的實行犯過限，由實行者甲單獨承擔，故A項說法錯誤，B項說法正確。根據最高人民法院《關于審理盜竊案件若干問題的解釋》，盜竊不記名、不掛失的財產憑證，視同盜竊貨幣。盜竊記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證。如果票面價值已定并能即時兌現的，按票面數額和利息計算犯罪數額；如果票面價值未定，但已經兌現的，按實際兌現的財物價值計算，尚未兌現的，可作為定罪量刑的情節。不能即時兌現的，或者能即時兌現但已經被丟失、毀棄的，如果失主可以通過掛失、補領、補辦手續等方式避免實際損失的，票面數額不作為定罪量刑的標準，但可作為定罪量刑的情節。需要指出的是，如果行為人是盜竊了顧客在商場的存包牌，然后去寄存處騙服務員的領取財產的，后續行為成立詐騙罪。注意彩票屬于不記名、不掛失的權利憑證，其一旦丟失，被害人就受到了相當于票面金額的財產損失，則該權利憑證就應該按照票面金額予以刑法保護，行為人盜竊該權利憑證的行為構成盜竊罪，數額以票面金額確定；本案中甲兌現丙彩票的行為并沒有表明是采取了其他欺詐手段，所以應該是盜竊罪的事后行為。即甲盜竊后，將彩票兌獎的行為，屬于事后不可罰行為，僅成立盜竊罪一罪。故C項正確，D項錯誤。本題答案為B、C。涉及知識點：共同犯罪15．下列情況屬于或可以視為行政訴訟中被告改變被訴具體行政行為的是?(2009年卷二第99題)A．被訴公安局把拘留三日的處罰決定改為罰款500元B．被訴土地局更正被訴處罰決定中不影響決定性質和內容的文字錯誤C．被訴工商局未在法定期限答復原告的請求。在二審期間作出書面答復D．縣政府針對甲乙兩村土地使用權爭議作出的處理決定被訴后。甲乙兩村達成和解，縣政府書面予以認可正確答案：A,C,D解析：根據《最高人民法院關于行政訴訟撤訴若干問題的規定》第3條：“有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第五十一條規定的“被告改變其所作的具體行政行為”：(一)改變被訴具體行政行為所認定的主要事實和證據；(二)改變被訴具體行政行為所適用的規范依據且對定性產生影響；(三)撤銷、部分撤銷或者變更被訴具體行政行為處理結果。”第4條：“有下列情形之一的，可以視為‘被告改變其所作的具體行政行為’：(一)根據原告的請求依法履行法定職責；(二)采取相應的補救、補償等措施；(三)在行政裁決案件中，書面認可原告與第三人達成的和解。”選項A中被訴公安局變更處罰決定，屬于訴訟中被告改變具體行政行為；選項B中被告只是糾正文字錯誤，并沒有對決定產生實質影響，因此不屬于改變具體行政行為；選項C中原告訴被告不作為，被告在二審期間履行了法定職責，屬于改變具體具體行政行為，且根據第8條，“第二審或者再審期間行政機關改變被訴具體行政行為，當事人申請撤回上訴或者再審申請的，參照本規定”，二審期間被告仍舊能夠改變原來的具體行政行為；選項D涉及行政裁決案件，訴訟中原告與第三人達成和解，被告書面同意，也可視為改變具體行政行為，因此正確答案為ACD。16．被告人甲涉嫌故意傷害，對檢察院指控的基本犯罪事實無異議，并自愿認罪，一審法院決定適用普通程序進行審理。對此，下列哪些選項是正確的?(2010年試卷二第75題)A．被告人甲可以不再就起訴書指控的犯罪事實進行供述B．公訴人、辯護人、審判人員對被告人甲的訊問、發問可以簡化或者省略C．控辯雙方對無異議的證據，可以僅就證據的名稱及所證明的事項作出說明D．控辯雙方主要圍繞確定罪名、量刑及其他有爭議的問題進行辯論正確答案：A,B,C,D解析：《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見(試行)》(本題中以下簡稱《意見》)第1條規定：“被告人對被指控的基本犯罪事實無異議，并自愿認罪的第一審公訴案件，一般適用本意見審理。對于指控被告人犯數罪的案件，對被告人認罪的部分．可以適用本意見審理。”本案即適用上述意見的規定進行審理。該《意見》第7條規定：“對適用本意見開庭審理的案件．合議庭應當在公訴人宣讀起訴書后，詢問被告人對被指控的犯罪事實及罪名的意見，核實其是否自愿認罪和同意適用本意見進行審理，是否知悉認罪可能導致的法律后果。對于被告人自愿認罪并同意適用本意見進行審理的，可以對具體審理方式作如下簡化：(一)被告人可以不再就起訴書指控的犯罪事實進行供述。(二)公訴人、辯護人、審判人員對被告人的訊問、發問可以簡化或者省略。(三)控辯雙方對無異議的證據，可以僅就證據的名稱及所證明的事項作出說明。合議庭經確認公訴人、被告人、辯護人無異議的，可以當庭予以認證。對于合議庭認為有必要調查核實的證據，控辯雙方有異議的證據，或者控方、辯方要求出示、宣讀的證據，應當出示、宣讀，并進行質證。(四)控辯雙方主要圍繞確定罪名、量刑及其他有爭議的問題進行辯論。”選項A、B、C、D分別屬于上述第1、2、3、4項內容，因此均為正確答案。需要提醒考生注意的是，上述《意見》已經廢止，相關制度體現在修訂后的、刑事訴訟法》中，第208條規定：“基層人民法院管轄的案件，符合下列條件的，可以適用簡易程序審判：(一)案件事實清楚、證據充分的；(二)被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議的；(三)被告人對適用簡易程序沒有異議的。人民檢察院在提起公訴的時候，可以建議人民法院適用簡易程序。”該條規定使“被告人認罪”案件適用簡易程序審理的規定更加明確、規范。知識模塊：刑事訴訟法17．國家工作人員甲與民辦小學教師乙是夫妻。甲、乙支出明顯超過合法收入，差額達300萬元。甲、乙拒絕說明財產來源。一審中，甲交代300萬元系受賄所得，經查證屬實。關于本案，下列哪些選項是正確的？(2012—卷二—63，多)A．甲構成受賄罪B．甲不構成巨額財產來源不明罪C．乙不構成巨額財產來源不明罪D．乙構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪正確答案：A,B,C解析：根據《刑法》第395條的規定，巨額財產來源不明罪是指國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大，不能說明來源的行為。需要特別注意的是，如果能夠查明財產的來源，并可以認定為其他犯罪的，則直接按照其他犯罪定罪處罰即可。本題中，甲在一審中交代了300萬元是受賄所得，并經查證屬實，則直接認定甲構成受賄罪即可，不能再認定甲構成巨額財產來源不明罪了。故A項正確，B項正確。巨額財產來源不明罪的主體是國家工作人員。乙是民辦小學教師，不符合巨額財產來源不明罪的主體要件，故不構成巨額財產來源不明罪。C項正確。根據《刑法》第312條的規定，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是指明知是他人的犯罪所得及其產生的收益，而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為。務必注意，構成本罪要求行為人有積極的掩飾、隱瞞的行為，單純知情不舉的行為，除了拒絕提供間諜犯罪證據罪外，在其他情況下，一般不構成犯罪。本題中，乙并沒有實施積極的掩飾、隱瞞的行為，只是單純的知情不舉，故乙不構成犯罪。D項錯誤。本題答案為A、B、C。知識模塊：貪污賄賂罪18．關于刑訊逼供罪的認定，下列哪些選項是錯誤的?(卷二真題試卷第60題)A．甲系機關保衛處長，采用多日不讓小偷睡覺的方式，迫其承認偷盜事實。甲構成刑訊逼供罪B．乙系教師，受聘為法院人民陪審員，因庭審時被告人劉某氣焰囂張，乙氣憤不過，一拳致其輕傷。乙不構成刑訊逼供罪C．丙系檢察官，為逼取口供毆打犯罪嫌疑人郭某，致其重傷。對丙應以刑訊逼供罪論處D．丁系警察，訊問時佯裝要實施酷刑，犯罪嫌疑入因害怕承認犯罪事實。丁構成刑訊逼供罪正確答案：A,C,D解析：A項，甲系機關保衛處長，但不是司法工作人員，不構成刑訊逼供罪。B項，人民陪審員在參與庭審，履行職責期間是司法工作人員，但其毆打劉某的行為，是為了泄憤，而不是逼取口供，不構成刑訊逼供罪，B項說法正確。C項，按照《刑法》第247條關于法律擬制的規定，構成故意傷害罪，而不構成刑訊逼供罪，C項說法錯誤。D項，警察并未使用暴力進行刑訊逼供，也沒有其他變相刑訊逼供的行為，而只有取證過程中的欺騙行為，不構成刑訊逼供罪。D項說法錯誤。19．下列哪些選項不構成犯罪中止?(2011年卷二54題，多選)A．甲收買1名兒童打算日后賣出。次日，看到拐賣兒童犯罪分子被判處死刑的新聞，偷偷將兒童送回家B．乙使用暴力綁架被害人后，被害人反復向乙求情，乙釋放了被害人C．丙加入某恐怖組織并參與了一次恐怖活動，后經家人規勸退出該組織D．丁為國家工作人員，挪用公款3萬元用于孩子學費，4個月后主動歸還正確答案：A,B,C,D解析：本題考查犯罪中止。A選項，拐賣兒童罪是行為犯，依據《刑法》第240條的規定，只要實施拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉兒童的行為之一就成立該罪的既遂。所以甲以出賣為目的收買兒童之后，就已經成立拐賣兒童罪的既遂。既遂之后不能再成立此罪的中止。B選項，依據《刑法》第239條的規定，綁架罪也是行為犯，綁架罪中的利用被綁架人近親屬或其他人的憂慮勒索財物以及其他不法目的都屬于主觀的超過要素，即使客觀上沒有實現，只要行為人以實力控制了被綁架人，就成立該罪的既遂。C選項，依據《刑法》第120條的規定，參加恐怖組織罪屬于行為犯，行為完成并且已經參加了恐怖活動，屬于既遂。D選項，根據《刑法》第384條的規定，挪用公款數額較大，超過3個月不還的，成立挪用公款罪的既遂。丁挪用公款4個月，屬于犯罪既遂。知識模塊：故意犯罪的停止形態20．關于單位犯罪，下列哪些選項是正確的?(2015年卷二54題，多選)A．就同一犯罪而言，單位犯罪與自然人犯罪的既遂標準完全相同B．《刑法》第一百七十條未將單位規定為偽造貨幣罪的主體，故單位偽造貨幣的，相關自然人不構成犯罪C．經理趙某為維護公司利益，召集單位員工毆打法院執行工作人員，拒不執行生效判決的，成立單位犯罪D．公司被吊銷營業執照后，發現其曾銷售偽劣產品20萬元。對此，應追究相關自然人銷售偽劣產品罪的刑事責任正確答案：A,C,D解析：本題考查單位犯罪與自然人犯罪的關系。A項：單位犯罪與自然人犯罪的區別只在于刑法規定的犯罪主體不同，對于其他要素，則完全相同，所以單位犯罪的既遂標準和自然人犯罪的既遂標準是相同的，如成立非法經營罪都是“情節嚴重”。故A選項正確。但是要注意，司法考試在這里并沒有考慮司法解釋制造的差異，例如非法經營出版物成立非法經營罪的，司法解釋認為個人經營數額5萬至10萬元的，屬于“情節嚴重”，單位經營數額15萬至30萬的才是。據此，也可以認為既遂標準是不完全相同的。B項：《全國人民代表大會常務委員會關于(中華人民共和國刑法)第三十條的解釋》規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體等單位實施刑法規定的危害社會的行為，刑法分則和其他法律未規定追究單位的刑事責任的，對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責任。”所以，即使刑法未將單位規定為偽造貨幣罪的主體，但以單位名義實施偽造貨幣行為的，也將追究相關自然人的刑事責任。故B選項錯誤。C項：《刑法修正案(九)》對《刑法》第313條進行了修訂，在第2款中增加單位也可以構成拒不執行判決、裁定罪。故C選項正確。注意：也有一種觀點認為，命題者根據《關于依法嚴肅查處拒不執行判決裁定和暴力抗拒法院執行犯罪行為有關問題的通知》的內容，確定拒不執行判決、裁定罪已經被司法解釋定型化，凡和平地拒絕執行判決、裁定的，成立拒不執行判決、裁定罪，凡暴力抗拒執行的，都按照妨害公務罪論處。所以趙某的行為只成立妨害公務罪。D項：根據《關于涉嫌犯罪單位被撤銷、注銷、吊銷營業執照或者宣告破產的應如何進行追訴問題的批復》的規定，單位涉嫌犯罪后，若被其主管部門、上級機構等吊銷、撤銷、注銷其營業執照或者宣告其破產的，只追究直接責任人員或主管人員，對該單位不再追訴。知識模塊：犯罪構成21．下列哪些選項屬于實物證據?(卷二真題試卷第74題)A．殺人案中現場勘驗筆錄B．貪污案中證明貪污數額的賬冊C．強奸案中證明被害人精神狀態的鑒定結論D．傷害案中證明傷害發生過程情況的監控錄像正確答案：A,B,D解析：根據證據事實的表現形式，可以將證據劃分為言詞證據與實物證據。凡是通過人的陳述，即以言詞作為表現形式的證據，是言詞證據，包括證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解、鑒定結論。其中，鑒定結論雖然具有書面形式，但因其實質是鑒定人就鑒定的專門性問題所表達的個人意見，而且在法庭審理時要求鑒定人對鑒定結論作口頭解釋，接受控辯雙方的質證，所以，它屬于言詞證據。凡是以物品的性質或外部形態、存在狀況以及其內容表現證據價值的證據(包括書面文件)，都是實物證據。證據種類中的物證、書證、勘驗、檢查筆錄均屬此列。其中，勘驗、檢查筆錄之所以列入實物證據，是因為它是辦案人員在勘驗、檢查中對所見情況的客觀記載。所以，選項AB都屬于實物證據，選項C屬于言詞證據。此外，對于視聽資料屬于言詞證據還是實物證據，應當具體分析。多數視聽資料屬于實物證據，在訴訟程序中訊問犯罪嫌疑人、被告人、詢問證人、被害人時的錄音資料近似于筆錄，是對訊問或詢問過程和陳述內容的錄制，應劃歸言詞證據。所以，選項D屬于實物證據。22．下列第一審刑事案件，哪些應當由中級人民法院管轄?(2003—卷二—57，多)A．張某玩忽職守案B．陳某組織武裝叛亂案C．錢某故意殺人案D．岳某搶奪某外國公民財物案正確答案：B,C解析：本題考查中級人民法院的級別管轄。《刑事訴訟法》第20條規定了中級人民法院管轄案件范圍，中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：(1)危害國家安全、恐怖活動案件；(2)可能判處無期徒刑、死刑的案件。A項的張某玩忽職守案并不屬于危害國家安全的案件，其法定最高刑為有期徒刑，因此不符合一審為中級人民法院管轄的范圍，不當選。B項陳某武裝叛亂案屬于危害國家安全案件，因此一審應當由中級人民法院管轄。C項的錢某故意殺人案屬于可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件，也符合中級人民法院第一審管轄的范圍。因此，B、C項當選。D項不屬于中級人民法院的管轄范圍，不當選。本題答案為B、C。涉及知識點：管轄23．關于合議庭的組成及活動原則，下列哪些選項是正確的?(卷二真題試卷第75題)A．在審判員不能參加合議庭時，經院長指定，助理審判員可以臨時代行審判員職務擔任審判長B．開庭審理和評議案件，必須由同一合議庭進行C．合議庭成員如有意見分歧，應當按照三分之二以上多數作出決定D．經審判委員會討論決定的案件，合議庭有不同意見時，可以建議院長提交審判委員會復議正確答案：B,D解析：相關司法解釋規定，合議庭的審判長由審判員擔任，在審判員不能參加合議庭的情況下，助理審判員由本院院長提出，經審判委員會通過，可以臨時代行審判員職務，并可以擔任審判長。選項A中的表述為“經院長指定”，顯然與上述規定不符。故選項A錯誤。相關司法解釋規定，開庭審理和評議案件，必須由同一合議庭進行。故選項B正確，應選。《刑事訴訟法》第179條規定：“合議庭進行評議的時候，如果意見分歧，應當按多數人的意見作出決定，但是少數人的意見應當寫入筆錄。評議筆錄由合議庭的組成人員簽名。”選項C的表述為“應當按照三分之二以上多數作出決定”，顯然與上述規定不符。故選項C錯誤。相關司法解釋規定，審判委員會的決定，合議庭應當執行。合議庭有不同意見的，可以建議院長提交審判委員會復議。據此，選項D正確，應選。綜上，本題應選BD。24．被告人甲涉嫌故意傷害，對檢察院指控的基本犯罪事實無異議，并自愿認罪，一審法院決定適用普通程序進行審理。對此，下列哪些選項是正確的?(卷二真題試卷第75題)A．被告人甲可以不再就起訴書指控的犯罪事實進行供述B．公訴人、辯護人、審判人員對被告人甲的訊問、發問可以簡化或者省略C．控辯雙方對無異議的證據，可以僅就證據的名稱及所證明的事項作出說明D．拉辯雙方主要圍繞確定罪名、量刑及其他有爭議的問題進行辯論正確答案：A,B,C,D解析：該題的題干部分“被告人甲涉嫌故意傷害，對檢察院指控的基本犯罪事實無異議，并自愿認罪，一審法院決定適用普通程序進行審理”，主要交待了適用普通程序審理“被告人認罪案件”。最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見(試行)》第7條明確規定了對具體審理方式作如下簡化：(1)被告人可以不再就起訴書指控的犯罪事實進行供述。(2)公訴人、辯護人、審判人員對被告人的訊問、發問可以簡化或者省略。(3)控辯雙方對無異議的證據，可以僅就證據的名稱及所證明的事項作出說明。合議庭經確認公訴人、被告人、辯護人無異議的，可以當庭予以認證。對于合議庭認為有必要調查核實的證據，控辯雙方有異議的證據，或者控方、辯方要求出示、宣讀的證據，應當出示、宣讀，并進行質證。(4)控辯雙方主要圍繞確定罪名、量刑及其他有爭議的問題進行辯論。據此，選項ABCD都正確。25．某縣檢察院以涉嫌故意傷害罪對十六歲的馬某提起公訴，被害人劉某提起附帶民事訴訟。對此，下列哪些選項是正確的?(卷二真題試卷第76題)A．在審理該案時，法院只能適用《刑法》、《刑事訴訟法》等有關的刑事法律B．在審查起訴階段，馬某、劉某已就賠償達成協議且馬某按照協議給付了劉某五萬元，法院仍可以受理劉某提起的附帶民事訴訟C．法院受理附帶民事訴訟后，應當將附帶民事起訴狀副本送達馬某，或者將口頭起訴的內容通知馬某D．法院可以決定查封或者扣押被告人馬某的財產正確答案：B,D解析：相關司法解釋規定，人民法院審判附帶民事案件，除適用《刑法》、《刑事訴訟法》外，還應當適用《民法通則》、《民事訴訟法》有關規定。據此，A項錯誤。相關司法解釋規定，經公安機關、人民檢察院調解，當事人雙方達成協議并已給付，被害人又堅持向法院提起附帶民事訴訟的，人民法院也可以受理。據此，B項正確。相關司法解釋規定，被告人是未成年人的，應當將附帶民事起訴狀副本送達其法定代理人，或者將口頭起訴的內容通知其法定代理人。本案中的被告人馬某16歲，系未成年人，應當將附帶民事起訴狀副本送達馬某的法定代理人，或者將口頭起訴的內容通知馬某的法定代理人，而不是馬某。因此，C項錯誤。《刑事訴訟法》第100條規定，人民法院審理附帶民事案件，在必要時，可以決定采取保全措施。據此，D項正確。因此，正確答案是BD。26．區城鄉建設局批復同意某銀行住宅樓選址，并向其頒發許可證。擬建的住宅樓與張某等120戶居民居住的住宅樓間距為9．45米。張某等20人認為該批準行為違反了國家有關規定，向法院提起了行政訴訟。對此，下列哪些選項是錯誤的?(卷二真題試卷第80)A．因該批準行為涉及張某等人相鄰權，故張某等人有權提起行政訴訟B．張某等20戶居民應當推選2至5名訴訟代表人參加訴訟C．法院可以通知未起訴的100戶居民作為第三人參加訴訟D．張某等20戶居民應當提供符合法定起訴條件的證據材料正確答案：B,C解析：分析題干內容和設問的情況，可以認定選址、頒證等行為實際上是本題的背景。其中關鍵的是行政許可行為與張某等人因為相鄰權關系而產生了：法律上的利害關系。根據設問，本題的重點就出來了。顯然，張某等120戶居民與建筑選址行政許可行為之間有法律上的利害關系。那么，利害關系人在行政訴訟上的權利義務就是回答本題的基礎。根據《行訴法解釋》第12條的規定，與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。因此A項內容符合法律規定。同案原告為5人以上，應當推選1至5名訴訟代表人參加訴訟，而B項內容卻表述為“2至5名”與法律規定不符。按照《行訴法解釋》第24條的規定，行政機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟，要求法院必須通知其他沒有起訴的利害關系人參加訴訟，這里的“應當”與“可以”的區別必須予以注意。因此，C項不符合法律規定。要求原告起訴應當提供符合法定起訴條件的證據材料，符合《行政訴訟法》第41條的規定，D項是正確的。由于本題是選非題，因此本題應選擇BC兩項。27．下列哪些二審案件依法應當開庭審理?(2009—卷二—79，多)A．甲犯貪污罪被一審判處有期徒刑5年，檢察院認為量刑畸輕而抗訴的B．乙犯傷害罪被一審判處無期徒刑，乙上訴的C．丙犯搶劫罪被一審判處死刑緩期二年執行，丙對事實、證據無異議，以量刑過重為由上訴的D．丁犯殺人罪被一審判處死刑立即執行，丁上訴的正確答案：A,D解析：根據《刑事訴訟法》第223條規定：第二審人民法院對于下列案件，應當組成合議庭，開庭審理：(1)被告人、自訴人及其法定代理人對第一審判決認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；(2)被告人被判處死刑的上訴案件；(3)人民檢察院抗訴的案件；(4)其他應當開庭審理的案件。第二審人民法院決定不開庭審理的，應當訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見。根據《刑事訴訟法解釋》第317條規定，下列案件，根據刑事訴訟法第223條的規定，應當開庭審理：(1)被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；(2)被告人被判處死刑立即執行的上訴案件；(3)人民檢察院抗訴的案件；(4)應當開庭審理的其他案件。被判處死刑立即執行的被告人沒有上訴，同案的其他被告人上訴的案件，第二審人民法院應當開庭審理。被告人被判處死刑緩期執行的上訴案件，雖不屬于第1款第(1)項規定的情形，有條件的，也應當開庭審理。據此，A、D兩項中的情形屬于應當開庭審理的情形。本題答案為A、D。涉及知識點：第二審程序28．某工商局以涉嫌非法銷售汽車為由扣押某公司5輛汽車。下列哪些說法是錯誤的?(卷二真題試卷第80)A．工商局可以委托城管執法局實施扣押B．工商局扣押汽車的最長期限為90日C．對扣押車輛，工商局可以委托第三人保管D．對扣押車輛進行檢測的費用，由某公司承擔正確答案：A,B,D解析：本題選項A涉及行政行為的委托，自《行政處罰法》對行政處罰委托加以規范以來，行政委托受到越來越多的限制，《行政許可法》只允許委托給行政機關，而《行政強制法》明確禁止行政強制措施實施委托。《行政強制法》第17條規定：“行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。依據《中華人民共和國行政處罰法》的規定行使相對集中行政處罰權的行政機關，可以實施法律、法規規定的與行政處罰權有關的行政強制措施。行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施，其他人員不得實施。”故選項A的說法錯誤。《行政強制法》第25條規定：“查封、扣押的期限不得超過三十日；情況復雜的，經行政機關負責人批準，可以延長，但是延長期限不得超過三十日。法律、行政法規另有規定的除外。延長查封、扣押的決定應當及時書面告知當事人，并說明理由。對物品需要進行檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的，查封、扣押的期間不包括檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的期間。檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的期間應當明確，并書面告知當事人。檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的費用由行政機關承擔。據此，選項B、D的說法錯誤。一《行政強制法》第26條規定：“對查封、扣押的場所、設施或者財物，行政機關應當妥善保管，不得使用或者損毀；造成損失的，應當承擔賠償責任。對查封的場所、設施或者財物，行政機關可以委托第三人保管，第三人不得損毀或者擅自轉移、處置。因第三人的原因造成的損失，行政機關先行賠付后，有權向第三人追償。因查封、扣押發生的保管費用由行政機關承擔。”此規定明確查封的財物可以委托第三人保管，與查封不同，扣押的財物可以由行政機關實際占有，通常無需交由第三人保管。不過，此規定未禁止扣押的財物可以委托第三人保管。《民事訴訟法》未明確扣押的財物可交由他人保管，不過最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》規定可以交由他人保管。故選項C的說法正確。本題為選非題，綜上本題的答案為ABD。29．甲廠系一村辦企業，在一經濟糾紛中敗訴，法院判決甲廠應賠付乙公司人民幣50萬元。判決生效后，甲廠拒不履行判決。乙公司申請法院強制執行，法院干警先后兩次到該廠執行均遭拒絕和圍攻，法院第三次到甲廠執行，廠長王某和該村村長李某糾集上百名村民、職工圍攻執行干警，法院車輛被砸，執行人員被打，公務證件被撕毀，干警被扣押7個多小時。在本案中，下列哪些人的行為構成拒不執行判決、裁定罪？A．甲廠廠長王某B．村長李某C．參與圍攻的職工、村民D．參與圍攻的直接責任人員正確答案：A,B,D30．陳某趁珠寶柜臺的售貨員接待其他顧客時，伸手從柜臺內拿出一個價值2300元的戒指，握在手中。然后繼續在柜臺邊假裝觀看。幾分鐘后售貨員發現少了一個戒指并懷疑陳某，便立即報告保安人員。陳某見狀，速將戒指扔回柜臺內后逃離。關于本案，下列哪些說法是正確的?A．陳某的盜竊行為已經既遂B．陳某的盜竊行為屬于未遂C．陳某將戒指扔回柜臺內不屬于中止行為D．陳某將戒指扔回柜臺內屬于犯罪既遂后返還財物的行為正確答案：A,C,D解析：區分盜竊既遂與盜竊未遂是個重難點的問題。認定盜竊罪既遂的標準，主要是看如果盜竊行為已經使被害人喪失了對財物的控制時，那么就是既遂。當然，在認定盜竊罪的既、未遂時，還要綜合考慮財物性質、形狀、體積大小、被害人對財物的占有狀態，行為人的竊取樣態等進行判斷。如在商店行竊，就體積很小的財物而言，行為人將該財物夾在腋下、放入口袋、藏入懷中時就是既遂。本題中陳某將很小的一枚戒指(價值2500元，已達到“數額較大”的標準)從柜臺里拿出來握到手中，構成盜竊罪的既遂。選項A正確，選項B錯誤。另外，一個具體犯罪的停止形態只能有一個，而且是不可逆轉的。既然已經既遂，就不能再構成犯罪中止。因而，陳某將戒指扔回柜臺內的行為只能是犯罪既遂后返還財物的行為。因此肯定CD選項。31．市城市規劃局批準建設的居住小區整體結構設計違反了國家的有關法律規定，給原告甲村的利益造成嚴重損害，但是房屋及其配套設施等已經建成交付使用。撤銷批準建設的具體行政行為將會給公共利益造成重大損失，人民法院應當如何處理？A．判決確認被訴具體行政行為違法B．判決被告對原告承擔賠償責任C．責令被訴行政機關采取相應的補救措施D．維持被訴具體行政行為正確答案：A,B,C解析：對于具體行政行為違法的處理，一般由法院判決撤銷。但是在特殊情況下，還應該采取特殊的措施。比如撤銷違法行政行為將會給公共利益帶來重大損失時，就屬于這種情況。《行政訴訟法解釋》第58條規定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關采取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任。”本題中，市城市規劃局批準建設的居住小區整體結構設計違反了國家的有關法律規定，給相對人甲村的利益帶來了嚴重的損害，人民法院本應當依法判決撤銷該批準的行政許可行為。但是由于本案中的房屋及其配套設施已經建成并交付使用，故撤銷該行政許可將會給公共利益造成重大損失。依據最高人民法院的上述司法解釋，對本案人民法院應該確認市城市規劃局的行政許可行為違法，判決被告依法承擔損害賠償責任，并責令其采取相應的補救措施。ABC三個選項都符合法律的規定，因而為正確的選項。D項是錯誤的。根據《行政訴訟法》第54條第(一)項的規定：“具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，判決維持。”只有在證據確鑿、適用法律、法規正確，符合法定程序的具體行政行為，才可以判決維持。而本案中已經說明該行政許可行為違反了國家的法律規定，屬于適用法律錯誤，因而不應該判決維持該具體行政行為。32．根據行政許可法的規定，下列哪些說法是正確的?A．某區動植物檢驗局未按照法定標準收取許町費用，應當對其直接責任人以行政處分B．醫生李某死亡，衛生行政主管部門應當依法注銷其醫師資格C．某省公安廳對某高校教師出國護照的審批不適用行政許可法D．某企業通過賄賂手段取得的煙花爆竹生產許可證被撤銷后，在一年之內不得再申請該項許可正確答案：A,B解析：《行政許可法》第75條規定，行政機關實施行政許可，擅自收費或者不按照法定項目和標準收費的，由其上級行政機關或者監察機關責令退還非法收取的費用；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。A項中某區動植物檢驗局不按照法定標準收取許可費用，因此應當對其直接責任人以行政處分，A項正確，應當選。該法第70條規定，有下列情形之一的，行政機關應當依法辦理有關行政許可的注銷手續：(二)賦于公民特定資格的行政許可，該公民死亡或者喪失行為能力的。B項中醫生李某死亡，衛生行政主管部門應當依法注銷其醫師資格，這是正確的，應當選。該法第12條規定，下列事項可以設定行政許可：(一)直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項。出國是一種涉及國家安全的特殊活動，因此應當適用行政許可法、此外，第3條規定，行政許可的設定和實施，適用本法。有關行政機關對其他機關或者對其直接管理的事業單位的人事、財務、外事等事項的審批，不適用本法。某省公安廳對某高校教師出國護照的審批不屬于該例外情形，因此應當適用行政許可法。C項錯誤，不能選。該法第79條規定，被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，行政機關應當依法給予行政處罰；取得的行政許可屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全事項的，申請人在三年內不得再次申請該行政許可。D項中某企業通過賄賂手段取得的煙花爆竹生產許可證被撤銷后，由于煙花爆竹生產屬于直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的事項，某企業在三年內不得再申請該項許可，而不是在一年之內不得再申請該項許可。因此D項錯誤，不能選。綜上，AB為正確選項。33．甲、乙、丙共謀犯罪。某日，三人攔截了丁，對丁使用暴力，然后強行搶走丁的錢包，但錢包內只有少量現金，并有一張銀行借記卡。于是甲將丁的借記卡搶走，乙、丙逼迫丁說出密碼。’丁說出密碼后，三人帶著丁去附近的自動取款機上取錢。取錢時發現密碼不對，三人又對丁進行毆打，丁為避免遭受更嚴重的傷害，說出了正確的密碼，三人取出現金5000元。對甲、乙、丙行為的定性，下列哪些選項是錯誤的?A．搶劫(未遂)罪與信用卡詐騙罪B．搶劫(未遂)罪與盜竊罪C．搶劫(未遂)罪與敲詐勒索罪D．搶劫(既遂)罪與盜竊罪正確答案：A,B,C,D解析：搶劫罪是指以非法占有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法劫取公私財物的行為。甲、乙、丙對丁當場使用暴力，搶走丁的借記卡，并帶著丁去附近的自動取款機上取錢，三人又對丁進行毆打，逼迫丁說出密碼，最后取走現金5000元。該行為符合搶劫罪當場使用暴力和當場從被害人身上取財的特點，因而構成搶劫罪。值得注意的是，雖然取財的地方有所轉移，但從一個整體上看，還是屬于當場取財。《刑法》第196條規定，“有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，……(三)冒用他人信用卡的”，甲、乙、丙三人帶著丁去取款機上取錢，不屬于冒用他人信用卡，所以不構成信用卡詐騙罪。第196條第3款規定，盜竊信用卡并使用的，依照本法第264條的規定定罪處罰。根據該條，盜竊信用卡并使用的，構成盜竊罪。甲、乙、丙三人沒有秘密竊取丁的信用卡，因此不夠成為盜竊罪。搶劫罪與敲詐勒索罪的差別在于搶劫罪是通過暴力對人身的直接控制，并且當場取財，而敲詐勒索罪是通過語言等對人精神上的威脅，并且多是事后取財，所以甲、乙、丙三人不構成敲詐勒索罪。綜上，甲、乙、丙三人構成搶劫罪一罪，ABCD都錯誤，應當選。34．某市檢察院在審查甲殺人案中，發現遺漏了依法應當移送審查起訴的同案犯罪嫌疑人乙。對此檢察院應該如何處理?A．應當建議公安機關對乙提請批準逮捕B．應當建議公安機關對乙補充移送審查起訴C．如果符合逮捕條件，可以直接決定逮捕乙D．如果符合起訴條件，可以直接將甲與乙一并提起公訴正確答案：B,C,D解析：《高檢刑訴規則》第103條規定，人民檢察院辦理審查逮捕案件，發現應當逮捕而公安機關末提請批準逮捕的