第五大題、論述題題庫首字音序C從國際私法的角度論《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。答：第一，公約于1980年的維也納外交會議上通過，定名為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，于1988年1月1日生效。公約除序言和結尾外，正文分四個部分：適用范圍、合同訂立、貨物買賣、最后條款，共101條。第二，公約的適用范圍。公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物買賣合同。公約以當事人營業(yè)地位于不同國家作為判斷貨物買賣合同是否具有國際性的標準，當事人國籍不予考慮。公約第2條規(guī)定不適用于下列六種貨物買賣關系：(1)供私人和家庭使用的買賣合同；(2)以拍賣方式進行的買賣；(3)根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其他令狀進行的買賣；④股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的買賣；⑤船舶或飛機的買賣；⑥電力的買賣。第三，公約的適用根據(jù)。公約在以下三種情況下適用：①公約適用雙方營業(yè)地分別處于兩個締約國的當事人之間訂立的國際貨物買賣合同，但這種適用不具有強制性。如果締約國當事人在合同中未對法律適用作選擇，則公約當然適用于他們之間訂立的買賣合同。但是對國際慣例的選擇，不構成對公約的排除適用。②非締約國當事人可以通過意思自治選擇適用公約，但這種選擇必須是明示的。③當事人雙方或一方營業(yè)所所在地國不是締約國，如果國際私法規(guī)范導致適用某一締約國的法律時，公約可以適用于他們之間訂立的貨物買賣合同。第四，我國的保留聲明。我國在1986年12月11日提交核準書時，對《公約》提出了兩項重要保留：①關于國際貨物買賣合同書面形式的保留。②我國對依據(jù)國際私法規(guī)則導致適用《公約》的規(guī)定提出了保留。首字音序L論“直接適用的法”的特征。答：“直接適用的法”具有以下主要特征：第一，“直接適用的法”被適用的原因是因為這些法律規(guī)范是涉及一國政治、經(jīng)濟和社會制度等重大利益的強制性規(guī)范，其立法的目的在于維護這些重大利益，因此，要求排他地予以適用，這些法律本質上具有必須或直接適用性。這是“直接適用的法”的本質特征。第二，“直接適用的法”本身的內(nèi)容能夠為糾紛的解決提供依據(jù)，對當事人雙方的權利義務有明確的規(guī)定，法院可以據(jù)此作出裁決。它所支配的是某個特定的重要問題即具有決定性意義的問題，而不是某一法律部門或領域。第三，從適用方法上看，它不通過法院地傳統(tǒng)法律適用規(guī)范的指引，而是由于其本質要求直接適用于涉外民商事關系。第四，法院所適用的既可以是內(nèi)國“直接適用的法”也可以是外國的“直接適用的法”。第五，這些“直接適用的法”不是一個確切的和完整的法律體系，而只是一些個別具體的法律規(guī)范，通常散見在一國國內(nèi)民商事私法中，甚或某些與涉外民商事關系有關的具有社會法性質的規(guī)范中。此類規(guī)范的內(nèi)容和范圍是不明確的，各國根據(jù)本國具體情況予以確定。論“直接適用的法”及其特征。答：“直接適用的法”是指由于其自身所體現(xiàn)的立法目的和政策決定必須直接適用于某種涉外民商事關系的強制性法律規(guī)范?！爸苯舆m用的法”具有以下主要特征：第一，“直接適用的法”被適用的原因是因為這些法律規(guī)范是涉及一國政治、經(jīng)濟和社會制度等重大利益的強制性規(guī)范，其立法的目的在于維護這些重大利益，因此，要求排他地予以適用，這些法律本質上具有必須或直接適用性。這是“直接適用的法”的本質特征。第二，“直接適用的法”本身的內(nèi)容能夠為糾紛的解決提供依據(jù)，對當事人雙方的權利義務有明確的規(guī)定，法院可以據(jù)此作出裁決。它所支配的是某個特定的重要問題即具有決定性意義的問題，而不是某一法律部門或領域。第三，從適用方法上看，它不通過法院地傳統(tǒng)法律適用規(guī)范的指引，而是由于其本質要求直接適用于涉外民商事關系。第四，法院所適用的既可以是內(nèi)國“直接適用的法”也可以是外國的“直接適用的法”。第五，這些“直接適用的法”不是一個確切的和完整的法律體系，而只是一些個別具體的法律規(guī)范，通常散見在一國國內(nèi)民商事私法中，甚或某些與涉外民商事關系有關的具有社會法性質的規(guī)范中。此類規(guī)范的內(nèi)容和范圍是不明確的，各國根據(jù)本國具體情況予以確定。論《保護工業(yè)產(chǎn)權的巴黎公約》。答：《保護工業(yè)產(chǎn)權的巴黎公約》于1884年7月7生效。后來，英國、美國、日本、丹麥等國家先后加人了該公約。我國于1985年3月19日加人該公約。《巴黎公約》以其歷史久、成員多、影響大而成為保護工業(yè)產(chǎn)權的最主要的國際公約。《巴黎公約》自締結以來，先后經(jīng)過6次修訂，產(chǎn)生了6個文本，目前，絕大多數(shù)成員國執(zhí)行的是斯德哥爾摩文本?！栋屠韫s》并沒有給締約國提供一套統(tǒng)一適用的專利法和商標法，它僅僅為締約國規(guī)定了相互保護工業(yè)產(chǎn)權的幾項基本原則。這些基本原則是：(1)國民待遇原則。(2)優(yōu)先權原則。(3)強制許可原則。(4)獨立性原則。論《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。答：第一，公約于1980年的維也納外交會議上通過，定名為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，于1988年1月1日生效。公約除序言和結尾外，正文分四個部分：適用范圍、合同訂立、貨物買賣、最后條款，共101條。第二，公約的適用范圍。公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物買賣合同。公約以當事人營業(yè)地位于不同國家作為判斷貨物買賣合同是否具有國際性的標準，當事人國籍不予考慮。公約第2條規(guī)定不適用于下列六種貨物買賣關系：(1)供私人和家庭使用的買賣合同；(2)以拍賣方式進行的買賣；(3)根據(jù)法律執(zhí)行令狀或其他令狀進行的買賣；④股票、投資證券、流通票據(jù)或貨幣的買賣；⑤船舶或飛機的買賣；⑥電力的買賣。第三，公約的適用根據(jù)。公約在以下三種情況下適用：①公約適用雙方營業(yè)地分別處于兩個締約國的當事人之間訂立的國際貨物買賣合同，但這種適用不具有強制性。如果締約國當事人在合同中未對法律適用作選擇，則公約當然適用于他們之間訂立的買賣合同。但是對國際慣例的選擇，不構成對公約的排除適用。②非締約國當事人可以通過意思自治選擇適用公約，但這種選擇必須是明示的。③當事人雙方或一方營業(yè)所所在地國不是締約國，如果國際私法規(guī)范導致適用某一締約國的法律時，公約可以適用于他們之間訂立的貨物買賣合同。第四，我國的保留聲明。我國在1986年12月11日提交核準書時，對《公約》提出了兩項重要保留：①關于國際貨物買賣合同書面形式的保留。②我國對依據(jù)國際私法規(guī)則導致適用《公約》的規(guī)定提出了保留。論當代侵權行為的法律適用原則。答：傳統(tǒng)的侵權行為地法規(guī)則常常導致不公正的結果，因此傳統(tǒng)的侵權行為地法規(guī)則越來越受到學者的批評。當代學者提出了一些新的侵權行為的法律適用原則，主要包括以下幾種：第一，侵權行為自體法。侵權行為自體法是英國學者莫里斯1951年根據(jù)“合同自體法”的概念提出的。侵權行為自體法指出，依最密切聯(lián)系原則去確定侵權行為準據(jù)法。侵權行為自體法這一新理論的運用，把單一的沖突規(guī)范形式發(fā)展成了多重的沖突規(guī)范形式，使傳統(tǒng)封閉的規(guī)范演變成為開放型的規(guī)范，適應了當今采用多元化沖突規(guī)范的發(fā)展趨勢，并且在立法上得到了相應的肯定。侵權行為自體法雖然得到了世界各國的普遍承認，但是就其本身而言，存在著一個難以克服的缺陷，即可選擇法律的不確定性。第二，有限意思自治原則。意思自治原則為法國學者杜摩蘭于16世紀提出，他主張契約關系應當適用當事人自主選擇的那一個法律。現(xiàn)在一些國家的國際私法立法將這一原則引入了侵權領域。盡管賦予當事人的只是有限的意思自治，當事人協(xié)議選擇的法律也只能是法院地法，但無論對于國際私法理論還是司法實踐，這都是具有劃時代意義的突破，給侵權行為法律適用領域注入了新的活力。第三，當事人的共同屬人法原則。所謂當事人共同屬人法原則是指，如果侵權行為當事人中的加害人，和受害人具有共同國籍、或者他們的住所地、居所地位于同一個國家，侵權行為應適用當事人的共同本國法、共同住所地法或共同居所地法。當事人共同屬人法原則在一定程度上有效地保護了受害人的利益，但我們應注意對這一原則的運用絕不能僵化。論國際民事訴訟管轄權的種類及確定依據(jù)。答：涉外民事案件管轄權是指一國法院受理涉外民事案件并行使審判權的資格和權限。從冬國立法和實踐來看，主要有以下幾種連接因素確定國際民事訴訟管轄權：(1)屬人管轄原則屬人管轄原則是指以當事人國籍為標志確定管轄權。涉外民事案件的當事人，不論是原告還是被告，也不管居住何處，當事人國籍國法院對案件享有管轄權。采取屬人管轄原則的國家主要是以法國為代表的拉丁法系國家。各國對與人身有關的案件，特別是離婚、監(jiān)護、親子繼承等案件，原則上承認當事人本國法院享有管轄權。(2)屬地管轄原則屬地管轄原則是指涉外民事案件的管轄權以地域為聯(lián)系因素，由該地域所屬國法院行使管轄權。屬地管轄原則可具體分為：①以住所、居所、臨時所在地為聯(lián)系因素確定管轄權。②以物之所在地為聯(lián)系因素確定管轄權。③以行為發(fā)生地為連接因素確定管轄權。(3)協(xié)議管轄原則協(xié)議管轄原則是指雙方當事人根據(jù)竟思自治原則，在爭議發(fā)生前成爭議發(fā)生后達成協(xié)議把他們之間的爭議交由某一國法院審理。協(xié)議管轄可分為明示協(xié)議管轄和默示協(xié)議管轄。明示協(xié)議管轄指當事人達成書面協(xié)議，將爭議交由某國法院審理。默示協(xié)議管轄指當事人之間未達成書面協(xié)議，一方當事人在某國法院提起訴訟，另一方當事人參加訴訟并進行答辯，從而構成對法院管轄權的確認。(4)平行管轄原則平行管轄原則是指一個涉外民事案件兩個或兩個以上國家的法院都有管轄權，原告可以選擇其中一國法院起訴，由該國法院行使管轄權。(5)專屆管轄原則專屬管轄原則是指為維護本國公共秩序，保護本國當事人利益，一國主雷某類案件只能由本國法院管轄，排除他國法院的管轄權。論確定涉外民事案件管轄權的原則。答：涉外民事案件管轄權是指一國依國際條約和國內(nèi)立法的規(guī)定所確定的受理涉外民事案件的權限范圍和對特定涉外民事案件行使審判權的資格。世界各國在確定涉外民事案件管轄權時，主要采取以下原則：第一，屬人管轄原則。屬人管轄原則是指以當事人國籍為標志確定管轄權。涉外民事案件的當事人，不論是原告還是被告，也不管居住何處，當事人國籍國法院對案件享有管轄權。采取屬人管轄原則的國家主要是以法國為代表的拉丁法系國家。各國對與人身有關的案件，特別是離婚、監(jiān)護、親子、繼承等案件，原則上承認當事人本國法院享有管轄權。第二，屬地管轄原則。屬地管轄原則是指涉外民事案件的管轄權以地域為聯(lián)系因素，由該地域所屬國法院行使管轄權。屬地管轄原則可具體分為：以住所、居所、臨時所在地為聯(lián)系因素確定管轄權；以物之所在地為聯(lián)系因素確定管轄權；以訴訟原因發(fā)生地為聯(lián)系因素確定管轄權。第三，協(xié)議管轄原則。協(xié)議管轄原則是指雙方當事人根據(jù)意思自治原則，在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成協(xié)議，把他們之間的爭議交由某一國法院審理。協(xié)議管轄可分為明示協(xié)議管轄和默示協(xié)議管轄。明示協(xié)議管轄指當事人達成書面協(xié)議，將爭議交由某國法院審理。默示協(xié)議管轄指當事人之間未達成書面協(xié)議，一方當事人在某國法院提起訴訟，另一方當事人參加訴訟并進行答辯，從而構成對法院管轄權的確認。第四，平行管轄原則。平行管轄原則是指一個涉外民事案件兩個或兩個以上國家的法院都有管轄權，原告可以選擇其中一國法院起訴，由該國法院行使管轄權。第五，專屬管轄原則。專屬管轄原則是指為維護本國公共秩序，保護本國當事人利益，一國主張某類案件只能由本國法院管轄，排除他國法院的管轄權。論薩維尼的法律關系本座說。答：法則區(qū)別說在國際私法領域居于統(tǒng)治地位的局面直到19世紀才被打破。19世紀，德國法學家薩維尼提出法律關系本座說，把國際私法推進到一個新階段。1849年薩維尼在他發(fā)表的《現(xiàn)代羅馬法體系(第8卷)》一書中全面地闡述了他的國際私法理論。該理論主要內(nèi)容包括：第一，為了便于國際交往和減少其法律上的障礙，必須承認內(nèi)外國人法律地位的平等和內(nèi)外國法律的平等。第二，他極力反對從法律規(guī)則自身的性質出發(fā)來決定法律是否可適用于各種特定的涉外民事關系，而主張從法律關系本身的性質來探討其應適用的法律。第三，每一種法律關系在邏輯上和性質上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系，每一法律關系都有一個確定的“本座”，即一個他在性質上必須歸屬的法域。法院進行法律選擇時，應根據(jù)法律關系的性質確定法律關系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關系所應適用的法律。第四，薩維尼還分別就身份、物權、債權、繼承、家庭等法律關系討論了它們的“本座”或“本座法”之所在。薩維尼的法律關系本座說在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義。薩維尼一改統(tǒng)治了幾百年的通過法律性質選擇法律的方法，代之以通過法律關系性質選擇法律的方法，這在方法論上是一個歷史性的突破。他創(chuàng)造性提出了解決法律選擇中的連接點，為國際私法的規(guī)范化和更具操作性起到了至關重要的作用。薩維尼的理論對國際私法的發(fā)展具有極其深遠的影響。但是，應該看到，薩維尼的方法是唯心主義的。論述傳統(tǒng)侵權行為的法律適用原則。答：各傳統(tǒng)國際私法解決侵權行為的準據(jù)法，主要有以下三種理論和實踐：第一，侵權行為地法說。侵權行為適用侵權行為地法，是沖突法中最早確立的一個原則。這一學說在過去幾乎為各國普遍采用。盡管各國普遍贊同侵權行為適用侵權行為地法這一原則，但在具體應用中判定侵權行為地在何處，則有較大分歧。各國的立法與實踐，大體上形成了三種不同的觀點：一是主張以加害行為地為侵權行為地；二是主張以損害發(fā)生地為侵權行為地；三是主張凡與侵權事實發(fā)生有關的地方，包括行為發(fā)生地或損害發(fā)生地均可作為侵權行為地，可允許受害人自由選擇任一地為侵權行為地。第二，法院地法說。持這一觀點的代表人物是德國學者魏希特爾和薩維尼，前者認為侵權行為類似于犯罪一樣，依據(jù)刑事法律的屬地原則只能適用法院地法，而不能適用外國的法律。薩維尼從另一角度論證了侵權行為應適用法院地法。其理由是侵權行為責任與法院地的公共秩序密切相關，一般情況下，建立在一國公共秩序基礎上的強行法，具有絕對排除外國法適用的效力，而侵權法屬于強行法，因此，法院只能適用法院地法。第三，重疊適用侵權行為地法與法院地法。侵權行為之債重疊適用侵權行為地法和法院地法，是指一項行為必須依法院地法和侵權行為地法都構成侵權行為，才能在加害人和受害人之間產(chǎn)生債的關系。著名的國際私法學者沃爾夫就主張：侵權行為與侵權行為地和法院地的社會秩序和公共利益都有關系，所以，侵權行為之債要同時適用侵權行為地法和法院地法。論述大陸法系“特征履行說”。答：“特征性履行”說是大陸法系國家用來判定最密切聯(lián)系地的一種理論和方法。它要求法院根據(jù)合同的特殊性質，以何方的履行最能體現(xiàn)合同的特性來決定合同的法律適用。在確定合同特征性履行的標準上，實踐中主要是兩種觀點：(1)認為合同雙方當事人為金錢履行的那一方的履行義務較為簡單，也是所有合同的共性，而非金錢履行的履行義務較為復雜，不同類型的合同也各不相同，以買賣合同為例，賣方的交貨義務就體現(xiàn)了合同的特征，所以非金錢履行就構成了合同的“特征履行”。(2)認為客觀上并不存在確定合同特征性履行的標準，通過考察合同的功能，尤其是合同企圖實現(xiàn)的具體的社會目的，考察合同各方面相互間的關系，從而將最能體現(xiàn)社會功能的一方當事人的義務確認為特征性履行。這種方式?jīng)]有標準，很難把握，因而在各國的立法與實踐中，多數(shù)采用第一種做法確定特征履行方。關于確定合同特征性履行的場所，各國的司法實踐大致有以下一些做法：(1)以特征性履行人的住所或慣常居所作為特征性之債的場所，這是最為普遍的一種做法。(2)以特征性履行人營業(yè)地作為確定特征性之債的場所，(3)不動產(chǎn)合同的例外。在不動產(chǎn)買賣合同中，以不動產(chǎn)作為特征性之債的場所，適用不動產(chǎn)所在地法。論述美國的“合同要素分析”法。答：美國的“合同要素分析”是美國法院的法官通過對合同各種因素進行“量”與“質”的綜合分析，從而確定準據(jù)法的一種判定最密切聯(lián)系因素的方法。(1)“量”的分析。法官將與合同有關的全部連接因素列舉出來，然后將連接因素在數(shù)量上最集中的那個國家或地區(qū)確定為最強聯(lián)系地。但這種“量”的分析絕不等于簡單的數(shù)字計算，而是深層次的與“質”的分析相結合的綜合性分析。(2)“質”的分析。法官在選擇法律時，應當根據(jù)各種聯(lián)結因素的相對重要程度，來確定在特定問題上與案件有最強聯(lián)系的國家的法律加以適用。即不只是計算各有關國家所擁有的連接點的多少，而是必須對連接點的質量及重要性進行分析。質的分析方法比較抽象，其難點在于如何確定各種聯(lián)系的相對重要程度?！稕_突法重述(第二次)》開列了法院在進行法律選擇時應當考慮的七個因素，如法院地的相關政策、對正當期望的保護、結果的確定性、可預見性和一致性等。這些因素就是確定聯(lián)系質量應考慮的標準。按照上述開列的七個因素，并不能使法院當然作出恰當?shù)姆蛇x擇，為此，美國(沖突法重述(第二次)》提出了專門適用于合同領域的連接點，包括合同締結地、合同談判地、合同履行地、合同標的物所在地以及當事人的住所、居所、國籍、合同成立地及營業(yè)地等。美國在司法實踐中，正是依照《重述》在對案件進行“質”、“量”的綜合分析基礎上，選擇最密切聯(lián)系國家(地方)的法律作合同的準據(jù)法。論述最密切聯(lián)系原則。答：最密切聯(lián)系原則是應用于合同、侵權等領域的一種法律適用原則，其含義是指，某涉外民事關系，在當事人沒有選擇應適用的法律或選擇無效的情況下，法院在與該法律關系有聯(lián)系的國家中，選擇一個與該法律關系本質上有重大聯(lián)系，利害關系最為密切的國家的法律予以適用。它完全拋棄了傳統(tǒng)客觀論的機械作法，其客觀標志不是一個，而是兩個或多個，在諸多的客觀標志(連接因素)中，由法院根據(jù)案件情況，在進行綜合分析的基礎上，找出一個“重心”，即與該合同交易有最密切聯(lián)系的客觀標志，然后根據(jù)該標志的指引，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。最密切聯(lián)系原則具有以下帶有普遍性的特征：第一，它是一種新的法律選擇方法。最密切聯(lián)系原則是根據(jù)具體案件的特定事實去靈活尋找所應適用的準據(jù)法，從而改變了傳統(tǒng)沖突法中連接因素的單一性，使與案件有關聯(lián)的各種因素都得以考慮，從而加強了案件處理的科學性。第二，它的核心是通過對合同以及與合同有關的各要素進行綜合分析來尋找與合同最密切聯(lián)系的法律，其方法十分靈活。在具體運用中，主要采取兩種方式：一是允許根據(jù)涉外合同所涉及的不同性質的問題，就合同的不同方面，分別適用不同國家的法律;二是對與案件相關聯(lián)的各種有關事實和因素進行綜合考察。第三，它給予了法官以較大的自由裁量權。最密切聯(lián)系原則主張由法官根據(jù)具體情況自由裁量與案件有最密切聯(lián)系的法律予以適用，加之該原則沒有確切、限定的內(nèi)容，這就給法官自由載量提供了極大的空同。法宮據(jù)此可排除適用會給合同關系帶來不利的法律，選擇更有利的法律，實現(xiàn)法律選擇的公正與靈活。但也可能被法官濫用而破壞它的正確性。論我國關于侵權行為損害賠償法律適用的規(guī)定。答：我國現(xiàn)行有效的有關涉外侵權法律適用的規(guī)定主要包含于《中華人民共和國民法通則》、最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》中。我國關于侵權行為損害賠償法律適用的規(guī)定與世界大多數(shù)國家的規(guī)定基本一致，其內(nèi)容主要有：《民法通則》第146條規(guī)定：“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在回一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發(fā)生的侵權行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。”關于侵權行為地法律的確定，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第l87條作了解釋：侵權行為地法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發(fā)生地法律，如果兩者不一致，由人民法院選擇適用。論物之所在地法原則的發(fā)展。答：(1)物權依物之所在地法是一個古老的原則，其產(chǎn)生可追溯到14世紀的意大利。當時，著名的法學家巴托魯斯提出了“法則區(qū)別說”。他主張關于物權法律關系問題，依物之所在地法。當時的物權主要指土地及與土地有關的地役權等不動產(chǎn)物權。至于動產(chǎn)物權，則是適用所有人的住所地法。(2)19世紀末20世紀初，隨著資本主義經(jīng)濟和國際商業(yè)活動的進一步發(fā)展，涉外民事關系日益復雜，出現(xiàn)動產(chǎn)所在地與動產(chǎn)所有人住所地不一致的情況，因而，適用屬人法發(fā)生困難。動產(chǎn)物權法律適用的新理論應運而生。德國法學家薩維尼提出了“動產(chǎn)三分”說，他把動產(chǎn)分為三類：第一類是不能確定其所在地的，如旅行者隨身攜帶的行李，運輸途中的物品等，這類動產(chǎn)經(jīng)常處于變動狀態(tài)，故應適用當事人住所地法；第二類是能夠確定其所在地的，如擺設用的家具、圖書、美術品等，這類動產(chǎn)應適用物之所在地法；第三類是所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在國外暫時寄存的行李，對這類動產(chǎn)可以根據(jù)具體情況，或適用當事人住所地法，或適用財產(chǎn)所在地法。薩維尼的“動產(chǎn)三分”說，提出了靈活的法律適用標準，由單純的動產(chǎn)物權適用屬人法過渡到適用物之所在地法，其學說在理論上為物權不分動產(chǎn)與不動產(chǎn)均適用物之所在地法奠定了基礎。19世紀末葉，一些國家的立法便開始采用這一原則。此后，在各國的立法和實踐中，幾乎都采用了動產(chǎn)與不動產(chǎn)物權依物之所在地法這一原則。(3)總之，目前，世界上絕大多數(shù)國家都承認了動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權依物之所在地法這一公認的國際私法原則。論系屬公式。答：系屬公式是指把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化，使其成為國際上公認的或為大多數(shù)國家采用的涉外民事關系法律適用原則。常用的系屬公式有以下幾種：第一，屬人法。(1)屬人法是以涉外民事關系當事人的國籍、住所或居所為連接點的系屬公式，主要用于解決與人的身份、能力、婚姻家庭、親屬、財產(chǎn)繼承有關的法律沖突。(2)大陸法系國家和英美法系國家在屬人法的確定上采用不同的原則。大陸法系國家采用本國法原則，即以當事人的國籍作為屬人法的連接點。英美法系國家采用住所地法原則，即以當事人的住所地作為屬人法的連接點。(3)為了協(xié)調屬人法本國法原則和住所地法原則的對立，國際社會在制定國際條約時及一些國家在本國的國內(nèi)立法中，已把當事人的慣常居所地作為屬人法的連接點。采用本國法為屬人法的國家近年來也發(fā)生了一些變化，開始采用住所地法或兼采住所地法為屬人法。第二，物之所在地法。物之所在地法是指作為涉外民事關系客體的物在時間上和空間上所位于的那個國家的法律，主要用來解決物的所有權關系及物的所有權與其他物權關系方面的法律沖突。物權沖突適用物之所在地法已成為公認的物權法則，這一法則起源于不動產(chǎn)物權適用不動產(chǎn)所在地法這一規(guī)則，現(xiàn)已廣泛適用于解決動產(chǎn)物權法律沖突。第三，行為地法。行為地法是指涉外民事行為發(fā)生地的法律。行為地法源于“場所支配行為”這一古老的習慣法原則，初始用于確定行為方式的有效性，以后發(fā)展用來解決行為內(nèi)容方面的法律沖突。第四，法院地法。法院地法是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解決涉外民事訴訟程序方面的法律沖突，在有些情況下也用來解決實體法方面的法律沖突。第五，旗國法。旗國法是指懸掛在船舶上或涂印在飛行器上的特定旗幟所屬國的法律，主要用于解決船舶或飛行器發(fā)生法律糾紛時的法律沖突問題。第六，當事人合意選擇的法律。當事人合意選擇的法律是指當事人按雙方意愿自主選擇的適用于涉外民事關系的法律，當事人這種對法律的選擇又稱為“意思自治”，主要用于解決涉外合同的法律適用問題。第七，最密切聯(lián)系的法律。最密切聯(lián)系的法律是指與涉外民事關系有最密切聯(lián)系的地方的法律。最密切聯(lián)系的法律的起源可以追溯到薩維尼的“法律關系本座說”，但這一法律適用原則的真正確立是在20世紀70年代。最密切聯(lián)系的法律作為一個法律適用的指導原則，主要適用于合同領域，在涉外侵權、婚姻家庭等領域一些國家也適用這一原則。論意大利法則區(qū)別說。答：11世紀以后，意大利不同地區(qū)之間的人員交流頻繁，法律沖突現(xiàn)象便開始發(fā)生。這時的法律沖突表現(xiàn)為羅馬法與城邦法、城邦法與城邦法之間的沖突。沖突如發(fā)生羅馬法在與城邦的法則之間，根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的羅馬法原則，可適用城邦的法則，但是沖突發(fā)生在不同城邦的法則之間，就沒有解決法律適用問題的規(guī)則。法律沖突對各城邦之間的商業(yè)貿(mào)易是十分不利的，因而需要找出解決法律沖突的規(guī)則，這就是意大利法則區(qū)別說產(chǎn)生的時代背景。意大利法則區(qū)別說的代表人物是巴托魯斯。14世紀，巴托魯斯在意大利和法國的一些法學家一些早期的法則區(qū)別理論或沖突原則的基礎上，提出了自己的理論。巴托魯斯抓住了法律的域內(nèi)效力與域外效力這個法律沖突的根本點，并且把解決法律沖突的問題分為兩個相互聯(lián)系的方面來進行探討：即城邦法則能否適用于城邦內(nèi)的一切人和城邦法則能否適用于城邦以外的城邦居民。巴托魯斯解決這兩個問題的方法仍然是完全借助他的先行者們把法則區(qū)分為物法、人法的學說，在他看來，所有法律無非有兩大類，即人法和物法。物法，必須且只能在制定者管轄領域內(nèi)適用；人法(只要不是那種“令人厭惡”的法則)，則是可以隨人之所至而適用于域外的。但是，在現(xiàn)實生活中，并無這種純粹的物法法則和純粹的人法法則，他便只得求助于法則詞語結構的不同來進行這種區(qū)分。巴托魯斯方法雖悖謬可笑，巴托魯斯的理論與方法也未完全擺脫注釋學派的影響，但他已經(jīng)把新興資產(chǎn)階級的文藝復興運動所鼓吹的人文主義帶人了國際私法領域。這主要表現(xiàn)在他在過去封建主義法律適用上的絕對屬地主義基礎上，提出了一條法律適用上的屬入主義，揭示了外國人法與本國物法之間的聯(lián)系，闡示了法的域內(nèi)效力與域外效力問題，提出了解決法律沖突的方法，從真正意義上創(chuàng)立了國際私法。論意思自治原則。答：第一，意思自治原則是指在合同法律關系方面，當事人既然可以依據(jù)“契約自由”原則按照自己的意志創(chuàng)設某種權利義務關系，那么，他們當然有權自行決定合同應適用的法律；第二，意思自治原則由法國法學家杜摩蘭于16世紀創(chuàng)立。杜摩蘭在其所著的《巴黎習慣法評述》一書中作了詳盡的闡述。這一原則被世界各國普遍接受，成為確定合同準據(jù)法的首要原則。第三，意思自治原則，從意思自治的范圍來講，有無限意思自治原則和有限意思自治原則之分。無限意思自治原則主張當事人選擇法律的權利是絕對的，不受任何限制，當事人可以選擇任何一國法律作為合同的準據(jù)法。事實上，絕對的權利和自由是不存在的，主張無限意思自治原則的國家也認為當事人選擇合同準據(jù)法時，必須滿足兩個條件：(1)當事人選擇法律的意思必須合法，不能排除與國家利益、社會公共利益有關的強制性法律規(guī)范的適用。(2)當事人選擇合同的準據(jù)法必須是善意的，有合法的目的。凡以脅迫、欺詐、惡意同謀等方式選擇準據(jù)法，凡故意規(guī)避強行性或禁止性法律規(guī)范選擇準據(jù)法，均屬無效選擇。有限意思自治原則主張當事人選擇的準據(jù)法必須與合同有內(nèi)在的聯(lián)系，當事人不得選擇與合同沒有實際聯(lián)系的國家的法律作準據(jù)法。第四，當事人選擇合同的準據(jù)法必須以一定的方式表現(xiàn)出來，表現(xiàn)選擇法律意圖的方式有兩種：明示的意思自治和默示的意思自治。明示的意思自治是指合同當事人在締結合同之前或在爭議產(chǎn)生之后，以文字或言詞明確作出選擇合同準據(jù)法的意思表示。默示的意思自治是指當事人在合同中沒有明確規(guī)定應適用的準據(jù)法的情況下，通過締約行為或其他一些因素來推定當事人已默示同意合同受某一特定國家的法律支配。論自然人國籍沖突的解決。答：自然人的國籍是指一個人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。國籍沖突可分為國籍的積極沖突和國籍的消極沖突，前者是指一個人同時具有兩個或兩個以上國家的國籍；后者是指一個人不具有任何國家的國籍。這兩種沖突的解決方法是不同的，現(xiàn)分述如下：(1)國籍積極沖突的解決當事人具有兩個或兩個以上的國籍，其中一個是國內(nèi)國籍，國際上通行的作法是國內(nèi)國籍優(yōu)先。當事人具有的兩個或兩個以上國籍都是外國國籍，其解決的方法為：以當事人最后取得的國籍為其國籍；以當事人住所地國為連接點確定本國法；以當事人慣常居所地為連接點確定本國法；以與當事人有最密切聯(lián)系國家的國籍為其國籍。(2)國籍消極沖突的解決國籍消極沖突的解決方法主要有：以當事人住所所在地國家的國籍為其國籍。如無住所或住所不能確定，則以居所所在地國家的國籍為其國籍；由法院來確定當事人的國籍；以與當事人有最密切聯(lián)系的國家的國籍為當事人的國籍。論最密切聯(lián)系原則。答：最密切聯(lián)系原則是應用于合同、侵權等領域的一種法律適用原則，其含義是指，某一涉外民事關系，在當事人沒有選擇應適用的法律或選擇無效的情況下，法院在與該法律關系有聯(lián)系的國家中，選擇一個與該