國際上有關外商投資形式的立法與仲裁經驗綜述目錄TOC\o"1-3"\h\u31243國際上有關外商投資形式的立法與仲裁經驗綜述 129286一、國際上有關外商投資形式的立法經驗 113871（一）各國國內法中有關外商投資形式的規定 2201561.發展中國家 2230522.發達國家 230504（二）國際投資條約中有關外商投資形式的規定 4268481.《北美自由貿易協定》 4261142.《綜合性經濟貿易協議》 512140二、國際上有關外商投資形式的仲裁經驗 510667（一）投資特征“四要素”說 611435（二）投資特征“五要素”說 712004（三）投資特征“六要素”說 8外商投資形式紛繁復雜，國際上有效的公認的立法文件中并沒有對外商投資形式進行統一認定，各國在簽訂投資條約時也未達成一致共識。目前國際上對于外商投資形式的規定主要表現在各國國內法、雙邊和區域投資協定以及國際仲裁實踐中。本文通過參考、比較、分析國際上的立法與仲裁實踐，吸取、借鑒其中的經驗，辯證地運用于我國的外商投資法律體系之中。一、國際上有關外商投資形式的立法經驗由于各國國情、經濟發展狀況、引進外資政策各不相同，以及外商投資形式并不是一個傳統的法學概念，法律條文中對于外商投資方式的呈現方式具有自己國家的國情特點。各國通常習慣于在“投資”定義之后羅列出各種表現形式，而這些表現形式跟“投資”定義的選取有密切關系。理論上將“投資”劃分成以資產為基礎的定義模式和以企業為基礎的定義模式。朱文龍朱文龍：《國際投資領域投資定義的發展及對中國的啟示》，載《東方法學》2014年第2期，第153-153頁。（一）各國國內法中有關外商投資形式的規定由于發展中國家和發達國家的國情不同，對于外商投資形式的規定往往不同。發達國家無論是從立法水平還是開放程度，都要比發展中國家更高一些，但是我國是一個發展中國家，對外開放的時間起步較晚，投資實踐中仍然存在很多問題和矛盾，不能盲目地全盤接收發達國家的立法經驗，還需要參考、比較發展中國家的立法經驗加以學習，最為關鍵的是要符合我國國情。這樣從不同角度吸取發展中國家和發達國家的立法經驗，才能既符合我國現實情況，又能對接國際高質量高水平立法。1.發展中國家由于發展中國家的經濟環境穩定性相對較差且易受外界影響，其對于外國投資的引進一般較為謹慎。董書萍：《國際投資法》，知識產權出版社2015董書萍：《國際投資法》，知識產權出版社2015年版，第154頁。哈薩克斯坦作為中亞吸引外資最多的國家，其在外商投資方面的立法具有一定的可取之處。根據哈國在外商投資領域的立法，哈國在外商投資形式的規定上，除了設立企業，在間接投資問題上，明確將購買證券、債權或期權等間接投資行為納入外商投資形式，尤其還將租賃也作為外商投資的形式之一劉國勝：《哈薩克斯坦共和國外商投資法述評》，載《伊犁師范學院學報（社會科學版）》，2007劉國勝：《哈薩克斯坦共和國外商投資法述評》，載《伊犁師范學院學報（社會科學版）》，2007年第3期，第56頁。馬來西亞雖然沒有專門的統一的外商投資法典，但是其采用了分散式的立法方式，即針對不同的業務領域適用不同的法律規定，這些法律共同構成了一套系統的外商投資法律規范，對于外商投資形式的規定也包含在其中，比如《馬來西亞投資促進法》《馬來西亞工業協調法》《馬來西亞戰略貿易法》《馬來西亞解決投資爭端法》等。魯學武：《馬來西亞外商直接投資法律制度研究》，世界圖書出版廣東有限公司2018魯學武：《馬來西亞外商直接投資法律制度研究》，世界圖書出版廣東有限公司2018年版，第48頁。發達國家發達國家中，大部分將外商投資立法重點放在外資審查方面，很少有對管理投資行為進行專門的立法。發達國家對于外商投資形式的規定一般常見于其雙邊投資范本中，本文選取美國、荷蘭兩個國家進行探討，原因是這兩個國家在外商投資法律的制定上歷史悠久、體系較完善，是很多國家在制定外商投資立法時借鑒的范本。美國的外商投資法律體系相對來說比較先進、開放，對其他國家有很大的學習和借鑒意義。2012年的雙邊投資協定范本（簡稱“2012BIT范本”），是美國幾版BIT范本中最新、最全面的一版，是其在對外簽訂投資協定的參考依據。關于投資形式規定在該范本第一條，第一條采用了概括加羅列的“資產與企業”為基礎的混合式定義方式，廣泛地包含了各類投資形式，以擴大對投資的保護范圍，并且引進了間接擁有、間接控制要素，進而最大限度地擴張了該范本所規范的投資形式。該范本看似通過封閉式的模式規定了八種投資形式，但是其內容包含的投資形式如此之廣完全不亞于開放式的立法模式。值得注意的是，該范本有兩處與我國現有外商投資法律規定立法傾向不同，值得探討。第一，未對“符合東道國法律”這一原則作出規定。美國BIT范本對于這一點的缺失，是其有意為之。美國認為“符合東道國法律”這一要求非常主觀，東道國可能采用任何借口而對本應該提供保護的投資拒絕對其進行保護，對“符合東道國”這一要求的濫用反而會導致投資者和東道國矛盾的出現。第二，規定“擁有或控制”。美國2012BIT范本要求投資必須符合投資者“所有或控制”的要求。我國《外商投資法》并沒有對“控制”要素進行規定，該范本的這一規定會使投資形式更加明確，使其所保護的范圍盡可能擴大，得以涵蓋直接或間接控制的資產。可以預見，美國BIT范本將可能形成未來多邊投資條約的基本框架。張超：《略論國際法治的維度、進度與向度》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》，2016年第5期，第70頁。張超：《略論國際法治的維度、進度與向度》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》，2016年第5期，第70頁。對于美國有關外商投資形式立法的學習，首先我國仍然應該堅持將“符合東道國法律”作為投資特征。因為我國作為發展中國家，面對部分發達國家來華投資的投資者，尚不可知其投資風險，出于保護我國國家投資安全的角度，應該將其納入我國法律規制范圍之內。其次我國在多數BIT中都采用“投入”資產的表達方式，而美國BIT范本卻采用“擁有或控制”，這樣的表述更容易界定投資形式，日后再通過相關立法細化“擁有或控制”的標準，如此便可以有效解決有關間接投資形式靈活、難以確定的問題。荷蘭于2018年新修訂了本國的《投資示范協議》。一直以來，荷蘭通常采用一種對于投資者友好的立法模式，原因在于，荷蘭對于外國投資者資質的要求一直較為寬松，欲在東道國和投資者之間建立起一種平等的投資關系，以減少投資者對于東道國的起訴和索賠。《投資示范協議》是荷蘭最新的示范協議，它與以往荷蘭對外簽訂的投資條約有所不同，它對于投資者和投資的保護趨于縮小趨勢。第一，它不像現在大多數投資范本一樣盡可能多地涵蓋各種投資形式，相反，它對投資進行了限縮性的解釋，即一項合格的投資應該同時滿足以下幾個特征：滿足持續時間、資本承諾、收益預期和風險承擔等特征PascaleAccaoui-LorfingPascaleAccaoui-Lorfing,ArnaudDeNanteuil,ChronicleofLawandPracticeofInternationalInvestment,InternationalBusinessLawJournal,2019,p.220.我國在《外商投資法》中通過兜底條款的形式涵蓋了未來各種形式的投資，為了能夠避免日后產生的投資形式爭議問題，我國有必要像荷蘭一樣通過限縮投資范圍、減少對于不合格投資者的保護等方式來保護我國的投資安全。（二）國際投資條約中有關外商投資形式的規定各國之間簽訂的國際投資協定是學界研究外商投資形式的主要法律資料來源。國際投資協定是簽訂各方當事國多次談判協商的結果，著眼于當事國的國情和利益需求，特別是存在于發達國家與發展中國家的國際投資協定，發達國家往往比發展中國家投資環境更加優越，發展中國家在條約簽訂中要著眼于自身的國家投資安全。我國作為發展中國家，無論在與發達國家或者發展中國家簽訂投資協定時，一定要區分不同國家的不同國情，堅持平等、互利的磋商立場。國際上的多邊投資條約由于簽約方眾多，始終無法對于投資形式達成一致意見，雙邊、區域投資條約簽約方較為固定，容易就投資形式達成一致。本文在眾多投資協定中選取《北美自由貿易協定》《綜合性經濟貿易協議》，原因在于《北美自由貿易協定》簽訂方涉及發展中國家和發達國家，可以為我國與發達國家簽訂協定提供借鑒經驗；《綜合性經濟貿易協議》中獨樹一幟地提出了建立多邊投資法院，如果這一提議得以實現，可以為投資爭端的解決增加一條新路徑。1.《北美自由貿易協定》在美國簽訂的國際投資協定當中，最具代表性的是《北美自由貿易協定》（以下簡稱“NAFTA”），投資締約國也包含了發達國家與發展中國家。NAFTA對投資形式的規定直接影響了美國2012投資范本，該范本中列舉的具體投資類型基本上參照了NAFTA中的條文王傳麗：《國際經濟法（第五版）》，中國政法大學出版社2015王傳麗：《國際經濟法（第五版）》，中國政法大學出版社2015年版，第296頁。NAFTA中我國值得借鑒的地方在于，其通過正面列舉加負面清單的方式規定投資形式，之前夭折的《多邊投資協定》其中的投資定義、投資形式條款就是以NAFTA為藍本，但是區別在于沒有一個負面清單對投資范圍作出限定。李萍：《NAFTA國際投資法律問題研究》，中國政法大學2003年博士學位論文，第23頁。NAFTA有一個比較保守的地方，即無論哪一種投資形式，都需要與企業模式相關，加拿大對外簽訂的很多投資協議都是以企業為基礎的投資定義模式。李萍：《NAFTA國際投資法律問題研究》，中國政法大學2003年博士學位論文，第23頁。因此，我國對于《外商投資法》的后續立法可以采用NAFTA中正面清單加負面清單的模式，在保護各種投資形式的同時，再通過否定列舉將明顯不屬于投資的或者對我國投資安全有影響的投資形式排除出去。而對于那些不適合我國投資發展的規定，要辯證地進行取舍。2.《綜合性經濟貿易協議》加拿大對外簽訂的雙邊投資條約中多為以企業為基礎的投資形式，例如中國—加拿大2012雙邊投資條約協定、加拿大—約旦2009年雙邊投資協定，以企業為基礎的投資形式，僅局限于設立企業這一種形式，雖然投資形式固定、便于認定，但是缺乏靈活性、多元性，不利于長遠發展。加拿大與歐盟之間的《綜合性經濟貿易協議》（以下簡稱“CETA”）是國際上較新的區域貿易協定，體現了當下較新的國際經貿規則。CETA在投資形式和引入投資特征方面并沒有什么立法突破，但其創新性地提出了建立一個多邊投資法院。石靜霞、孫英哲：《國際投資協定新發展及中國借鑒——基于CETA投資章節的分析》，載《國際法研究》2018年第2期，第33頁。石靜霞、孫英哲：《國際投資協定新發展及中國借鑒——基于CETA投資章節的分析》，載《國際法研究》2018年第2期，第33頁。二、國際上有關外商投資形式的仲裁經驗隨著經濟全球化的發展，各個國家之間的聯系更加緊密，越來越多的國家希望建立起一個多邊的投資機構，其中有統一的多邊投資協議、統一的多邊爭端解決機制。雖然這樣一個機構尚未建立，但是各國、各區域組織都在朝著這一目標努力。國際上目前現行有效的多邊投資條約主要有《漢城公約》《1965年華盛頓公約》和《與貿易有關的投資措施協議》等。可是這些多邊條約并沒有對投資形式達成一致共識。原因在于多邊投資條約涉及條約的簽訂國過于龐雜，各國又有自己的國情和利益訴求，投資形式本身也是一個復雜的問題，因此各方很難達成一致意見，但是我國可以從國際仲裁經驗中借鑒經驗。如果投資雙方因為對投資形式未能達成一致共識而產生爭議，通常會將具體爭議案件遞交國際仲裁機構解決，國際仲裁庭在有關投資形式的案件中作出的解釋，在實踐中具有重要的借鑒意義，也是學者們研究的熱點領域。當投資雙方發生爭議時經常會選擇的仲裁庭主要有解決國家與其他國家國民之間投資爭端中心（ICSID）、國際商會（ICC）、斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）以及UNCITRAL機制下的特別仲裁庭等。目前我國被訴至ICSID仲裁庭的案件中，尚未涉及與投資形式有關的案件，但隨著我國吸引外資的政策更加開放，允許的投資形式越來越多樣，將來會有越來越多的國家選擇來華進行投資。我國對ICSID管轄權的開放態度將導致“任何投資爭端”都被允許提交至ICSID，賀旭紅、郭翠萍：《ICSID管轄權的擴大及應對——以“一帶一路”戰略為視角》，載《經濟問題》2016年4期，第8頁。因此，日后可能有更多的與我國有關的投資案件將訴至ICSID仲裁庭予以解決。對于ICSID仲裁實踐中發生爭議的案例的研究具有重要的意義。第一，可以為中國新簽訂和重新簽訂雙邊投資保護協定提供更加務實的精細化的建議。第二，在我國遇到類似爭議時，通過借鑒仲裁經驗更好地應對爭議問題。第三，指引中國對ICSID改革作出合理的建議。賀旭紅、郭翠萍：《ICSID管轄權的擴大及應對——以“一帶一路”戰略為視角》，載《經濟問題》2016年4期，第8頁。在當前的仲裁實踐中，仲裁庭往往對投資形式裁定呈擴張的解釋趨勢。例如，在PopeandTalbotv.CanadaPope&TalbotInc.v.TheGovernmentofCanada./sites/default/files/case-documents/ita0674.pdf.訪問日期：2021年3月5日。案中，仲裁庭將“貨物貿易”納入投資形式。在EurekoB.V.v.PolandEurekoB.V.v.RepublicofPoland.Pope&TalbotInc.v.TheGovernmentofCanada./sites/default/files/case-documents/ita0674.pdf.訪問日期：2021年3月5日。EurekoB.V.v.RepublicofPoland./sites/default/files/case-documents/ita0308_0.pdf訪問日期：2021年3月5日。國際仲裁庭采用多種解釋方法擴大投資形式，東道國一定要合理地通過其他投資特征限定這一擴張的無限發展，為國際仲裁披上合法外衣趙駿：《國際投資仲裁中“投資”定義的張力和影響》，載《現代法學》2014年36期，第165頁。。國際仲裁庭在解釋某一投資活動是否為一項合格投資時主要存在投資特征“四要素”、“五要素”、“六要素”的觀趙駿：《國際投資仲裁中“投資”定義的張力和影響》，載《現代法學》2014年36期，第165頁。投資特征“四要素”說Salinietal訴摩洛哥一案SaliniConstruttoriS.P.A.v.KingdomofMorocco./sites/default/files/case-documents/italaw8229.pdf.2021年3月5日訪問。（以下簡稱“Salini案”）是到目前為止關于投資形式認定之爭中最具代表性的一個案例。此后提交仲裁庭有關投資形式認定的案件都會將Salini案作為裁判標準。Salini案涉及兩家意大利公司與摩洛哥政府之間的投資形式爭端。在本案當中，摩洛哥政府通過一家私人企業，對一段五十公里高速公路的建造進行招標。后來兩家意大利公司與摩洛哥政府之間達成了關于該路段的特許經營協議，但是兩家意大利公司超出了標書約定的履行期限，在履行期限屆滿的四個月后才竣工，因此摩洛哥政府以兩家企業違約為由拒絕支付相關費用，兩家意大利公司便將將摩洛哥政府訴至ICSID中心。仲裁庭根據之前的Fedax案中認定投資的五要素，提出了判斷是否屬于投資的四項標準，即Salini標準。具體包括：“金錢或資產的投入”、“持續一定期限”、“風險因素”、“SaliniConstruttoriS.P.A.v.KingdomofMorocco./sites/default/files/case-documents/italaw8229.pdf.2021年3月5日訪問。王涓：《國際投資協定中“投資”定義研究》，清華大學2015年碩士學位論文，第22頁。仲裁庭對該案采用的是客觀主義解釋理論。客觀主義解釋理論意味著，仲裁庭需要根據爭端當事人的合意與《ICSID公約》兩方面的標準對投資進行判定。《公約》中存在對ICSID管轄權的客觀標準之限制。仲裁庭在判斷一項投資活動是否屬于一項合格投資時通常采用以下兩個步驟：第一看投資爭議是否屬于當事方簽訂的投資條約中有關投資定義的規定，第二看投資爭議是否屬于《公約》中對于投資定義的解釋。近年來的投資仲裁實踐對Salini標準適用頗具爭議，尤其是有關東道國經濟發展的第四條要素。但是，即使是不斷修改該標準的仲裁庭也經常使用該標準作為其解釋的依據，也就是說Salini標準其本身已經具有一定的認可度。在JoyMiningMachinery訴埃及JoyMiningMachineryLimitedv.ArabRepublicofEgypt./sites/default/files/case-documents/ita0441.pdf.2021年4月1日訪問。一案中，仲裁庭完全適用了Salini標準。該案涉及一家名為JoyMining的英國公司與埃及政府就一采礦項目簽訂的合約。根據該合約，JoyMining本應以新的采礦系統替代舊的采礦系統，雙方因采礦設備而發生爭端。埃及主張，本案爭議只是簡單的買賣合同爭議，不屬于ICSID的管轄范圍。相反，JoyMining卻認為其滿足Salini“四要素JoyMiningMachineryLimitedv.ArabRepublicofEgypt./sites/default/files/case-documents/ita0441.pdf.2021年4月1日訪問。投資特征“五要素”說施羅爾教授在《ICSID公約評論》一文中總結道，對于投資的認定應滿足以下五個條件：項目的持續性、存在規律的收益和回報、雙方風險的承擔、投資者的實質承諾、對東道國發展的重要性。這也被學界稱為投資特征“五要素”。見前注24。Fedax訴委內瑞拉案FedaxN.V.v.TheRepublicofVenezuela./sites/default/files/case-documents/ita0315_0.pdf.2021年3月5日訪問。是一個非常經典的國際仲裁案例，在ICSID歷史上具有極其重要的影響，因為本案是首個對投資形式爭議作出解釋的案件。FedaxN.V.v.TheRepublicofVenezuela./sites/default/files/case-documents/ita0315_0.pdf.2021年3月5日訪問。在本案中，仲裁庭將《公約》對于投資的解釋和施羅爾的“五要素”結合起來，確定了一項合格投資應當符合以下幾個特點：一定的持續時間