摘要：知識產權人對如何獲得和利用知識產權十分了解,但對商業和市場知之甚少。而且知識產權的經營管理不同于別的財產權,其利益實現過程中的高風險、高成本以及極大的不確定性,使得缺乏理財能力或無暇管理的知識產權人往往舉步維艱。知識產權人通過信托方式委托具有專業理財能力的信托機構經營管理其知識產權,不僅可以享受其智力成果帶來的豐厚利益并無須負擔管理之責,而且有效地拓寬了知識產權流轉的途徑,能更好地實現知識產權的保值、增值。關鍵字：知識產權信托信托機制信托戰略知識產權是抽象物上的權利(rightsinabstractobjects)。1知識產權是報酬，確切地說是在市場中獲得報酬的機會，這使人們產生創造新知識的動機，這些新知識通過傳播造福于社會。2由于知識產權人有權限制他人獲取其創造的知識因此知識的優化利用會受到阻礙。從此意義上來說，保護和鼓勵知識創造實際上也是阻礙知識的傳播。這主要是由知識產權的本質及其內在特點所決定的,對其本質和特點的正確認識是知識產權商業化成功運用的先決條件。但正確認識知識產權的本質和特點并非易事,為此,知識產權的管理和利用是很難把握的。一直以來,人們不斷探索知識產權的有效管理和利用機制,這為信托成為知識產權運作的工具提供了契機。一、知識產權:信托標的物的分析信托是一種財產關系,沒有獨立且可以辨別的信托財產即無信托。信托財產是信托法律關系賴以存在的物質基礎。凡是具有金錢價值的東西都可以作為信托財產,包括動產或不動產、物權和債權、股票和債券等,專利權、商標權、著作權等無形財產權也可以作為信托財產，但非具有財產價值的權利如名譽權、姓名權、身份權等不能作為信托財產。3財產權不僅能附著于有形資產,也能附著于可識別的知識上。寶貴知識的所有者從與他人分享其知識中獲取物質利益。4因此,知識產權可以作為信托財產無疑。信托設立時，委托人須移轉信托財產的所有權給受托人，其后受托人因運用該項信托財產而獲得的收益，也以受托人本人的名義取得。從外表來看,信托財產幾乎與受托人的固有財產難以識別。但是,信托財產必須是可明顯識別的且與受托人的其他財產相分離的財產，否則，信托不僅無效而且不存在。知識產權的所有人將其知識產權移轉于受托人，受托人即享有該財產的法定所有權,并為受益人的利益持有該財產。而受益人(多與委托人同一)則是實質上的所有權人。知識產權信托成立后,受益人可以獲取與其資產相當的收益。但作為信托財產的知識產權須與受托人的其他財產相分離，這樣才能使受托人依信托目的而盡其管理義務并可保障該信托財產不受受托人的債權人所追及。依據信托的性質,知識產權設立信托后，其使用價值和交換價值發生分離，其所有權在受托人和受益人之間進行分割。雖然受托人和受益人各自都在一定程度上保留了所有權的形式,但任何一方對該信托財產都不再擁有完整的所有權,這樣,作為信托標的物的知識產權成功地獨立于受托人的自有財產(享有完整所有權的財產)。這種信托財產獨立性的維護,主要體現在區分信托財產與受托人固有財產的監控設計上:(1)抵銷之禁止"因設立信托的知識產權而成就的債權與不屬于該項財產的債務，不得相互抵銷。如甲將其某項知識產權設立信托,并移轉該財產于某信托投資公司,由該公司對此財產進行管理投資,這樣因該財產成就的債權不得與該公司自身的債務抵銷。(2)強制執行之禁止。在信托關系存續期間，委托人、受托人以及受益人無權就設立信托的知識產權來清償其個人債務任何一方的債權人原則上也無權要求強制執行或拍賣設立信托的該知識產權。(3)混同之禁止。作為信托財產的知識產權一旦屬于所有權以外的權利如質權,受托人即使取得了其標的的財產，該權利也不因混同而消滅。從信托財產權產生的基礎來看,財產所有權人對其財產的不同權益進行分解,并將財產權從享有財產的收益性功能和重新取得及處分財產的管理性功能兩個方面加以分割,受托人享有控制所有權而受益人則享有收入所有權。在經濟生活中，知識產權是一種能夠產生收益的資本。通過知識產權的商業化,使知識產權的資本價值具有了收益功能,同時又保障了其管理功能。知識產權的最大經濟優勢是在市場流通中實現其最大化的內在價值從而獲取利潤。這使得知識產權滿足直接需要的效用和其用于交換的效用分離固定下來了5這樣,知識產權的使用價值和交換價值的分離使得對知識產權的現實支配權演變成收取代價或者獲取融資的價值權。實質上,通過知識產權的使用價值和交換價值的剝離,知識產權的所有權人利用其交換價值,實現其多重利用知識產權的信托設計使得知識產權的所有權人對資產的實際支配管理近趨于零,同時將價值部分進行有效配置,將之歸屬于受益人。這樣,知識產權人將其知識產權置于信托之下，他能夠在不為可分所有權擔憂的情況下，以他愿意的許多方法分割可享用的利益并通過受托人將知識產權的價值最大化。在知識產權信托中,知識產權的所有權發生分離,受托人被授予了控制資源的機會，他對信托的知識產權享有控制權(管理權和處分權),受益人對其則享有受益權。受托人和受益人二者以不同的方式對信托的知識產權擁有所有權。這樣,不僅受托人而且受益人也對該知識產權享有物上的權利，受益人可以追蹤或追溯違背信托所轉讓給任何其他人的該信托財產,但是沒有被告知信托存在的善意有償買受人或者通過善意受讓人而取得財產的人例外。6知識產權信托中,知識產權必須具有交換價值或具有可轉讓性,知識產權只有具有可流通性才能通過信托設計加以運作,從而獲得價值增值或由知識產權轉換為現金,再由現金轉換為有價證券，從而發生形態的變化。但無論形態如何變化,也無論其價值量是增加或減少，都不會改變其性質。受托人因知識產權之管理、利用或其他事由而取得之財產,仍屬于信托財產。由于信托設計極富有彈性,信托一旦設立,受托人即被賦予信托財產管理上的自由裁量權。知識產權設立信托后,受托人在信托目的范圍內，對該知識產權享有管理、處分權,受托人應盡善良管理人的注意義務，依受托的目的，忠誠地從事信托財產的管理、處分與運作并收益,即受托人依據其自由裁量權而享有廣泛而充分之權限，在具體情形下，采取最適合受益人利益的措施，對設立信托的知識產權進行管理、利用和運作。知識產權與普通財產一樣,如果只能取得而不能被利用，那么其毫無存在的意義。但是,當今知識產權具有兩個特點：擁有的危險和交易的困難。抽象物沒有自然界限,識別成本很高,知識產品一旦被創造出來,使用人可以廣泛地、不定地和隨意地使用。知識產權作為抽象物上的財產權具有很高的交易成本即實施和簽約成本,使用人在利用他人的知識產品時,很容易地想到搭便車,即讓知識產權人為知識產權的研發付費而自己卻免費地利用。這很可能使知識產權的生產成本無法收回。這樣,知識產權的擁有就存在極大的危險性,但知識產權的所有人要排除這些危險,無論從技術上還是從司法上來說,都是需要付出成本的。另外,知識產權在市場中的流轉是實現知識產權價值和價值增值的過程,也是實現資源有效分配的重要途徑?！耙驗楫a權的可交易性特征向人們展現出要使資源得到有效的利用,就必須實現產權的流轉,即在流轉中產生收益”7傳統的知識產權流轉模式是轉讓和作價入股。知識產權轉讓就是許可實施,以專利轉讓為例,專利權人對其所有的哪些技術適宜轉讓,哪些技術不適宜轉讓,轉讓的時機是否恰當以及自己的專利究竟價值幾何并不精通,知識產權人常常要花費大量的時間、金錢、精力用在合同的談判和實踐上。在知識產權的作價入股中,由于涉及到知識產權的評估問題，就更需要借助具備專業知識和能力的人來完成。總之，知識產權人要付出高昂的維持成本和交易成本。為了減少這些成本,同時既注重保護知識產權又重視其增值,需要借助一種戰略機制—信托。在信托關系中,管理與受益相分離,知識產權人不僅無需自己管理、轉讓知識產權來使知識產權保值、增值,而且還能享有知識產權流轉帶來的利益。二、知識產權運作的信托機制:交易成本和代理成本分析信托從一種移轉并保護祖宗土地的手段演變成一種財產的所有人確保他們的財富延續不斷、代代相傳的職業管理的組織工具,這樣,現代信托使投資資本與管理技巧有機地結合起來了。職業信義人不斷地涌現?，F代投資理論與投資收益戰略共同調節著信托投資。信義義務作為分離受托人的利益與受益人的利益的基本工具弱化了對受托人權利的限制,受托人被賦予了很大的自由裁量權。這主要是由信托的所有權利益與其責任相分離所決定的，8因為財產權要想有效的利用,必須可以分割。往往只有在產權能分割的情況下,財產的各種要素才能得到最有效的利用。9(一)交易成本分析對經濟利益的追求是人類行為的動因。10人類對經濟上的自利性(self-interest)的追求決定了知識產權管理和交易的目標是盡可能有效地運用經濟資源以滿足人們的需要。然而,知識產權的轉讓、獲取和保護與交易成本密切相關。因為交易成本是與轉讓、獲取和保護產權有關的成本。11交易成本很大一部分甚至主要是因為信息不完全,需要獲取更多的信息造成的。12由于知識產權不像有體物那樣易于識別,在其運作過程中信息不對稱,實施成本和締約成本很高,這一本質決定了知識產權運作的交易成本十分高昂。高昂的交易成本又促進了機會主義者搭便車現象的產生。知識產權人對如何獲得和利用知識產權十分了解，但對商業和市場知之甚少。而且知識產權的經營管理不同于別的財產權,它所能帶給權利人的不是既得利益而是一種期待利益。其利益實現過程中的高風險、高成本以及極大的不確定性，使得缺乏理財能力或無暇管理的知識產權人往往舉步維艱。知識產權人通過信托方式委托具有專業理財能力的信托機構經營管理其知識產權,不僅可以享受其智力成果帶來的豐厚利益并無須負擔管理之責，而且有效地拓寬了知識產權流轉的途徑,能更好地實現知識產權的保值、增值。將信托運用于知識產權的運作是一種重要的制度創新，它是由需求和人的創造性所創立的，使具有不同需求和知識的人們能將知識產權這一種獨特的資產投入到他們所能發現的最有價值的用途上去在知識產權信托中,委托人(受益人)因轉讓知識產權于信托而獲取收益,保留了剩余利益權即有權保留交易后剩余的信托財產，知識產權信托以談判交易的形式實現交易雙方的利益最大化，知識產權信托實際上是交易雙方通過博弈所達成的合作，因為委托人將其知識產權的法律上的所有權轉讓給受托人，獲取和保留了信托受益證書和經談判確定的信托剩余利益,他們之間形成了“買賣的交易”，即以法律上的所有權的讓與和取得，換取一定的代價。而受托人則為受益人的最大利益管理和處分信托知識產權即“管理的交易”。13知識產權信托的目標是受托人應以最小的決策成本和管理成本為受益人的利益保持信托財產的價值。(二)代理成本分析知識產權信托是一種管理信托，作為一種組織形式，其本質特征是所有權利益與其責任相分離,這一本質特征與公司這種組織形式極其相似。因此,公司代理成本理論作為分析工具同樣可適用于知識產權信托?，F代公司理論的不完善所產生的許多問題可被視為特殊形式的代理關系理論。14公司代理成本理論的重心在于責任與監督相分離,這源于組織的結構關系中信息不對稱。這里的代理是經濟學詞匯而非法律用語。在知識產權信托中，受托人可以被視為委托人(受益人)的代理人，受托人不行使或怠于行使信托管理業務，受益人會因受托人實施的此種敗德行為(moralhhazard)，而承擔利潤減少的風險，當事人之間的這種利益分配不當,產生了代理成本問題。在知識產權信托中,代理成本就是委托人(受益人)監督成本、代理人投資成本和剩余利益損失的總和。由于知識產權信托資產分離的功能,受托人須分別與信托財產的債權人和自己財產的債權人進行交易。相對于所有債權人來說，受托人分成了兩個截然不同的法律人格：代表自己簽約的自然人和為受益人利益行事的擬制人。其中后者是信托的核心，它要求受托人為受益人的福利最大化行事。信托治理與受益人的福利密切相關。在知識產權信托治理中，代理成本主要因受托人的非受控制的決策權力及其對受益人福利的影響所產生。委托人因信息不對稱很難確定是由于代理人的違反信托義務還是外部因素產生了不能令人滿意的結果，委托人很難防止受托人規避責任。除受益人之外的所有其他利益相關人對信托財產的請求權優先于受益人的請求權，信托受益人承擔不認真管理或疏忽管理的剩余風險，針對信托財產的管理決策只對受益人產生重大影響。而知識產權信托這類管理信托的出現更增加了受益人潛在的風險和獲取回報的風險。因為職業化的受托人不反對風險,而受益人缺乏分散風險的能力不愿意去冒險。為此,受托人的善管義務正是用于應對此種挑戰。善管義務要求受托人像一個普通謹慎的人在處理自己的財產時那樣小心謹慎、熟練靈活地處理信托事務。知識產權信托作為管理信托賦予了職業受托人更多管理的自由裁量權。隨著職業受托人隊伍不斷壯大而對他們的約束卻越來越弱化，信托管理的代理成本具有了增加的可能性。因為受托人交易權力的擴大會使信托內部治理機制的負擔加重,從而使潛在的代理成本增加。但由于“受益人可以從自由的商事交易獲得裨益而非大范圍的無效的法律保護”，15因此，通過擴大受托人的交易機會來增加信托財產的價值與加重一點信托內部治理機制的負擔相比還是比較經濟的。總之,信托代理成本反映了信托內部管理和其外部交易權力范圍的相互關系。信托內部人有權與外部人就信托財產進行交易的范圍是內部治理結構發揮效率的結果。能最好地反映信托內部治理和外部交易權力相互關系的是衡平追蹤原則。據此原則,受益人在受托人違反信托將財產轉讓給第三人的情況下,可以追及至該財產,除非該第三人為善意購買者。由于第三人監督受托人違反信托的成本低于受益人(此成本是因受益人與受托人之間信息不對稱造成的),因此,衡平追蹤原則反映了當事人期望由第三人承擔受托人違反信托義務的代理成本的意圖。另外,受托人的善管義務也可以防止受托人以犧牲債權人的利益為代價冒險為受益人贏得信托利益，從而減少代理成本。三、知識產權信托戰略:以功能為導向知識產權的創造者并不直接參與所創造權利的分配或銷售，一方面因為專門化的經濟理論,另一方面是為了節省交易成本。由于達成知識產權交易的實施成本非常高昂，為了不至于因此抑制交易，有必要實施知識產權信托戰略，借助具備專業知識和能力的人來完成。(一)知識產權證券化:信托融資資產證券化已成為當今信托最主要的商事利用方式之一。知識產權證券化的主要功能在于知識產權的融資和再融資。知識產權證券化使抽象物得以有體化。因為知識產權作為抽象物上的權利,通過證券化記載于有價證券,抽象物獲得了一定的實物形體—雖然這一形體并不是抽象物本身，但交易標的卻因此而具有了可以明確感知的公示手段,交易安全程度相應地得到了大幅提高，知識產權憑借信托這一特定的證券化形式，獲得切實安全的融資功能，知識產權價值能得到最大程度的實現。然而,并不是所有的知識產權都適合作為證券化信托財產。隨著科技的不斷進步，知識產權的范圍越來越大。其中商標權、專利權、著作權等需要登記，且一般可以許可實施或轉讓,可以作為信托財產，但商業秘密必須嚴格保守才具有商業上的價值，其權利無法處于公開狀態，因而不適宜信托。知識產權的創造者為了獲得廣泛的融資,可將已創造或擬創造的新產品信托給信托機構或貸款銀行,以此來籌措所需的資金。信托機構或貸款銀行通過此種轉讓擁有對信托知識產權的所有權。然后,信托機構或貸款銀行將該知識產權出售給一個獨立的實體(specialpurposevehecle,SPV),由該實體以此知識產權為支撐發行證券,并用發行證券所籌集的資金來支付購買該知識產權的價格。這樣,知識產權的創造者則可以用籌集的資金滿足自身的需要如投入新作品的創作。知識產權證券化信托這樣的戰略運作,既滿足了知識產權人對融資的需求，又滿足了銀行或信托機構對利潤的追求。由于信托的知識產權具有獨立性，信托機構或貸款銀行的破產風險與信托知識產權的風險相隔離。SPV形式上享有信托的知識產權,該信托的知識產權的所有權真正屬于作為受益人的信托機構或銀行和證券購買人。如果SPV經營破產，則信托的知識產權與SPV破產財產分離,而不列入SPV破產財產。這種戰略不僅可以防范信貸風險,而且可以提高金融機構的融資效率。另外,還可以減少信用成本。(二)知識產權專業化管理:知識產權人能力缺陷之克服知識產權不斷創造的同時,也產生了知識產權得不到有效利用的現象,這主要是知識產權轉化具有相當難度,即知識產權人缺乏市場操作能力和高額的維持成本。為此,具有專業知識和能力的職業管理人誕生了/知識產權人將其知識產權信托于受托人(職業管理人)來管理,知識產權人無需自己轉化成果并保值、增值,同時還能享受其知識成果帶來的利益。最為典型的是著作權集體管理信托。在當今社會,一部作品,其著作權、著作鄰接權的分布具有多層次性,如MTV音樂作品包括作詞者、作曲者的著作權(表演權、在MTV作品中與影像融合的歌詞和伴奏音樂的放映權、出租權)和著作鄰接權(信息網絡傳播權);表演者和演奏者的著作鄰接權(主要涉及信息網絡傳播權、對于包括卡拉OK設備在內的記錄作品介質的復制、發行、出租而發生的二次費用征收權);音樂制作者(包括出版者)的出租權和信息網絡傳播權(音樂制作中的著作權歸屬比較復雜,通常,音樂原盤制作者可能并不隸屬于某個唱片公司,他們往往通過合同形式許可唱片公司使用樂曲，具體的權利狀態、使用范圍由合同約定);以類似攝制電影的方法創作的作品(影像部分的作者)的著作權和著作鄰接權;美術、攝影等作品(點歌菜單的背景或者在靜止畫面上附加歌詞、伴奏音樂)著作者的權利。此外,一部作品的著作權、著作鄰接權在使用中的權利狀態具有重疊性,如MTV作品著作權、著作鄰接權分布的多層次性以及歌詞、伴奏音樂及影像被技術性地融合等因素,決定了在使用MTV卡拉OK作品時,歸屬不同權利人的著作權、著作鄰接權的重疊性。16由于著作權及其鄰接權分布的多層次性和權利的重疊性,導致對有關著作權的侵害結果不能被單獨地量化處理。對超過法律允許范圍、有違社會公正的權利人自己的行為有必要進行約束,促使著作權人與使用者在誠信、公平的原則下達成作品許可使用協議,而達到此目標的唯一途徑,只有著作權集中管理。由于著作權集中管理機關設定的著作權使用費標準都是經過政府主管機構認可的,并且在使用費標準形成中還要同其他行業協會協商,經多方認可后方能實施。所以,從這個意義上來講,著作權集中管理又是一種為了確保作品的有效使用、限制著作權濫用的制度。此外,著作權集中管理可以應付權利侵害。對于作品的無許可使用,進行長時間、全國范圍乃至世界范圍的監視,對個體權利人而言是無能為力的,而監視機關的努力將彌補個體的軟弱,這在網絡時代尤為重要。在數字多媒體時代,雖然什么樣的作品歸誰、被怎樣使用很容易把握,借助技術進行個別的權利行使的大門已經開啟，但是,直接的個別權利管理仍不可行,權利即使能夠個別處理,也仍有集中管理的必要。因為在由多數作品結合成軟件或新作品時,多數權利已被綜合處理,其對價也應得到總括支付。這樣,暫且由集中管理機構統一領受支付,而后分配給各個權利人顯得尤為必要。著作權集體管理組織在著作權管理領域起著十分關鍵的作用。著作權集體管理組織作為非營利性組織,經著作權人和與著作權有關的權利人的授權,有權行使著作權或者與著作權有關的權利,如與使用者協商使用許可。著作權集體管理組織被授權后,可以以自己的名義為著作權人和與著作權有關的權利人主張權利,并可以作為當事人進行涉及著作權或者與著作權有關的權利的訴訟、仲裁活動。另外,著作權集體管理組織對著作權人的權利實施管理,在成員中分配收取的著作權許可使用費。著作權集體管理可以有效減少使用者與權利人之間的搜尋和簽約成本從而降低交易成本,而且著作權集體管理組織作為中間人和成員代表能在數字經濟時代促進著作權交易的有效管理。著作權集體管理組織作為著作權管理信托的組織形式,它是具有一定的代理成本的"產生此種代理成本的主要原因是:第一，著作權集體管理職業經理人與成員們之間的利益沖突。職業經理人謀求的是報酬、權力、工作穩定和地位等目標的最大化,而成員們則是財富最大化的追求者,他們希望在總收益中占盡可能多的個人份額。職業經理人會通過提升管理成本來減少收入分配。這樣,代理成本自然增加。第二，信息不對稱。由于信息不對稱,成員們不能確保職業經理人從他們的角度做出最優的決策。而且成員分散，職業經理們會增加遠遠超過他們實際努力的各種報酬。當然,解決這一代理成本的治理機制是促使職業經理人為成員們的利益行事從而減少管理成本，即一方面集中所有權,另一方面加強法律控制?？傊?，著作權集中管理是在權利重疊不能單獨量化的