醫療法律法規難點解析及

相關案例探討2七個問題探討34一、個體診所能變更“法定代表人〞或“主要負責人〞嗎？5李某的依據是?醫療機構管理條例實施細那么?第三十條規定“醫療機構變更名稱、地址、法定代表人或者主要負責人、所有制形式、效勞對象、效勞方式、注冊資金(資本)、診療科目、床位(牙椅)的,必須向登記機關申請辦理變更登記,并提交以下材料:(一)醫療機構法定代表人或者主要負責人簽署的?醫療機構申請變更登記注冊書?；(二)申請變更登記的原因和理由；(三)登記機關規定提交的其他材料。〞61.關于變更個體診所“法定代表人〞?民法通那么?第三十六條法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。7

法人應當具備以下條件：(一)

依法成立；(二)

有必要的財產或者經費；(三)

有自己的名稱、組織機構和場所；(四)

能夠獨立承擔民事責任。

?民法通那么?第三十七條8法人成立的方式主要有兩種：一為核準登記設立；一為依法律法令或行政命令而設立。910?民法通那么?第五十條

有獨立經費的機關從成立之日起，具有法人資格。具備法人條件的事業單位、社會團體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格；依法需要辦理法人登記的，經核準登記，取得法人資格。11在?民法通那么?上，法人被分為企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人12企業法人的三種分類：一是根據所有制性質，分為：全民所有制企業法人、集體所有制企業法人、私營企業法人；二是根據是否有外資參與，分為中資企業法人、中外合資經營企業法人、中外合作經營企業法人和外資企業法人；三是根據企業的組合形式，分為單一企業法人、聯營企業法人和公司法人〔有限責任公司和股份〕。13機關法人是指依法享有國家賦予的行政權力，并因行使職權的需要而享有相應的民事權利能力和民事行為能力的國家機關。國家機關依照法律或行政命令成立，不需要進行核準登記程序，即可取得機關法人資格。14事業單位法人是指為了社會公益事業目的，由國家機關或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事文化、教育、衛生、體育、新聞等公益事業的單位。這些法人組織不以營利為目的，一般不參與商品生產和經營活動，雖然有時也能取得一定收益，但該收益只能用于目的事業，且屬于輔助性質。它們的獨立經費主要來源于國家財政撥款，也可以通過集資入股或由集體出資等方式取得。依據法律規定或行政命令組建的事業單位，從成立之日起，即具有法人資格；由自然人或法人自愿組建的事業單位，應依法辦理法人登記，方可取得法人資格。

1516?民法通那么?第三十八條

法定代表人：依照法律或者法人組織章程規定

，代表法人行使職權的負責人

，是法人的法定代表人。17根據我國現有法律法規，尚無個體診所設立法人之規定，也無納入法人核準登記之程序與要求，因此在我國目前法律框架內，個體診所不能成為法人，既然個體診所連法人都不是，又何來法定代表人。個體診所不具備“法人〞資格，當然就不存在“法定代表人〞，因此更不存在所謂變更“法定代表人〞的問題。所以個體診所?醫療機構執業許可證?上“法定代表人〞不應當填寫。只需填寫“主要負責人〞。1819?醫療機構管理條例實施細那么?第二十八條第一款第(一)項規定：“醫療機構執業登記的事項:(一)類別、名稱、地址、法定代表人或者主要負責人:〞，在“法定代表人或者主要負責人〞中，使用的是“或者〞選擇用詞，說明應根據醫療機構性質確定填寫，而不是必須全部填寫。202.關于變更個體診所“主要負責人〞個體診所“主要負責人〞即為個體行醫申辦者，依法不允許變更2122個體診所的?醫療機構執業許可證?是衛生行政部門依法針對個體行醫申辦者(即個體診所主要負責人)個人的執業資格的審查與許可。假設允許其變更，就完全改變了當初設置許可的根本。實際成了對另一個主體的審查與許可，依法應當重新申請辦理，而不應該通過變更完成。23由于不具有法人資格的個體診所的特殊性，申請變更診所的法定代表人或者主要負責人可能會帶來經營者的改變〔所有權的改變〕，實質上會造成?醫療機構執業許可證?的轉讓。對于這種以變更“法定代表人、主要負責人〞為名，實際上是轉讓?醫療機構執業許可證?的申請變更登記行為，為當前我國?行政許可法?、?醫療機構管理條例?等法律法規所明令禁止，衛生行政部門應當明確不予辦理。24?行政許可法?第九條規定：“依法取得的行政許可，除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的外，不得轉讓。?醫療機構管理條例?第二十三條規定：“?醫療機構執業許可證?不得偽造、涂改、出賣、轉讓、出借。〞25一些地方衛生行政部門對此也有類似的限制性規定，如?湖北省衛生廳關于對武漢市衛生局醫療機構管理假設干問題請示的批復?〔鄂衛函［2003］55號〕“營利性診所法定代表人變更登記的問題，除直系親屬并具備開辦條件者外，一律不予變更法定代表人〞。26二、縣市級衛生行政部門對地區發證醫療機構有無處分權？“誰發證誰管理〞的法律依據？案例二：2021年4月，某縣一縣衛生局頒發?醫療機構執業許可證?的門診部發生了一起突發就診者輸液死亡的事件。該縣衛生局以縣衛生局無行政處分權和“誰發證誰管理〞原那么為由拒絕調查處理，要求地區衛生局單獨進行處理27

縣衛生局的提出的理由：?行政處分法?第二十條行政處分由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處分權的行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外。法律雖明確縣級，但該門診部是地區衛生局發證；?行政許可法?第六十一條行政機關應當建立健全監督制度，通過核查反映被許可人從事行政許可事項活動情況的有關材料，履行監督責任。按照“誰發證誰管理〞原那么，理應由地區衛生局調查處理。28我國行政權限的分工：行政事權主要集中在行政許可權、行政處分權、行政執法監督權以及行政強制權幾方面。這里重點分析行政許可權、行政處分權、行政執法監督權291.行政許可權因此，行政許可權是有明確的權限分工的。除了法律法規有明確的實施行政許可權限分工規定外，在不違反法律法規規章及行政命令的前提下，地方行政機關按照提高行政許可質量、簡化行政審批手續的原那么，可以作出有關實施衛生行政許可權限的分工的。30?衛生行政許可管理方法?第五條

衛生行政部門實施衛生行政許可必須嚴格遵守法律、法規、規章規定的權限和程序。

法律、法規、規章規定由上級衛生行政機關實施的衛生行政許可，下級衛生行政機關不得實施；法律、法規、規章規定由下級衛生行政機關實施的衛生行政許可，上級衛生行政機關不得實施，但應當對下級衛生行政機關實施衛生行政許可的行為加強監督。

法律、法規、規章未明確規定實施衛生行政許可的衛生行政部門級別的，或者授權省級衛生行政部門對此作出規定的，省級衛生行政部門應當作出具體規定。312.行政處分權法律法規規定縣級人民政府或行政機關具有行政處分權〔?處分法?第20條〕，也有法律法規直接規定處分權限分工的〔如工商方面的專利、商標處分，文化方面的著作權處分，律師法對違法行為的處分權限直接規定省、市兩級〕。323334按照權責一致的原那么，縣衛生局既然有行政許可權，就必然擁有行政處分權，并且除非有特別規定，按照?處分法?第二十條規定，行政處分權按照屬地管轄原那么。35?行政許可法?第六十四條被許可人在作出行政許可決定的行政機關管轄區域外違法從事行政許可事項活動的，違法行為發生地的行政機關應當依法將被許可人的違法事實、處理結果抄告作出行政許可決定的行政機關。36?行政處分法?第二十條的違法行為發生地包括違法行為著手地、經過地、實施地、危害結果發生地。沒有許可地。許可權和處分權可以相別離。37對?行政許可法?第六十一條與六十四條都符合的情況下，按照行政執法依據適用的原那么“行為地法優于人地法〞，對違法行為的查處應當優先適用?行政處分法?第二十條和?行政許可法?六十四條的規定。38393.行政執法監督權即行政機關內部層級監督權，基于行政隸屬關系上級對下級的監督，包括行政執法、行政許可、行政復議、不適當的決定或命令、對機構和人員的監督等等，權限為上級政府機關〔?憲法?第108條、?地方人大和地方政府組織法?第66條、?行政復議法?第12、13條、?行政許可法?、?行政處分法?、絕大多數法律法規規章的規定〕，縣衛生局無行政執法層級監督權。40綜上，縣衛生局無衛生行政執法監督權〔即層級監督權〕，有有限的行政許可權和完全的行政處分權。對轄區內醫療機構的違法行為完全有權也應當履行查處職責。41

三、部隊醫院對社會開放需不需要到地方申請?醫療機構執業許可證?？地方衛生行政部門有權對部隊醫院進行監督檢查和處分嗎？421.部隊醫院對社會開放需不需要到地方申請?醫療機構執業許可證?？43444546474849

2.地方衛生行政部門有權對部隊醫院進行監督檢查和處分嗎？5051525354555657585960616263646566676869707172注意：有關法律文件的公布時間與法律效力！7374五、僅核準開設皮膚科的醫院是否可以進行性病診療活動？衛生部91年公布的?性病防治管理方法?是否仍有法律效力？75衛生部91年8月12日公布的?性病防治管理方法?規定管理的性病有艾滋病、淋病、梅毒、軟下疳、性病性淋巴肉芽腫、非淋菌性尿道炎、鋒利濕疣、生殖器皰疹八種。其中艾滋病、淋病、梅毒又是我國?傳染病防治法?規定管理的乙類傳染病。76作為一級科目皮膚科下面的二級科目，醫療機構開展性傳播疾病專業的診療活動需要特別許可，必須符合?傳染病防治法?、?性病防治管理方法?等相關法律的特別規定，原那么上僅核準開設皮膚科的醫院不可以進行性病確實診和治療活動。77另外根據“醫療機構診療科目申報表〞填報原那么，醫療機構凡在某一級科目下設置二級學科〔專業組〕的，應填報到所列二級科目，而性傳播疾病〔性病〕專業屬一級學科皮膚科下的二級科目，所以必須經衛生行政部門核準前方可進行診療活動，否那么就屬于違反?傳染病防治法?和?性病防治管理方法?的違法行為。7879但對那些到未取得性傳播疾病專業許可的醫療機構首次就診的性病病人〔或許還不知道自己得了性病〕，衛生行政部門又有不能拒絕診療活動的“首診負責制〞等衛生行業從業管理要求。面對要么違法、要么違規這一兩難要求，那么醫療機構和醫務人員如何才能做到既合法又合規呢？80通常來講，對疾病的診斷一般可以通過詢問患者的病史、臨床病癥、體征、接觸史、實驗室檢查〔特異性和非特異性檢查〕等方法分別作出疑似病例、臨床診斷病例、報告病例和確診病例等不同的診斷。8182但進一步通過血清學、病原學等特異性實驗室檢查來確診和治療性病的行為當屬違法行為，應該予以禁止和處理。在實際監管工作中衛生監督人員可以按此原那么予以把握。83衛生部?關于婦科開展性傳播疾病診療活動定性問題的請示?〔衛政法發[2006]422號〕：“患者在各類醫療機構婦科就診時，如主要診斷為婦科疾病，其它診斷含“鋒利濕疣〞等婦科生殖道感染疾病時，婦科可以作相應處理：如主要診斷為性病，那么應按照有關規定進行轉診、報告。〞就是這一原那么的表達。8485十一、一起生活美容機構違法開展醫療美容案中的幾個法律難點問題討論〔違法醫療行為認定、法律適用、機構和人員的兩罰制〕違法醫療美容案中的法律難點問題討論案例四：2021年7日12日、15日、21日、27日，江蘇省衛生局在對蘇州某纖體美容中心進行檢查，發現該單位開展以下美容活動：1.自2021年5月18日起，由員工何某某在二樓美容室為顧客吳某等44人開展血液采集別離血清回注人體〔PRP〕的采供血行為及注射美白、瘦臉、瘦腿、消脂、眼部提升針共150針次，違法所得840000元；87違法醫療美容案中的法律難點問題討論2.自2021年4月10日起該單位工作人員陳某某〔女，25歲〕無行醫資格的情況下為顧客王某等134人開展灌腸醫療工程共計592人次，違法所得634000元；88違法醫療美容案中的法律難點問題討論3.自2021年4月1日起，員工楊某某等人為顧客崔某某等196人開展RF射頻溶脂醫療美容工程共計600人次，違法所得588000元；4.自2021年10月5日起，員工何某某為顧客某某等11人開展光子嫩膚〔EPS〕醫療美容活動14人次，違法所得98000元。以上違法所得共計人民幣2160000元。違法醫療美容案中的法律難點問題討論該纖體美容中心位于蘇州某區某廣場C4號，營業面積約1200M2，員工30多人，2021年4月8日取得?公共場所衛生許可證?和?個體工商戶營業執照?，業主為魯某某。依法可以從事美容、美體的生活美容效勞，未取得?醫療機構執業許可證?，無開展醫療美容等醫療活動的資格和條件。90注射美容所使用的一次性使用無菌注射針

在一樓辦公室桌下發現的為顧客采血所用的真空采血針及為顧客注射美容所用的藥品、器械

現場查獲的注射用LIPOFIT++消脂針(無中文標識);注射用A型肉毒毒素

何某某及位于普通美容室內的別離血液用的醫用離心機為顧客灌腸的灌腸機及醫用管

位于普通美容室內的光子嫩膚儀

位于生活美容室內的射頻溶脂儀，機身側面的標識，無中文標簽標識。

違法醫療美容案中的法律難點問題討論〔一〕違法醫療行為認定血液采集回注〔PRP〕、注射各種針劑〔消脂針、眼部提升針、美白針、胎盤針、干細胞針〕、灌腸、光子嫩膚、微針等屬于醫療行為98違法醫療美容案中的法律難點問題討論99違法醫療美容案中的法律難點問題討論?醫療美容工程〔試行〕?〔〕?醫療美容工程分級管理目錄?〔2021.12.21〕100違法醫療美容案中的法律難點問題討論2021年7月25日，我局組織召開相關醫學專家討論會。對該單位開展的工程進行了專業討論，界定是否為醫療行為。并對該單位開展工程的科學性、有效性及平安性，操作是否標準、使用的器械藥品是否平安進行判定。專家在聽取了情況介紹后，仔細審閱了現場查扣的藥品器械、詢問筆錄及該單位療程目錄中描述的操作流程及宣傳的療效，結合專業特點，101違法醫療美容案中的法律難點問題討論違法醫療美容案中的法律難點問題討論衛生部?醫療美容工程分級管理目錄?上所列醫療美容工程分類可見“

RF射頻〞、“光子嫩膚〞工程屬于“美容皮膚科工程中的微創治療工程中的

①激光治療、③其他光〔電磁波〕治療〔射頻治療〕〞；“注射A型肉毒毒素針〞屬于“美容外科一級工程中的

A型肉毒毒素美容注射〞及“美容皮膚科工程中的微創治療工程：肉毒素注射〞。違法醫療美容案中的法律難點問題討論〔二〕是否構成“非法采集血液〞行為？魯某某在其開辦的生活美容場所中由員工何某某在二樓美容室為顧客開展抽取顧客血液別離血清后注射于顧客皮下治療暗瘡及暗瘡印的行為，是否構成?獻血法?上的“非法采集血液〞的違法行為？爭議很大違法醫療美容案中的法律難點問題討論違法醫療美容案中的法律難點問題討論?獻血法?調整的是臨床用血需要和平安，目的是保護獻血者和用血者的身體健康。本案中，美容院的行為不符合“獻血〞的特征，沒有獻血行為，美容院不是血站，既沒有獻血者即沒有向公民采集血液，也沒有向他人獻血，采血者和用血者都為美容的顧客本人，不會造成經血傳播傳染病等危害。違法醫療美容案中的法律難點問題討論如果屬于“非法采集血液〞行為，那么醫院開展的患者自體“血液療法〞又該當何論？所以，當事人不構成?獻血法?上的“非法采集血液〞行為違法醫療美容案中的法律難點問題討論另一種意見認為：構成?獻血法?上的“非法采集血液〞的違法行為。一種行為是否違法，不能簡單地拘泥于一部法律的名稱，而是看該行為是否符合該法某一具體法律條款中規定的行為模式，是否符合法定的違法事實構成要件。構成要件是指構成一個事實或行為所必須具備的獨特條件，這些條件是從性質上區別一違法事實與其他違法事實或非違法事實的標準。違法醫療美容案中的法律難點問題討論?獻血法?第十八條第〔一〕項規定的“非法采集血液的〞，有兩個違法事實構成要件：一是非法；二是采集血液。兩者必須同時具備，才能構成法定的違法事實違法醫療美容案中的法律難點問題討論在我國，對獻血活動有著嚴格的管理，必須依法進行。?獻血法?、?血液制品管理條例?、?血站管理方法?、?單采血漿站管理方法?等法律法規對開展采集、供給血液或者制作、供給血液制品等與獻血活動有關的行為都作出了具體規定。110違法醫療美容案中的法律難點問題討論111?獻血法?第八條違法醫療美容案中的法律難點問題討論?最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法采供血液等刑事案件具體應用法律假設干問題的解釋?〔2021年9月22日〕第一條對未經國家主管部門批準或者超過批準的業務范圍，采集、供給血液或者制作、供給血液制品的，應認定為刑法第三百三十四條第一款規定的“非法采集、供給血液或者制作、供給血液制品〞。112違法醫療美容案中的法律難點問題討論任何單位和個人未經批準或者超過批準的業務范圍的行為即為非法。本案中，當事人為生活美容機構，既非采供血機構，也非醫療機構，其主體和行為的非法性勿容置疑。113違法醫療美容案中的法律難點問題討論另外?獻血法?等對“獻血〞未下定義，但縱觀?獻血法?、?解釋?等具體內容，“獻血〞應當包括采集、供給血液或者制作、供給血液制品的行為，而且行為之間是并立關系，相互獨立。結合行為的目的，任一獨立行為都可以理解為獻血行為或獻血行為之一，是?獻血法?之廣義的“獻血〞。114違法醫療美容案中的法律難點問題討論?獻血法?第十八條第〔一〕項規定的“非法采集血液的〞，調整的正是獨立的非法采集血液的行為。至于非法采集血液供給給患者〔本案中為顧客〕本人還是他人，本法一概不問，即只要是“非法采集血液的〞，其供給給本人還是他人都應當是禁止的。115違法醫療美容案中的法律難點問題討論而醫療機構采集血液的行為是為了進行檢驗，為疾病診斷所需，是醫療機構診斷疾病的根本功能，只要取得檢驗科目，就可合法開展。116違法醫療美容案中的法律難點問題討論117違法醫療美容案中的法律難點問題討論本案中，當事人未經批準實施了從顧客身體上采集血液的行為，完全符合?獻血法?第十八條第〔一〕項規定的“非法采集血液的〞構成要件。118違法醫療美容案中的法律難點問題討論如同對“血液〞作廣義解釋一樣，對?獻血法?中的“獻血〞也應當作廣義的解釋，不能單純對“獻血〞作最簡單、狹義的文義理解，如果認為本案中非法采集血液行為不符合?獻血法?中“獻血〞的特征，就會陷入?醫師法?、?醫療機構管理條例?只能調整醫師和醫療機構一樣荒唐的邏輯。119違法醫療美容案中的法律難點問題討論〔三〕如何適用法律的問題？對“非法采集血液〞，涉及三部法律〔規〕調整：1.?獻血法?〔１９９８年１０月１日施行〕2.?傳染病防治法?〔２００４年１２月１日施行〕3.?醫療機構管理條例?〔１９９4年9月１日施行〕120違法醫療美容案中的法律難點問題討論121違法醫療美容案中的法律難點問題討論2.?傳染病防治法?第二十三條采供血機構、生物制品生產單位必須嚴格執行國家有關規定，保證血液、血液制品的質量。禁止非法采集血液或者組織他人出賣血液。

疾病預防控制機構、醫療機構使用血液和血液制品，必須遵守國家有關規定，防止因輸入血液、使用血液制品引起經血液傳播疾病的發生。122違法醫療美容案中的法律難點問題討論123違法醫療美容案中的法律難點問題討論3.?醫療機構管理條例?第二十四條任何單位或者個人，未取得?醫療機構執業許可證?，不得開展診療活動。第四十四條違反本條例第二十四條規定，未取得?醫療機構執業許可證?擅自執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其停止執業活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據情節處以1萬元以下的罰款。124違法醫療美容案中的法律難點問題討論違反兩個以上法律標準，是指同一個法律事實，同時符合了兩個以上法律標準要件的情形。這種情況屬于法律標準之間的競合現象，包括想象競合〔重罰吸收輕罰〕以及法條競合〔特別法優于普通法〕兩種情況。法條競合：特別競合、補充競合、吸收競合125違法醫療美容案中的法律難點問題討論126違法醫療美容案中的法律難點問題討論?立法法?第八十三條規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。〞?最高人民法院關于審理行政案件適用法律標準問題的座談會紀要?﹙法[2004]96號﹚，“調整同一對象的兩個或者兩個以上的法律標準因規定不同的法律后果而產生沖突的，一般情況下應當按照?立法法?規定的上位法優于下位法、后法優于前法以及特別法優于一般法等法律適用規那么，判斷和選擇所應適用的法律標準。〞違法醫療美容案中的法律難點問題討論?醫療機構管理條例?規定的法律后果與?

傳染病防治法?和?獻血法?規定的法律后果不同，適用?

傳染病防治法?和?獻血法?進行處理是顯而易見的，但是到底選擇?獻血法?還是?

傳染病防治法?進行處分，引發劇烈爭議。違法醫療美容案中的法律難點問題討論一種意見認為：?獻血法?只有處分條款，無違法條款，不符合標準的法條模式；２００４年１２月１日施行的?傳染病防治法?在后，而１９９８年１０月１日施行的?獻血法?在前，按照“后法優于前法〞適用?傳染病防治法?。129違法醫療美容案中的法律難點問題討論禁止“非法采集血液的〞行為目的是為了防止經血傳播傳染病，從這一目的考慮，?傳染病防治法?為特別法，?獻血法?為一般法，按照“特別法優于一般法〞適用原那么，應當適用?傳染病防治法?。130違法醫療美容案中的法律難點問題討論131違法醫療美容案中的法律難點問題討論“非法采集血液的〞行為除了直接危害人體健康外，還侵害了國家對血液平安的管理秩序，相對于?傳染病防治法?而言，血液平安方面的法律?獻血法?為特別法，?傳染病防治法?為一般法，按照“特別法優于一般法〞適用原那么，應當適用?獻血法?。與其引用有缺陷的?傳染病防治法?第二十三條，不如適用?獻血法?第十八條。132違法醫療美容案中的法律難點問題討論?獻血法?和?傳染病防治法?，哪一部為特別法，哪一部為一般法？管理對象的包含關系與疾病防治上的交叉關系133違法醫療美容案中的法律難點問題討論第三種意見認為：在行政處分文書中兩部法律同時援引，調整同一對象的兩個或者兩個以上的法律標準，?傳法?第七十條和?獻血法?第十八條規定的法律后果完全相同；136違法醫療美容案中的法律難點問題討論?傳法?和?獻血法?在“非法采集血液〞問題上的法律修改〔修正〕是不同法律之間的“默示修改〞方式，多數法學專家認為，從法律適用角度而言，“默示修改〞方式不易提倡。137違法醫療美容案中的法律難點問題討論需要指出的是，一旦認定為“非法采集血液〞的違法行為，?衛生部關于加強“血液療法〞管理的通知?〔衛醫發[2005]92號〕中關于“違規使用“血液療法〞的醫療機構，要按照?醫療機構管理條例?及有關規定處理〞的規定，是違反法律適用規那么的，不應該遵照執行。138違法醫療美容案中的法律難點問題討論〔四〕機構和人員的兩罰制問題本案中，衛生行政部門擬對該美容中心，違反?醫療機構管理條例?處以一萬元的罰款，但對該機構從事非法采集血液注射各種針劑的員工何某某、從事灌腸的陳某和開展RF射頻溶脂的員工楊某某等人，涉及到非醫師行醫，是否另外再對她們分別按照?執業醫師法?第三十九條“非醫師行醫〞進行處分，產生了機構和人員的兩罰制問題。139違法醫療美容案中的法律難點問題討論一部份國內學者和法律實務者認為，應當按照?醫療機構管理條例?和?執業醫師法?對機構和人員分別進行處分，理由是機構和人員性質不同，分別觸犯了兩部法律，而該兩部法律規定的法律后果不同，應當分別適用。140違法醫療美容案中的法律難點問題討論141違法醫療美容案中的法律難點問題討論但也有許多人認為，雖然，國家對無證行醫行為分別規定了對機構和個人的兩部法律規定，但在機構和人員的同一個共同違法行為中，人員作為機構的職工，必須按照機構或者機構負責人的意志行事，是執行命令的職務行為，人員的附屬性決定了在共同違法中居于次要地位，應該免于處分或給予較輕的處分，?條例?和?醫師法?對機構和人員的處分規定，明顯不合理。也不符合“期待可能性理論〞142違法醫療美容案中的法律難點問題討論期待可能性理論：是指從行為當時的具體情況看，能夠期待行為人不為違法行為，而實施適法行為的可能性。德國“癖馬案〞?！霸S霆惡意取款案〞。2021年12月，河南禹州農民時建鋒為了逃避過路費，拿著兩套假軍車牌照營運，8個月里免費通行高速2361次，偷逃過路費368萬余元。拉沙掙了20多萬元。事發后平頂山市法院以詐騙罪判處其無期徒刑。據律師稱可能成為全國首例案件143違法醫療美容案中的法律難點問題討論我國古代“親親相為隱〞。?刑事訴訟法?修正案七十一、增加二條，作為…第一百八十八條：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。“證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，…〞144違法醫療美容案中的法律難點問題討論本案中，對員工何某某、陳某和楊某某可以較輕于單位處分甚至不予以處分。145146147148?醫師法?第三十九條將無證行醫違法行為模式分為了兩類，一是非醫師行醫；二是醫師“未經批準擅自開辦醫療機構行醫〞，在適用法律上難以明確的就是有關醫師“未經批準擅自開辦醫療機構行醫〞或稱之為“未取得?醫療機構執業許可證?擅自執業〞這一問題，因為事實上二者的違法行為模式相類似，但法律后果〔法律處理〕卻明顯不同，如何適用法律自然成了擺在我們執法者面前的難題。149

一、法理討論

1.上位法優于下位法，特殊規定優于一般規定原那么的適用。雖然?醫師法?第三十九條與?醫療機構管理條例?第四十四條對于醫師未經批準〔即未取得?醫療機構執業許可證?〕擅自執業的違法行為，規定了不同的法律后果，但從兩個法律標準的違法主體上看，可以看出，?醫師法?第三十九條“未經批準擅自開辦醫療機構行醫〞的違法主體是“醫師〞150而?醫療機構管理條例?第四十四條的違法主體是一般主體：任何單位和個人。因此，對未經批準擅自開辦醫療機構行醫的醫師來說，?醫師法?是上位法，是特別規定，而?醫療機構管理條例?那么是下位法，是一般規定，按照上位法優于下位法，特別規定優于一般規定的適用原那么，對于未經批準開辦醫療機構行醫的醫師應適用?醫師法?第三十九條。1512.醫師“未經批準擅自開辦醫療機構行醫〞的違法行為屬牽連性違法行為。牽連性違法行為是指行為人出于一個違法目的實施違法行為，其方法〔手段〕行為或結果行為又觸犯了其它法律標準的違法行為。152牽連性違法行為的特征是：〔1〕為實現一個違法目的實施了數個不同的違法行為,通常包括目的行為和手段行為或結果行為;〔2〕所實施的數個行為,觸犯了數個不同法律標準;〔3〕所實施的目的行為與其方法行為或者結果行為之間有牽連關系。153牽連的形式表現有三種：〔1〕目的行為與方法行為牽連；〔2〕目的行為與結果行為牽連：〔3〕同一目的的行為先后與手段行為和結果行為牽連。154醫師擅自開辦醫療機構的目的是行醫，其擅自開辦醫療機構只是為了到達行醫目的采用的一個方法〔手段〕，雖然這一牽連性違法行為同時觸犯了?醫師法?和?醫療機構管理條例?，但兩個法律標準規定的法律后果比較，?醫師法?顯然比?醫療機構管理條例?法律后果更重，因此，根據牽連性違法行為擇一重罰處理原那么，對于醫師未經批準擅自開辦醫療機構行醫的，應適用?醫師法?第三十九條。155二、適用建議執法實踐中有兩種做法。一種是：根據機構設置者與行醫者是否同一人分別適用法律。1.機構設置者與行醫者不是同一人〔1〕對機構設置者，適用?醫療機構管理條例?第四十四條?！?〕對行醫者，適用?醫師法?第三十九條。