信貸管理與法律實(shí)務(wù)信貸管理與法律實(shí)務(wù)巴中市巴州中晟小額貸款股份有限公司

二0一二年八月信貸管理與法律實(shí)務(wù)

主要內(nèi)容信貸資金運(yùn)動的法律意義民事法律行為的內(nèi)容借款合同中的法律問題抵押擔(dān)保中的法律問題幾種特殊抵押擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)防控信貸管理與法律實(shí)務(wù)

一、信貸資金運(yùn)動的法律上意義1-1什么是信貸行為信貸是一種以償還為條件的價(jià)值單方面讓渡行為，體現(xiàn)一定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。一是貸款的前提是以償還為條件。借款人有誠意償還，貸款人必須考察借款人的償還能力。二是信貸是一種價(jià)值行為。這種價(jià)值行為是可以通過貨幣來反映。三是信貸是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這充分說明了信貸不是一種贈與行為，貸款貸出后必須全額收回，否則債權(quán)債務(wù)關(guān)系將始終存在。信貸管理與法律實(shí)務(wù)1-2：信貸行為在法律上的意義法律的概念：法是國家制定或認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的各種行為規(guī)范的總和。法的本質(zhì)：法是被奉為法律的統(tǒng)治階級的意志，法是階級統(tǒng)治的工具，法是特殊的社會規(guī)范，法是社會上層建筑的重要組成部分。法律淵源：法律淵源是指法的各種具體表現(xiàn)形式。我國法律的淵源表現(xiàn)為：憲法、法律、法規(guī)、國務(wù)院及所屬機(jī)構(gòu)的規(guī)范性文件、地方性規(guī)范性文件、國際條約和國際慣例。信貸管理與法律實(shí)務(wù)1-3：法律的分類按照我國現(xiàn)行的法律體系分，大體可以將我國法律分為：憲法、組織法、行政法、民法、刑法、程序法。民法的概念：民法是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系總的法律規(guī)范。從信貸行為的意義和法律的概念及分類我們不難看出，信貸行為是一種民事行為。因此，信貸行為應(yīng)當(dāng)受民法調(diào)整。信貸管理與法律實(shí)務(wù)

二、民事法律行為的內(nèi)容2-1：什么是民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。它與民事行為概念有區(qū)別。民事行為包括：有效民事行為、無效民事行為、可變更和可撤消的民事行為、效力待定的民事行為。有效的民事行為的條件：主體合格、內(nèi)容合法、意思表示真實(shí)。可變更和可撤消的民事行為包括：因重大誤解而實(shí)施的民事行為，顯失公平的民事行為，受脅迫或受欺詐而實(shí)施的民事行為，乘人之危而事實(shí)的民事行為。信貸管理與法律實(shí)務(wù)

三、借款合同中的法律問題3-1：借款合同的主體。什么是民事法律關(guān)系的主體：即民事法律關(guān)系的參加者，是指參加民事法律關(guān)系享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)的人。包括：自然人、法人、其他組織。自然人實(shí)施有效民事行為的條件：按照中國的法律規(guī)定年齡滿18周歲以上，能夠完全辨認(rèn)自己民事行為的人。法人的概念：法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人應(yīng)當(dāng)具備的條件：依法成立，有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)，有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。法人的分類：按照我國民法規(guī)定，法人分為：企業(yè)法人、事業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、社團(tuán)法人。信貸管理與法律實(shí)務(wù)3-2：企業(yè)法人企業(yè)法人分為：國有企業(yè)、集體企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè)、公司制企業(yè)等公司制企業(yè)的分類：按照《公司法》的規(guī)定，目前，我國公司制企業(yè)主要是有限責(zé)任公司和股份有限公司。有限責(zé)任公司的條件：按照《公司法》的規(guī)定，A成立有限責(zé)任公司必須具備由2個以上50個以下股東出資設(shè)立；B資本金最低限額為（1）以生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司為人民幣50萬元，（2）以商品批發(fā)為主的公司為人民幣50萬元，（3）以商品零售為主的公司為人民幣30萬元，（4）以科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性為主的公司人民幣10萬元；C股東共同制定公司章程；D有公司名稱及組織機(jī)構(gòu)；E有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。信貸管理與法律實(shí)務(wù)3-3-1：借款合同的內(nèi)容按照《合同法的規(guī)定》，合同應(yīng)當(dāng)包括：訂立合同的當(dāng)事人、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、履行方式、違約責(zé)任、爭議解決的方式。原《經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定，合同的主要條款不全，合同無效。新的《合同法》對此進(jìn)行了修改，合同內(nèi)容不全的可以補(bǔ)正，但并不是合同無效。信貸管理與法律實(shí)務(wù)3-3-2：借款合同的主要內(nèi)容：1、借款種類2、幣種3、借款用途4、借款金額5、利率6、期限和還款方式7、違約責(zé)任8、爭議的解決信貸管理與法律實(shí)務(wù)3-4-1：合同的簽定合同應(yīng)當(dāng)由法定代表人或授權(quán)的經(jīng)辦人簽定。

1、什么是代理：所謂代理是指代理人在代理的權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。

2、代理的特征（1）代理人必須在代理權(quán)限內(nèi)實(shí)施民事法律行為。（2）代理人必須在代理權(quán)限內(nèi)獨(dú)立為意思表示。（3）代理人必須以被代理人的名義實(shí)施法律行為。（4）代理人的法律后果直接歸屬被代理人。

3、代理的種類（1）委托代理，（2）法定代理，（3）指定代理

4、無權(quán)代理的種類：（1）沒有代理權(quán)的代理，（2）超越代理權(quán)限的代理，（3）代理權(quán)終止后的代理。信貸管理與法律實(shí)務(wù)3-5-1：合同的變更與轉(zhuǎn)讓

《合同法》規(guī)定經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同，法律、法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記的，依法辦理。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利的應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未通知的，對債務(wù)人不發(fā)生效力。債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意，否則無效。信貸管理與法律實(shí)務(wù)3-5-2：債務(wù)轉(zhuǎn)移中應(yīng)當(dāng)注意的法律問題1、債務(wù)人轉(zhuǎn)移債務(wù)時(shí)必須經(jīng)債權(quán)人同意。2、主債務(wù)轉(zhuǎn)移后，相關(guān)從債務(wù)隨之轉(zhuǎn)移。3、債務(wù)有擔(dān)保的，債務(wù)轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)經(jīng)擔(dān)保人同意。4、債務(wù)人合并的，其債務(wù)由合并的債務(wù)人承擔(dān)。5、債務(wù)人分離的，其債務(wù)由分離后的兩個或兩個以上法人或其他組織承擔(dān)連帶責(zé)任。

信貸管理與法律實(shí)務(wù)3-6-1時(shí)效制度什么是時(shí)效：是法律規(guī)定的一定事實(shí)狀況繼續(xù)存在一定的期間。什么是訴訟時(shí)效：是指權(quán)利人在法定期間不行使請求權(quán)，則喪失依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行權(quán)利的法律制度。訴訟時(shí)效的法律后果：世界各國對超過訴訟時(shí)效的法律后果規(guī)定不同，大致分為四種：(1)起訴權(quán)消滅，（2）勝訴權(quán)消滅，（3）實(shí)體權(quán)利消滅，（4）抗辯權(quán)發(fā)生。我國民法規(guī)定，超過訴訟時(shí)效，即喪失勝訴權(quán)。我國民法規(guī)定的普通訴訟時(shí)效期限和特殊訴訟時(shí)效期限：普通訴訟時(shí)效期限為2年，特殊訴訟時(shí)效有1年。特殊訴訟時(shí)效僅指身體受到傷害、產(chǎn)品質(zhì)量不合格、延付租金、寄存物品丟失等四種情形。信貸管理與法律實(shí)務(wù)3-6-2：訴訟時(shí)效的開始訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。“應(yīng)當(dāng)知道”是說即使權(quán)利人在主觀上不知道他的權(quán)利被侵害，但在客觀上存在著知道的條件和可能，而且依社會的一般觀念他也應(yīng)當(dāng)知道，就可以視為應(yīng)當(dāng)知道.3-6-3：訴訟時(shí)效的中止是指在訴訟時(shí)效進(jìn)行中，由于法定事由的發(fā)生阻礙權(quán)利人行使請求權(quán)，法律規(guī)定暫停時(shí)效的進(jìn)行，待法定事由消除后時(shí)效繼續(xù)計(jì)算。這里的“法定事由”是指不可抗力和其他障礙。發(fā)生訴訟時(shí)效中止只限于訴訟時(shí)效期間屆滿前6個月內(nèi)。信貸管理與法律實(shí)務(wù)3-6-4：訴訟時(shí)效中斷在訴訟時(shí)效進(jìn)行中，由于法定事由的發(fā)生，使已經(jīng)進(jìn)行的時(shí)效期間歸于無效，時(shí)效期間重新開始計(jì)算。這里所指的“法定事由”是指起訴、一方提出請求、承認(rèn)。

信貸管理與法律實(shí)務(wù)

3-7：借款合同簽定中應(yīng)注意的法律問題在簽定借款合同時(shí)對借款人主體資格合法外，還應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)規(guī)定：

1、有還本付息能力；

2、有經(jīng)過年檢的營業(yè)執(zhí)照和貸款證；

3、自然人應(yīng)當(dāng)具有中華人民共和國國籍，有固定住所，具有完全民事行為能力。信貸管理與法律實(shí)務(wù)

四、擔(dān)保中法律問題4-1：擔(dān)保的種類按照《擔(dān)保法》的規(guī)定，擔(dān)保包括：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。4-1-1：保證保證分為一般保證和連帶保證。一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的一種擔(dān)保方式。連帶保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對其債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的一種擔(dān)保方式。信貸管理與法律實(shí)務(wù)4-1-2：下列單位不得作為保證人1、國家機(jī)關(guān)；2、以公益為目的的事業(yè)單位；3、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)或職能部門（獲得授權(quán)的除外）.信貸管理與法律實(shí)務(wù)4-1-3：保證期間保證期間是指債權(quán)人向債務(wù)人或者擔(dān)保人主張權(quán)利的時(shí)間的時(shí)間。保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長。保證期間約定不明的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。保證期間約定為還清主債務(wù)本息為止的，保證期間為主債務(wù)屆滿2年。信貸管理與法律實(shí)務(wù)4-1-4：保證期間的訴訟時(shí)效一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷；連帶保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。一般保證中，債權(quán)人自訴訟或仲裁生效時(shí)開始計(jì)算訴訟時(shí)效；連帶保證中，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任起開始計(jì)算訴訟時(shí)效。信貸管理與法律實(shí)務(wù)4-2-1

抵押

1、抵押的概念：是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對該財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保.2、可以抵押的財(cái)產(chǎn)：（1）抵押人所有的財(cái)產(chǎn)和其他地上定著物；（2）抵押人所有的機(jī)器和交通運(yùn)輸工具；（3）抵押人有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物；（4）抵押人依法有權(quán)處分的國有機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn)；（5）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘等荒地的土地使用權(quán)。信貸管理與法律實(shí)務(wù)4-2-2：不得抵押的財(cái)產(chǎn)1、土地所有權(quán).2、以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施。3、所有權(quán)、使用權(quán)不明的或有爭議的財(cái)產(chǎn)。4、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn).5、耕地、宅基地等集體所有的土地使用權(quán)。信貸管理與法律實(shí)務(wù)4-2-3：抵押擔(dān)保中應(yīng)特別注意的問題

1、抵押財(cái)產(chǎn)系共有的，抵押人提供抵押時(shí)必須征得共有人的同意。在簽訂抵押合同時(shí)共有人必須共同到金融機(jī)構(gòu)簽訂抵押合同。

2、劃撥土地未經(jīng)縣以上政府或縣以上國土管理部門批準(zhǔn)的抵押無效。

3、國有企業(yè)關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備或廠房設(shè)定抵押的，如無其他無效情形，可以不經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)，抵押有效。

4、集體所有企業(yè)用集體所有的財(cái)產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)職工代表大會討論通過，并報(bào)上級主管機(jī)關(guān)備案，抵押方可有效。

5、有限責(zé)任公司用其公司財(cái)產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)公司董事會討論通過，抵押方可有效。信貸管理與法律實(shí)務(wù)4-3-1：質(zhì)押

1、質(zhì)押的概念：是指債務(wù)人或者第三人將其財(cái)產(chǎn)移交給債權(quán)人占有，以該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。

2、質(zhì)押的種類：質(zhì)押包括動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。信貸管理與法律實(shí)務(wù)4-3-2：質(zhì)押中應(yīng)當(dāng)注意的問題

1、必須將質(zhì)押物交付給質(zhì)權(quán)人。

2、存單質(zhì)押的必須核實(shí)存單的真?zhèn)魏蛯?shí)施暫停支付。

3、未上市的股票質(zhì)押的，必須在股東名冊上記載；上市公司股票質(zhì)押的，必須到證券交易所登記。

4、收費(fèi)權(quán)質(zhì)押的，必須到批準(zhǔn)收費(fèi)權(quán)的機(jī)關(guān)登記。信貸管理與法律實(shí)務(wù)4-4：人保和物保的關(guān)系按照《擔(dān)保法》的規(guī)定，物的擔(dān)保優(yōu)于人的擔(dān)保。在同一債務(wù)中，既有人保又有物保的，債權(quán)人放棄了對物保的追索，保證人在債權(quán)人放棄的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。在實(shí)際工作中應(yīng)當(dāng)注意：當(dāng)一筆貸款既有抵押，又有保證的，應(yīng)當(dāng)先處置抵押物，再向保證人行使追索權(quán)。同時(shí)，不得放棄抵押的處置，而向保證行使追索權(quán)。信貸管理與法律實(shí)務(wù)5、幾種特殊不動產(chǎn)抵押的風(fēng)險(xiǎn)防控（1）國家機(jī)關(guān)不動產(chǎn)抵押；（2）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院不動產(chǎn)抵押；（3）采礦權(quán)抵押（一）；（4）采礦權(quán)抵押（二）；（5）夫妻共有不動產(chǎn)抵押；（6）未成年人不動產(chǎn)抵押；（7）在建工程抵押（一）；（8）在建工程抵押（二）。信貸管理與法律實(shí)務(wù)5-1：國家機(jī)關(guān)不動產(chǎn)抵押擔(dān)保我國《物權(quán)法》第53條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)對其直接支配的不動產(chǎn)，享有占有、使用以及依照法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定處分的權(quán)利。”相關(guān)法律法規(guī)并未直接明確規(guī)定國家機(jī)構(gòu)能否以其直接支配的不動產(chǎn)進(jìn)行抵押。因此，國家機(jī)關(guān)不動產(chǎn)抵押主要存在的問題是國家機(jī)關(guān)能否以其不動產(chǎn)進(jìn)行抵押以及銀行能否接受此類抵押。信貸管理與法律實(shí)務(wù)對于國家機(jī)關(guān)而言，其職能是從事國家事務(wù)的管理，其經(jīng)費(fèi)主要來源于財(cái)政撥款，如果允許國家機(jī)關(guān)對自身債務(wù)或他人債務(wù)用其直接支配和不動產(chǎn)提供抵押擔(dān)保，則在債務(wù)履行期限屆滿，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，勢必會發(fā)生以國家財(cái)產(chǎn)償還債務(wù)的問題，這將可能導(dǎo)致國家機(jī)關(guān)無法正常履行國家管理職能，最終影響社會公共利益的維護(hù)。信貸管理與法律實(shí)務(wù)為此，《擔(dān)保法》第8條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。”根據(jù)相關(guān)法律解釋，既然國家機(jī)關(guān)不得為保證擔(dān)保人（特殊情形除外），那么國家機(jī)關(guān)亦不應(yīng)為抵押擔(dān)保人。另一方面，我國《擔(dān)保法司法解釋》第3條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。”信貸管理與法律實(shí)務(wù)綜上所述，雖然我國現(xiàn)行法律法規(guī)并未對國家機(jī)關(guān)不動產(chǎn)抵押擔(dān)保作出明確的禁止性規(guī)定，但考慮國家機(jī)關(guān)的職能角色及其抵押財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)的客觀實(shí)際，對于國家機(jī)關(guān)以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押的，我公司不應(yīng)接受。信貸管理與法律實(shí)務(wù)5-2：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院不動產(chǎn)抵押擔(dān)保：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院不動產(chǎn)抵押存在的問題主要是其能否以不動產(chǎn)進(jìn)行抵押以及金融機(jī)構(gòu)是否能夠接受此類抵押。信貸管理與法律實(shí)務(wù)與此相關(guān)的法律規(guī)定主要有：《擔(dān)保法》第3條規(guī)定：國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。《擔(dān)保法》第37條和《物權(quán)法》第184條：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施不得抵押。信貸管理與法律實(shí)務(wù)對于以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第53條規(guī)定，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。信貸管理與法律實(shí)務(wù)學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，應(yīng)根據(jù)抵押人和抵押物的性質(zhì)判斷是否接受抵押擔(dān)保。學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等注冊登記為以公益為目的的事業(yè)單位和民辦非企業(yè)單位的，如擬用于抵押的不動產(chǎn)屬公益設(shè)施，不應(yīng)接受其作為抵押擔(dān)保，否則將被認(rèn)定為無效；如擬用于抵押的不動產(chǎn)不屬于公益設(shè)施，且系為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，可以接受。信貸管理與法律實(shí)務(wù)依法設(shè)立并在工商登記部門登記注冊為公司法人的營利性學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等民事主體以其不動產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，不違反現(xiàn)行法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，如在業(yè)務(wù)辦理過程中確需以其設(shè)定抵押擔(dān)保，應(yīng)同時(shí)采取股東擔(dān)保、帳戶監(jiān)管等其他保障措施。信貸管理與法律實(shí)務(wù)在具體設(shè)定抵押擔(dān)保時(shí)，應(yīng)注意以下問題：確認(rèn)抵押物屬于可抵押財(cái)產(chǎn)；確認(rèn)抵押人對抵押物有處分權(quán)；確認(rèn)抵押的用途，即只能為自身債務(wù)設(shè)定抵押；確保抵押程序合法、有效，如及時(shí)辦理抵押登記等。需要注意的是，學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園的土地用途通常限定為教育、醫(yī)療等用途，使得抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)可能存在一定的障礙，我公司應(yīng)審慎接受此類抵押物；在必要時(shí)，如需接受這些抵押物為我公司抵債資產(chǎn)時(shí)，應(yīng)督促借款人、抵押人等相關(guān)主體調(diào)整土地用途規(guī)劃，使其能順利處置變現(xiàn)。信貸管理與法律實(shí)務(wù)5-3：采礦權(quán)抵押之一采礦權(quán)是指礦產(chǎn)資源型企業(yè)在依法取得的采礦許可證規(guī)定的范圍內(nèi)，開采礦產(chǎn)資源和獲得所開采的礦產(chǎn)品的權(quán)利。依據(jù)《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》等相關(guān)法律規(guī)定，作為用益物權(quán)的采礦權(quán)依法可以設(shè)定抵押。依據(jù)國土資源部《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》（國土資發(fā)[2000]309號），采礦權(quán)設(shè)定抵押時(shí)，采礦權(quán)人應(yīng)持抵押合同和礦業(yè)權(quán)許可證到原發(fā)證機(jī)關(guān)辦理備案手續(xù)。信貸管理與法律實(shí)務(wù)采礦權(quán)抵押是指采礦權(quán)人依照有關(guān)法律作為債務(wù)人以其擁有的采礦權(quán)在不轉(zhuǎn)移占有的前提下，向債權(quán)人提供擔(dān)保的行為。采礦權(quán)抵押貸款作為創(chuàng)新信貸品種的有益嘗試，能積極拓展銀行在礦產(chǎn)資源領(lǐng)域的信貸業(yè)務(wù)，較好滿足客戶需求和市場發(fā)展，優(yōu)化產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，降低貸款風(fēng)險(xiǎn)。操作中，應(yīng)注意如下問題：信貸管理與法律實(shí)務(wù)（一）可抵押采礦權(quán)的基本條件采礦權(quán)價(jià)值在很大程度上受到政策性因素（如政府產(chǎn)業(yè)政策、稅費(fèi)繳納要求、流轉(zhuǎn)限制等）的影響，同時(shí)，礦業(yè)企業(yè)在安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)、勞資安排等方面是否依法合規(guī)也將影響采礦權(quán)抵押的安全性。基于此，可接受作為抵押的采礦權(quán)應(yīng)符合下列基本條件：符合政府產(chǎn)業(yè)政策和銀行行業(yè)信貸政策；采礦權(quán)所有人依法取得相關(guān)行政許可證書或證明文件、按時(shí)足額繳納各項(xiàng)稅費(fèi)；采礦權(quán)對應(yīng)礦區(qū)已經(jīng)進(jìn)入規(guī)模開采階段，采礦權(quán)所有人管理規(guī)范、經(jīng)營正常、財(cái)務(wù)狀況良好。信貸管理與法律實(shí)務(wù)對于已經(jīng)出租的采礦權(quán)，存在流通限制的采礦權(quán)，或采礦權(quán)所有人發(fā)生過重大安全生產(chǎn)事故、環(huán)保違法事故、勞資糾紛等，且相關(guān)事件尚未處理完畢、整改后未經(jīng)國家有權(quán)部門驗(yàn)收合格的采礦權(quán)，不宜接受作為抵押。信貸管理與法律實(shí)務(wù)（二）注重完善強(qiáng)化貸后管理在貸后管理中，公司應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注借款人生產(chǎn)經(jīng)營情況，尤其是在安全生產(chǎn)、環(huán)境保護(hù)、勞資安排等方面是否出現(xiàn)異常情況或違法違規(guī)行為；跟蹤了解礦區(qū)開采進(jìn)度和礦產(chǎn)存量遞減情況、采礦權(quán)對應(yīng)的礦產(chǎn)品銷售資金回籠情況；跟蹤了解借款人相關(guān)稅費(fèi)繳納情況；關(guān)注國家及地方相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策的變化和市場波動情況，定期對采礦權(quán)價(jià)值進(jìn)行重新評估。信貸管理與法律實(shí)務(wù)5-4：采礦權(quán)抵押之二一、與采礦權(quán)抵押配套的其他擔(dān)保管理要求（一）對現(xiàn)金流進(jìn)行控制采礦權(quán)設(shè)定抵押后，隨著礦產(chǎn)資源的不斷開采利用，采礦權(quán)部分價(jià)值轉(zhuǎn)化為礦產(chǎn)資源生產(chǎn)銷售收入，剩余價(jià)值相應(yīng)衰減。但按照我國現(xiàn)行的法律規(guī)范，公司作為采礦權(quán)抵押權(quán)人，并不天然享有對采礦權(quán)價(jià)值轉(zhuǎn)化形成的礦產(chǎn)資源生產(chǎn)銷售收入的優(yōu)先權(quán)，因此，有必要對采礦權(quán)所有人生產(chǎn)經(jīng)營現(xiàn)金流進(jìn)行控制。信貸管理與法律實(shí)務(wù)基于此，以采礦權(quán)抵押作為擔(dān)保方式的，應(yīng)盡量與借款人簽訂應(yīng)收賬款質(zhì)押合同，有效監(jiān)控采礦權(quán)對應(yīng)礦產(chǎn)品的生產(chǎn)銷售收入。如不能與借款人簽訂應(yīng)收賬款質(zhì)押合同的，貸款期限應(yīng)適當(dāng)縮短，貸款金額應(yīng)適當(dāng)減少。信貸管理與法律實(shí)務(wù)（二）礦區(qū)土地使用權(quán)和采礦設(shè)施一并抵押采礦權(quán)作為開采和利用礦產(chǎn)資源的權(quán)利，必須與礦區(qū)土地使用權(quán)和采礦設(shè)施等相結(jié)合才能創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益。為增強(qiáng)采礦權(quán)抵押的安全性，便于后續(xù)處置，以采礦權(quán)抵押作為擔(dān)保方式的，應(yīng)盡量要求借款人同時(shí)以采礦權(quán)對應(yīng)礦區(qū)范圍內(nèi)的土地使用權(quán)和采礦設(shè)施一并抵押。信貸管理與法律實(shí)務(wù)同時(shí)，考慮到各地政策差異及市場競爭等原因，對于確因特殊原因不能提供應(yīng)收賬款質(zhì)押、土地使用權(quán)和采礦設(shè)施抵押的，應(yīng)取得借款人承諾不以上述財(cái)產(chǎn)向第三方設(shè)定抵（質(zhì)）押的合法有效的書面文件（或在借款合同中約定相應(yīng)條款）。信貸管理與法律實(shí)務(wù)（三）補(bǔ)充擔(dān)保考慮到借款人發(fā)生重大安全生產(chǎn)或環(huán)保違法事故時(shí)，政府可能吊銷企業(yè)采礦權(quán)許可證、收回采礦權(quán)，直接影響銀行抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。為防范相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，以采礦權(quán)抵押作為擔(dān)保方式的，可要求由借款人股東或第三方補(bǔ)充保證擔(dān)保，約定在貸款期限內(nèi)，若因借款人被國家有權(quán)機(jī)關(guān)吊銷采礦許可證，導(dǎo)致貸款無法按時(shí)足額收回的，由該股東或第三方補(bǔ)充提供連帶責(zé)任擔(dān)保。信貸管理與法律實(shí)務(wù)二、在合同中設(shè)立保護(hù)性條款為充分保障公司信貸資產(chǎn)安全，在借款合同或抵押合同中設(shè)立相應(yīng)保護(hù)性條款，包括：（一）在信貸業(yè)務(wù)存續(xù)期內(nèi)，若采礦權(quán)價(jià)值出現(xiàn)重大貶損，權(quán)利有效期限縮短，或借款人發(fā)生重大安全事故、環(huán)保違法或勞動人事糾紛等不利情況時(shí)，公司可要求借款人提前償還貸款或追加擔(dān)保。信貸管理與法律實(shí)務(wù)（二）當(dāng)采礦權(quán)對應(yīng)礦產(chǎn)品價(jià)格發(fā)生大幅波動，或國家及地區(qū)相關(guān)政策法規(guī)發(fā)生重大改變，可能導(dǎo)致采礦權(quán)價(jià)值較大貶損的，公司有權(quán)聘請符合規(guī)定資質(zhì)要求的中介機(jī)構(gòu)對采礦權(quán)價(jià)值重新評估，相關(guān)費(fèi)用由借款人承擔(dān)。經(jīng)評估采礦權(quán)價(jià)值發(fā)生較大貶損的，公司有權(quán)要求借款人另行提供其他擔(dān)保或提前收回貸款。信貸管理與法律實(shí)務(wù)5-5：夫妻共有不動產(chǎn)抵押夫妻共有不動產(chǎn)抵押存在的主要問題包括對夫妻共有財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定、夫妻共有人無權(quán)處分行為對抵押效力的影響等。與此相關(guān)的法律規(guī)定主要有：《物權(quán)法》第97條規(guī)定，處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。信貸管理與法律實(shí)務(wù)《房屋登記辦法》第13條規(guī)定，共有房屋，應(yīng)當(dāng)由共有人共同申請登記。《擔(dān)保法司法解釋》第54條規(guī)定，按份共有人以其共有財(cái)產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效；共同共有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效，但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。信貸管理與法律實(shí)務(wù)根據(jù)以上法律法規(guī)規(guī)定，對于夫妻共有不動產(chǎn)抵押，可以采取以下措施防控相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)：一、核實(shí)確認(rèn)相關(guān)不動產(chǎn)是否為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。公司可通過查詢不動產(chǎn)權(quán)屬登記、向客戶了解財(cái)產(chǎn)歸屬等方式，確認(rèn)抵押物是否為共有財(cái)產(chǎn)：（1）根據(jù)《婚姻法》第19條規(guī)定，夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。信貸管理與法律實(shí)務(wù)因此，若夫妻雙方以書面的形式明確約定房產(chǎn)歸一人所有并登記在該方的名下，則房屋屬于登記名義人所有而非夫妻共有財(cái)產(chǎn)。對于存在夫妻共同債務(wù)，在對財(cái)產(chǎn)歸屬進(jìn)行約定時(shí)未對債務(wù)承擔(dān)予以明確的，原則上仍應(yīng)視同共有財(cái)產(chǎn)辦理抵押。（2）在沒有明確約定的情況下，對于雖然登記在一方名下，但是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的不動產(chǎn)，根據(jù)《婚姻法》司法解釋（二）第19條等相關(guān)規(guī)定，也應(yīng)認(rèn)定為歸夫妻雙方共有。信貸管理與法律實(shí)務(wù)二、對于認(rèn)定屬于夫妻共有的不動產(chǎn)，在接受其作為抵押擔(dān)保時(shí)，根據(jù)《物權(quán)法》等相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)取得共有人的書面同意，并由共有人共同申請抵押登記。信貸管理與法律實(shí)務(wù)5-6：未成年人不動產(chǎn)抵押根據(jù)《民法通則》相關(guān)規(guī)定，十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人。無民事行為能力、限制民事行為能力的未成年人，在實(shí)施民事法律行為時(shí)應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人代理實(shí)施，否則會被認(rèn)定為無效。以未成年人所有的不動產(chǎn)抵押的，存在監(jiān)護(hù)人代理行為對未成年人不動產(chǎn)抵押效力影響的問題。信貸管理與法律實(shí)務(wù)以未成年人所有的不動產(chǎn)設(shè)定抵押，應(yīng)從以下幾個方面來防控相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)：一是加強(qiáng)對代理人資格的審查。審查未成年人監(jiān)護(hù)人代理資格，可要求提供未成年人戶口簿及監(jiān)護(hù)人身份證明等材料；如果未成年人與監(jiān)護(hù)人不在同一戶口本上，還需提供父母（監(jiān)護(hù)人）的結(jié)婚證原件或復(fù)印件，或者未成年人的出生證明原件或復(fù)印件等材料。信貸管理與法律實(shí)務(wù)必要時(shí)，可要求對監(jiān)護(hù)人代理資格進(jìn)行公證。其他主體為監(jiān)護(hù)人的，應(yīng)出示生效法律文書或公證書等證明其監(jiān)護(hù)人資格。二是確認(rèn)該抵押行為是為未成年人利益而為。參照《房屋登記辦法》第14條“因處分未成年人房屋申請登記的，還應(yīng)當(dāng)提供為未成年人利益的書面保證”，金融機(jī)構(gòu)可要求代理人在借款（抵押）申請書、借款合同或代理人聲明承諾等文件中，明確其為未成年人的利益而抵押的理由，并簽名或蓋章。信貸管理與法律實(shí)務(wù)未成年人利益的事由包括但不限于為未成年人購房、助學(xué)或醫(yī)療等。必要時(shí)，可要求代理人提供醫(yī)院、學(xué)校等相關(guān)機(jī)構(gòu)的證明或?qū)杩钍掠蛇M(jìn)行公證。三是注意抵押登記手續(xù)是否完備。根據(jù)《房屋登記辦法》，申請抵押權(quán)登記，應(yīng)當(dāng)由未成年人的監(jiān)護(hù)人代為申請辦理，辦理登記時(shí)應(yīng)提交證明監(jiān)護(hù)人身份的材料和為未成年人利益的書面保證，同時(shí)提交登記申請書、申請人的身份證明、房屋所有權(quán)證書或者房地產(chǎn)權(quán)證書、抵押合同、主債權(quán)合同及其他必要材料。信貸管理與法律實(shí)務(wù)如因代理人無權(quán)處分導(dǎo)致借款抵押合同糾紛，應(yīng)依據(jù)《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》相關(guān)規(guī)定，積極主張權(quán)利人（成年后本人或其他共同監(jiān)護(hù)人）追認(rèn)抵押或貸款人善意取得抵押權(quán)等，以維護(hù)我公司合法擔(dān)保權(quán)益。此外，十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。在辦理抵押時(shí)，應(yīng)要求其提供單位收入證明或勞動合同或工作證等證明材料。信貸管理與法律實(shí)務(wù)5-7：在建工程抵押擔(dān)保（一）一、在建工程抵押整體要求根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（1997年6月1日起施行，2001年8月15日修正）第3條的規(guī)定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給公司作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。最高人民法院《擔(dān)保法》司法解釋對在建工程抵押擔(dān)保的效力作了確認(rèn)。信貸管理與法律實(shí)務(wù)該解釋第47條規(guī)定，“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。”2007年10月1日起施行的《物權(quán)法》對于在建工程的抵押擔(dān)保問題進(jìn)一步進(jìn)行了明確，該法第180條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器”。信貸管理與法律實(shí)務(wù)結(jié)合上述法律規(guī)定，在建工程抵押應(yīng)符合下列構(gòu)成要件：(1)主體要件：抵押人原則上應(yīng)是借款合同的債務(wù)人，同時(shí)也是在建工程所占用土地的使用權(quán)人。(2)客體要求：在建工程抵押的抵押物必須是債務(wù)人“合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)”，同時(shí)必須是“依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他建筑物”。信貸管理與法律實(shí)務(wù)(3)形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不僅當(dāng)事人之間必須簽訂抵押合同，而且必須依法辦理抵押物登記，否則抵押行為不具有法律效力。因此，在辦理在建工程抵押擔(dān)保時(shí)應(yīng)當(dāng)注意從貸款用途、主體等方面進(jìn)行審慎的審查，并確保抵押擔(dān)保程序上的合法有效。信貸管理與法律實(shí)務(wù)二、在建工程抵押范圍和價(jià)值確定根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定，抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地使用權(quán)兩部份。對擬抵押的建筑物部分，在設(shè)定抵押時(shí)是以工程全部還是以已完工部分作為抵押物，目前理論界和各地登記操作實(shí)務(wù)中均未統(tǒng)一。信貸管理與法律實(shí)務(wù)一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《擔(dān)保法》規(guī)定，抵押設(shè)定后新增的建筑物不屬于抵押物，在建工程抵押范圍應(yīng)為抵押時(shí)已經(jīng)完工的部分；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為在建工程抵押物應(yīng)包含尚未完工部分在內(nèi)的項(xiàng)目整體。對擬抵押的土地使用權(quán)部分，是包括整宗土地使用權(quán)還是僅僅為在建工程已完工部分所分?jǐn)偟耐恋胤蓊~，同樣存在兩種觀點(diǎn)。信貸管理與法律實(shí)務(wù)一種觀點(diǎn)是將在建工程已完工部分所分?jǐn)偟耐恋胤蓊~視為抵押物，在建工程占用范圍內(nèi)的土地面積及價(jià)值應(yīng)按抵押建筑面積在工程總建筑面積中所占的比例進(jìn)行分?jǐn)偅坏脤⒃撛诮üこ陶加梅秶鷥?nèi)的全部土地列入抵押范圍；另一種觀點(diǎn)是整宗土地使用權(quán)不可分割，應(yīng)以整宗土地使用權(quán)作為抵押物。信貸管理與法律實(shí)務(wù)為防范風(fēng)險(xiǎn)，對于擬抵押在建工程中的建筑物部分，原則上應(yīng)以在建工程整體作為抵押物。理由是：（1）在建工程抵押權(quán)屬于房地產(chǎn)期權(quán)，其性質(zhì)不同于《擔(dān)保法》上的房地產(chǎn)抵押權(quán)；（2）在建工程抵押的根本目的是為了取得貸款資金完成整個工程；（3）房地產(chǎn)項(xiàng)目在整體建成前無法實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)擔(dān)保功能所需實(shí)際控制的經(jīng)濟(jì)價(jià)值；（4）僅僅以已完工部分抵押，不一定能夠具備獨(dú)立使用功能。信貸管理與法律實(shí)務(wù)當(dāng)然，在確定抵押物價(jià)值時(shí)，應(yīng)剔除尚未完工部分在建工程的價(jià)值，即抵押物實(shí)際價(jià)值等于擬抵押在建工程的整體價(jià)值減去尚未完工部分在建工程的價(jià)值。對于土地使用權(quán)部分，原則上也應(yīng)將整宗土地使用權(quán)進(jìn)行抵押。信貸管理與法律實(shí)務(wù)由于在實(shí)際抵押登記中，部分地方土地房管部門按已完工的在建工程面積及相應(yīng)評估價(jià)辦理抵押登記，故在建工程抵押只能逐步按完工面積逐步追加抵押，直至全部完工才能以整體工程為抵押。針對此種情況，如果土地房管部門同意以在建工程整體作為抵押物，則須采取整體抵押方式辦理抵押；如房管部門不同意以在建工程整體作為抵押物的，則可按完工面積逐步追加抵押。信貸管理與法律實(shí)務(wù)對于在建工程抵押物價(jià)值的確定，根據(jù)建設(shè)部、中國人民銀行、中國銀監(jiān)會聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范與銀行信貸業(yè)務(wù)相關(guān)的房地產(chǎn)抵押估價(jià)管理有關(guān)問題的通知》（2006年1月）的規(guī)定，“房地產(chǎn)抵押價(jià)值由抵押當(dāng)事人協(xié)商議定，或者由房地產(chǎn)估價(jià)機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估”。信貸管理與法律實(shí)務(wù)因此，對擬抵押的在建工程，公司可與抵押人協(xié)商確定其價(jià)值，也可委托房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)對擬抵押的在建工程進(jìn)行評估，在評估的基礎(chǔ)上確定在建工程抵押物的市場公允價(jià)值。由于在建工程抵押尚有許多不確定因素，所以在核定抵押物價(jià)值與實(shí)際可貸款額度的折率時(shí)應(yīng)從緊把關(guān)，控制在建工程抵押率。信貸管理與法律實(shí)務(wù)5-8：在建工程抵押擔(dān)保（二）工程款優(yōu)先受償權(quán)與公司抵押權(quán)的沖突問題在實(shí)踐中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通常不是自己從事工程的施工建設(shè)，而是將工程發(fā)包給施工企業(yè)。房地產(chǎn)開發(fā)商（發(fā)包人）與施工企業(yè)（承包方）之間通過簽訂建筑工程合同明確各方的權(quán)利與義務(wù)。對于工程承包價(jià)款，《合同法》第286條規(guī)定:“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。信貸管理與法律實(shí)務(wù)發(fā)包人逾期不支付的,除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià),也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”。最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋[2002]16號）進(jìn)一步明確，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。信貸管理與法律實(shí)務(wù)建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，但不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。同時(shí)，該解釋對建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限做了限制，規(guī)定了行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。