[6]三．我國信用證欺詐立法與實踐中存在的問題（一）立法之中存在的問題我國信用證欺詐的法律規范主要體現在《刑法》、《民法總則》及相關法律法規、《關于審理信用證糾紛若干問題規定》等方面。1.刑法方面問題《刑法》明確規定了信用證被認定為詐騙罪，并且對這一罪行進行打擊的力度很大。但是在《刑法》第一百九十五條的第四款中有一個兜底條款。這個兜底處罰條款，賦予了法官較大的自由和裁量權，可能會直接導致難以準確地認清信用證詐騙和認定為信用證詐騙犯罪這兩種行為。而在新刑事訴訟法的適用方面，為了有效救濟信用證的被害人《刑事訴訟法》明確規定了民事訴訟信用證保全這一重要措施，但是當我們在將它適用到犯罪案件時卻意外出現了一點小小的偏差。在現實適用中，由于我國當前的有關法律規定零散且不健全，導致我們可以依法凍結被害人信用證的不僅僅是各級人民法院，甚至即使是國家公安局、檢察機關以及國家海關署下設的信用證走私犯罪刑事偵查局也都可以對其進行凍結。2.民法方面問題司法的實踐中，當一個部門使用民法處理一起信用證屬于欺詐的案件時往往需要依靠的是民法的一些基本原則。可是這些基本的原則往往具有很大的不確定性，我們很難客觀地認定和分析如何處理基于信用證的欺詐犯罪行為。此外，《民事訴訟法》的訴前保全雖然已經提出了六項信用證申請的條件并且缺一不可，但是這些申請條件如果想要得到滿足并不困難，這也可能會使得信用證輕易就被認為可以遭到凍結。3.《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》存在的問題《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）的出現為當前我國處理各類信用證事務欺詐糾紛案件的審理開啟了新的發展方向。在該條款法律相關規定的正式立法出臺和實施以前，我國只有幾個部門的工作會議紀要，以此來供應人民法院組織處理各類大型信用證業務欺詐法律糾紛案件，而《規定》的立法出臺和正式實施,為人民法院組織處理各類大型信用證業務欺詐訴訟業務法律糾紛案件重新明確了法律認定的基本標準和有關的豁免的條件，完善了民事救濟的方法，甚至設立了一套完整的訴訟程序。可是這個“完美”的《規定》依舊存在著問題。（1）法律效力層級低2005年，最高人民法院頒布了這一文件，屬于規范性司法解釋的適用范疇。目前最高人民法院的行使司法解釋權主要分為了兩類，一是對規范性法律條文的進行進一步的明確或予以補充，另一方面就是針對各級司法、行政檢察機關的法律運用而進行的具體解釋以及應用相關法律進行的規范性解釋。但是在實踐中,這兩方面實在難以明確的區分。除此之外，最高人民法院還經常對抽象的各種規范性法律的進行解釋，使其在具體的司法訴訟判決中能夠具有普遍的法律性和約束力，而《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》這一司法解釋文件顯然屬于后者。那么，這樣的規范性司法解釋文件是否能夠構成司法解越權就已經成了近年來人們經常爭論的焦點和矛頭。并且,在目前我國廣泛的使用這一司法解釋規定的大前提下，作為一種規范性司法解釋，《規定》的司法解釋力度和其約束顯然存在不足，這就直接造成了其在實踐的過程中力不從心，無法很好的有效解決這案件的問題。（2）回避了第三人的問題在《規定》中，欺詐行為類型的相關規定條款明確了對受益人的信用證欺詐的行為以及對受益人與其第三人的共謀信用證欺詐的行為，但是卻忽略了該規定條款對除了受益人以外任何第三人的意義和適用性。在對信用證的欺詐中，無論是受益人自己還是第三方任何一方都可能存在信用證欺詐的行為,都會直接給借款銀行和信用證申請人自身帶來巨大的經濟損失,因此第三方欺詐是完全不可能被忽視和避免的。（3）申請信用證欺詐救濟的證明標準低關于信用證救濟，各國都有嚴格的證明標準。美國堅持將獨立原則置于首位，極少采用禁令，并且申請禁令要滿足極其嚴厲的條件。英國法院對信用證欺詐的證明標準比美國更為嚴格。他們為禁令的申請設置了較高的門檻——英國法院要比較當審理結果表明不應頒布禁令時，銀行的損失是否超過原告因禁令頒布而產生的損失。大陸法系的標準比英美法系更為嚴格。相比較之下，我國的標準要低的多，我們雖然也同樣規定了實質性欺詐的證據、申請人擔保、第三人利益保護等一系列規定和措施，但是卻缺少了美國關于原告勝訴可能性的證明和英國雙方利益損失的比較。（4）沒有明確信用證欺詐救濟中銀行的地位在《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》頒布之前，我國就對開證行、保兌行、議付行等利益主體的性質和地位存在著諸多爭議。本條例明確規定了當人民法院基礎銀行債權交易和銀行信用證欺詐的糾紛人民法院合并開庭審理時屬于銀行的利益主體地位，但是當中卻沒有明確指出如果人民法院沒有對銀行合并開庭審理，那么屬于銀行的又是何種利益主體地位。它只是對問題進行了模糊的敘述:第十二條第二款的規定，應當列明誰是申請人、被申請人和其他第三人。人民法院決定是否中止銀行支付交易和信用證欺詐的付款時，應當明確誰是申請人、被申請人和其他第三人。那么誰應該是付款第三人，他們應該怎樣處理和參加民事訴訟呢?這些法律問題都可能需要依照相關法律進一步的修正、明確。(二)司法實踐中存在的問題1.止付令2005年，我國最高人民法院頒布的《規定》中明確規定了中止止付令的程序，在司法實踐之中，我們稱之為“止付令”。（1）“信用證欺詐”的主要認定條件標準不明確，止付令的認定條件寬泛不嚴謹最高人民法院《規定》的第八條規定信用證欺詐的具體情形，但是在這一規定條文第三款中的兜底條款即第四款“其他進行信用證欺詐的情形”使得法官如何確定審理信用證欺詐的具體標準和條件變得復雜和不清楚起來。這就在某種程度上導致了法院在加重審理案件時往往缺乏明確、具體的相關法律依據，這必然在程度上導致了法官在加重審理案件時的司法任意性。另外，目前在的我國，信用證欺詐糾紛案件一般被廣泛理解為一般的民事性欺詐糾紛案件,沒有嚴格的規定和控制適用的標準和條件，這使得法院有很大的自由和裁量權，可能會使法官容易采用信用證欺詐例外的原則審理信用證欺詐案件。（2）止付令發布的舉證責任標準低止付令發布的的舉證責任輕、舉證的標準低是目前我國人民法院在處理中止支付信用證欺詐糾紛案件和事后的救濟時經常遇到的問題之一。什么樣的情況下申請人可以用止付令申請人民法院中止支付申請人的信用證或者退還相應的款項呢?我國最高人民法院《規定》在其中的第十一條已經做出了規定，只要是申請人和法官認為，“如果不采取中止支付信用證項下款項的措施，將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害”，就仍然可以向法官提出止付令的申請。但是法官又應該如何用證據來認定和回應申請人的請求，申請人應該如何提交哪些必要的證據，提交這些證據的具體標準和條件是什么等等一系列的問題我國依然沒有明確的規定，在目前我國司法的實踐中需要采取的仍然主要是申請人和法官的自由裁量。這一現象最直接的原因和后果之一就是可能導致了申請人對自己在止付令中所申請的證據進行濫用以及申請人發生隨意地發布他人濫用止付令的行為等情況。2.信用證欺詐例外原則難以準確適用信用證欺詐例外的原則被認為是一種法律上有保留的否認信用證的法律獨立性，有兩種體現方式：一種認為是拒絕其支付的銀行也可以根據命令拒絕其支付，另一種則是認為支付銀行也可以根據最高人民法院的支付執行命令拒絕其支付。信用證詐騙案件在目前我國較為普遍,但尚未完全形成法律體系。雖然我國對于信用證欺詐例外原則的適用條件已經作了詳細的法律規定，但在實際的司法案件審理實踐中，由于各級人民法官對于國際慣例的適用原則理解不同，觀念不同，案件往往較為復雜。從而使其他法律在實踐中難以準確的適用，有時甚至會直接使得信用證欺詐例外原則的適用條件出現了偏差,甚至被認為是明顯的適用錯誤。主要是其表現的特點有:（1）對于善意提供給第三人的信用證界定模糊。（2）信用證欺詐的司法認定手段缺乏明確的規定和標準。（3）我國的法院沒有充分注意到撤銷信用證和與撤銷信用證案有關的司法票據之間的直接法律關系。國內的法院在此類案件處理第三人信用證欺詐案時，經常對第三人采取依法撤銷其信用證的司法手段但是卻忽視了與信用證有關的匯票的相對獨立性。使信用證在匯票項下被撤銷，所產生的匯票義務因撤銷而缺乏明確的依據。三、完善對我國信用證欺詐立法與實踐的建議（一）立法方面1.完善《刑法》中信用證詐騙罪的有關規定由于信用證詐騙罪涉及的金額巨大，通常涉及刑法，完善信用證詐騙罪具有十分重要的意義。信用證詐騙罪主觀上只能是故意的，所以認定行為人主觀是否故意十分重要。我們可以采取調查資信，了解貿易背景，檢查信用證單據等方式判斷涉案人主觀是否故意。此外，我們同樣應該關注《刑法》第一百九十五條中的兜底條款，我們可以通過細化相關司法解釋來解決兜底條款帶來的一些問題。2.完善訴訟保全制度的規定應該明確財產保全申請人提供何種證據，提供的證據是否真實且清楚明確。應該確定可以執行凍結信用證的機關，避免造成錯亂現象。最后還應注意保護被凍結財產人的利益，制定相關條款彌補如錯誤凍結之后的損失。3.加強信用證欺詐有關法律的制定與完善我國是一個民商合一的國家，但是按照我國目前民法情勢看，民法中我們并沒有集中具體的信用證欺詐規定。所以應該在民法中開設一章或者將信用證欺詐融入到某一章節之中，對信用證欺詐做出統一，詳細的規定。以下幾點是我的構想。（1）合理定義信用證欺詐。不論是國際上還是在我國都沒有為信用證欺詐給出合理的建議。但是一個正確嚴謹的建議對司法實踐工作有著至關重要的作用。我認為，我們可以依據已有理論，結合實踐經驗進行定義。（2）明確信用證的獨立性原則。法律應規定信用證一經開出即獨立于合同存在。只要付款申請人交付了符合要求的單據，除非法律另有規定，否則必須履行其承諾和義務。（3）嚴格審單標準。單據的審核不應該僅僅依據“單單一致，單證相符”應該嚴格按照國際標準進行，除非發生實際性欺詐。否則不能干預。（4）嚴格止付令發布。首先要嚴格止付令的發布條件，欺詐必須是實質性欺詐，基礎交易根本不存在或者貨物沒有交付，或者交付了貨物但與規定貨物大相近庭。止付令的發布必須要滿足發布條件，要明確發布止付令的例外，即什么情況下不得發布止付令。其次，要明確止付令發布的主體。為了避免止付令已經出現的混亂現象，應規定人民法院是唯一可以發布止付令的機構，除此之外，任何機關都不得發布止付令，凍結信用證。最后，要細化止付令發布的程序。由于信用證支付的便捷迅速，應該嚴格規定法院審核與裁定時間，以保證利害關系人的合法利益。（5）嚴格受益人相關規定。受益人應認真履行義務，在信用證之下開單時單據不得存在任何偽造與詐騙，對開證人不應存在任何和基礎合同相沖突的單據。（二）止付令的完善建議1.信用證欺詐必須以實質性欺詐為構成要件司法實踐中，我們應該根據具體的案件發生的情況來確定是否在實質上造成了信用證欺詐，不能僅靠某個單一的點來判斷。我們應該設立詳細的標準與規定對是否構成實質性的欺詐來進行審查與確認。如：欺詐者主觀是否故意，是否已經造成實質損失等。2.提高申請人舉證責任標準我國應積極參考國際思維，適當借鑒英美的觀點與條款，結合我國司法實踐嚴格提交證據的種類與程度。3.嚴格止付令發布條件首先，應當明確止付令只有在信用證發生了實質性的欺詐時止付令才應當發布。其次，增加責任條款，明確申請人應負的舉證責任。然后，增加相應條款以減少兜底條款帶來的問題，限制法官自由裁量權。最后，嚴格申請人舉證的標準，并應提供相應擔保。結論信用證是信用證的最廣泛使用的方法，而信用證的出現的初衷本是為了保護貿易雙方的合法利益。可是因為信用證其本身存在的缺陷、信用證使用過程中各方的漏洞與不足，以及國際間溝通合作的缺失等原因，反而為不法分子提供了機會，導致信用證詐騙現象頻繁出現。但是，我國關于信用證欺詐仍有眾多不足之處，所以，我們應當正式缺陷，借鑒國際各國先進經驗，加強完善建立法律法規，嚴格細化各項規定，嚴格把控司法實踐活動中各個環節，以此來完善不足。為安全、高效的國際貿易活動保駕護航。參考文獻胡雅.論信用證欺詐例外原則在我國的適用[J].黑龍江工業學院學報:綜合版，2019(09)：103-107.吳雙．信用證欺詐的原因與對策探究[J]．山西青年職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