目錄

2014年清華大學617法理學考研真題（回憶版）

2013年清華大學617法理學考研真題（回憶版）

2012年清華大學617法理學考研真題（回憶版）

2010年清華大學法理學考研真題（回憶版）

2009年清華大學法理學考研真題（回憶版）

2008年清華大學法理學考研真題（回憶版）

2007年清華大學綜合卷考研真題及詳解

2006年清華大學法理學考研真題及詳解

2005年清華大學法理學考研真題及詳解

2004年清華大學法理學考研真題及詳解

2003年清華大學法理學考研真題

2003年清華大學綜合考試（含法理、憲法、合同法）考研真題

2003年清華大學法學綜合B（含法理學、民法學、民事訴訟法學、經濟

法學、國際經濟法學）考研真題

2002年清華大學法理學考研真題

2002年清華大學921綜合考試（民商法專業）考研真題

2002年清華大學941綜合考試（刑法學專業）考研真題

2002年清華大學942綜合考試（訴訟法學專業）考研真題

2002年清華大學945綜合考試（經濟法學專業）考研真題

2002年清華大學946綜合考試（國際法學專業）考研真題

2001年清華大學綜合考試（民商法專業）考研真題

2000年清華大學綜合考試（民商法專業）考研真題

1999年清華大學綜合考試（民商法專業）考研真題

2014年清華大學617法理學考研真題（回憶

版）

2013年清華大學617法理學考研真題（回憶

版）

2012年清華大學617法理學考研真題（回憶

版）

2010年清華大學法理學考研真題（回憶

版）

一、簡答題（共6題，每題10分，共60分）

1．簡述法律要素以及各要素的作用。

2．指導性規則與強制性規則有哪些區別？

3．英美法中的普通法與衡平法有哪些區別？

4．什么是社會法？為什么要加強社會法立法？

5．法制與法治有哪些區別？

6．哈特的“主要規則”與“次要規則”以及作用。

二、論述題（共3題，每題30分，共90分）

1．論司法權的特點以及司法獨立的重要性。

2．什么是利益？什么是正義？論述利益和正義的關系。

3．“法律僅僅是對社會現象和規律的總結和記錄”。請結合在社會

改革和發展中法律的作用，分析這一說法。

2009年清華大學法理學考研真題（回憶

版）

一、簡答題（55分）

1．簡要回答法理學的特點和學科地位（10分）

2．《中華人民共和國刑法》第十二條“中華人民共和國成立以后本

法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法

律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定

應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯

罪或者處刑較輕的，適用本法。”你對這一法律規定及其理論根據的理

解（10分）

3．《淮南子》“法者，天下之度量，而人主之準繩也。縣法者，法

不法也；設賞者，賞當賞也。法定之后，中程者賞，缺繩者誅。尊貴者

不輕其罰，而卑賤者不重其刑，犯法者雖賢必誅，中度者雖不肖必無

罪，是故公道通而私道塞矣。”運用法律價值相關知識分析。（10分）

4．《中華人民共和國物權法》八十五條“法律、法規對處理相鄰關

系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習

慣。”從法律淵源的角度對此規則進行分析。（15分）

5．《唐律疏議》：“今之典憲，前圣規模，章程靡失，鴻纖備舉，

文選奏彈曰，肅明典憲。漢書曰，規模宏遠。漢高祖命張蒼定章程。詩

傳曰，大曰鴻，小曰雁。鴻訓為大。纖者，細微也。謂律內大小之刑，

無不備舉。而刑憲之司執行殊異：大理當其死坐，刑部處以流刑；一

州斷以徒年，一縣將為杖罰。德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏

曉陽秋相須而成者也。論語，道之以德，齊之以禮。德禮猶曉與陽，刑

罰猶昏與秋，言德禮與刑罰猶昏曉相須而成一晝夜，春陽與秋陰相須而

成一歲也。是以降綸言於臺鉉，揮折簡於。這段話的主旨是什么？為什

么？（10分）

二、論述題（60分）

1．試論述法與道德的聯系、差異與矛盾。（30分）

2．哈特語：大意是每一位法學家都要對什么是法律進行論述，在

法學領域，基本上沒有什么問題比“法律是什么”這個問題得到更多的考

慮和回答。哈特為什么這樣認為？你認為什么是法律？（30分）

三、案例分析題（35分）

案例一大意是：現在政府機關超編現象嚴重，一個領導有8、9個秘

書，副職的人數也是很多。

案例二一人在地鐵上拾到一關于政府機關公費出游的花費的文件，

將其發到互聯網上，引起軒然大波。對此，有的政府部門刪除該網頁，

有的置之不理，不予回答。

問題：

（1）互聯網的發展對中國法律和中國法治有何作用？

（2）從法律與利益的角度分析官員的超編現象及公費游現象。

（3）完善立法規范對這種現象有作用嗎？

2008年清華大學法理學考研真題（回憶

版）

一、簡答題（50分）

1．請簡述一般法和特別法的區別及相互關系。（15分）

2．行政執法權可否委托執行？其必要性和條件是什么？（15分）

3．請結合當代法律的發展說明公法與私法相互交融的現象。（10

分）

4．請結合德沃金的“法律整合（integrityoflaw）”理論闡述法律原

則在法律適用中的作用。（10分）

二、論述題（60分）

1．法治和法制的基本區別有那些？請結合中國法治建設的進程說

明他們的區別。（30分）

2．試論述司法權的性質和特征。（30分）

三、案例分析題（40分）

賈某向劉某借錢，并打了借條，劉認為，賈某自愿寫的；賈某認

為，借條是被脅迫寫的。法官李某要求賈某就被脅迫舉證，賈某無法舉

證，法官判決賈某敗訴，承擔訴訟費，賠償借條所載欠款。判決后，賈

某夫婦在法院門口喝農藥自殺。事后，劉某在一次斗毆中被公安逮捕承

認借條是其脅迫賈某所寫，檢察機關以玩忽職守罪對李某進行立案調

查。

1．法官李某是否構成職務犯罪？為什么？（10分）

2．法官李某對證據規則的使用是否適當？（10分）

3．請結合本案說明當前推行的對抗制在基層司法中的作用和局限

性。（10分）

4．請結合本案說明法律與社會的關系。（10分）

2007年清華大學綜合卷考研真題及詳解

一、簡答題（每小題5分，共25分）

1．條約的含義和表現形式。

答：（1）條約的含義

條約是指國際法主體之間、主要是國家之間依據國際法所締結的，

據以確定其相互權利與義務的國際協議。

（2）條約的表現形式

在外交和國際法實踐中，“條約”一語有廣義和狹義兩種含義，相應

的條約也具有廣義和狹義兩種表現形式。狹義的條約僅指在國際協議中

以條約為名稱的那種協議。廣義的條約包括了各種具有不同名稱的國際

協議。主要有以下幾種：

①公約（convention）：通常是多個國家舉行國際會議締結的多邊

條約，內容多屬于造法性的，規定一些行為規則或制度。

②條約（treaty）：適用于重大政治、經濟、法律等問題的協議，

且有效期較長。

③協定（agreement）：多是解決某一方面具體問題的協議。例如

貿易協定、航空協定等。

④憲章、盟約、規約（charter，covenant，statute）：通常是國際組

織的章程。

⑤文件、總文件或最后文件（act，generalactorfinalact）：通常

用于國際會議上通過的規定一般國際法規則或解決一般國際問題的多邊

條約。

⑥議定書（protocl）：多是輔助性的法律文件，內容一般比協定還

要具體。但有的議定書是一個獨立文件，本身就是一項重要條約。

⑦換文（exchangeofnotes）：當事國相互交換外交照會，就有關事

項達成的協議。

⑧諒解備忘錄（memorandumofunderstanding）：一般是處理較小

事項的條約。

⑨宣言（declaration）：規定國家間權利和義務或行為規則的聲

明。

⑩聯合聲明、聯合公報（jointdeclaration，jointcommunique）：是

指兩個或兩個以上的國際法主體就同一事項發表的聲明，彼此承受有關

的權利和義務。

除上述名稱外，國際實踐中還有專約（con—vention）、組織憲章

（constitution）、臨時協定（modusvivendi）、補充協定

（arrangement）等。不過，條約的不同名稱僅表示它們在締約方和締約

程序等事項上有所差別，但它們的法律性質和法律效力并無二致。

2．簡述國際法上有效占領。

答：先占是一個國家有意識地取得當時不在任何其他國家主權之下

的土地的主權的一種占取行為。15、16世紀，國際法確認單純的發現可

以對被發現土地的完整主權。但是，到了l8、19世紀，發現所具有的法

律效果產生變化，單純的發現僅賦予當事國以初步的權利，即在對被發

現的土地加以有效占領所需要的合理期間內，這種權利“有暫時阻止另

一國加以占領的作用”。被發現的國家如果未在合理期間內對被發現土

地加以有效占有則仍不能取得領土主權。因此，國際法要求先占的完成

必須是實現有效占領。

有效占有是指國家應對無主地適當地行使或表現其主權，通過立

法、司法或行政管理行為對無主地實行有效的占領或控制。有效占領的

兩個基本事實是：

（1）占有，即以國家名義宣布占有該土地，把它置于自己主權之

下；

（2）行政管理，即設立行政組織，維持先占土地的公共秩序。但這

種占有達到何種程度才為有效則是相對的，特別是對無人居住的土地，

并不一定要求實際適用土地或移民，只要先占國通過宣告確立統治權即

可。

3．《刑法》369條第一款規定：“破壞武器裝備、軍事設施、軍事

通信的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；破壞重要武器裝備、軍

事設施、軍事通信的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重

的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑…”中的“情節特別嚴

重”是僅包含破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信還是也包含破壞非重

要武器裝備、軍事設施、軍事通信？

解析：這是一道有關量刑情節的考題，與前幾年不同的是，這道題

直接考查了法條，這就要求考生不僅要有扎實的理論基礎，更要有縝密

的分析能力。04年刑法卷簡答第2題、05年刑法卷簡答題第5題、06年刑

法卷簡答題第2題都考察的是量刑方面的內容。

答：本條是對破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪的刑事責任的

規定。破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪的破壞的手段可分為公開

的或秘密的、作為的或不作為的，具體包括兩種方式：一是危險手段，

如放火、爆炸、決水、投放危險物質等；二是技術手段，如摧毀、砸

壓、撞擊、挖掘等。所謂重要的武器裝備、軍事設施、軍事通信，是指

價值重大、用途重要的武器裝備、軍事設施，以及具有特別意義的軍事

通信。例如，軍用飛機、艦艇、導彈基地、軍用港口與機場、戰時軍事

指揮通信等。所謂情節特別嚴重，是指破壞勾引起了重大軍事損失，或

者破壞了犬量武器裝備和軍事設施、軍事通信等。本條規定的刑事責任

是由輕到重，而情節特別嚴重的情形包括破壞了大量武器裝備和軍事設

施、軍事通信的情形，所以，即使是破壞了非重要武器裝備、軍事設

施、軍事通信，如果數量巨大，超過了臨界點，也應屬于情節特別嚴重

的情形。

綜上所述，“情節特別嚴重”既可以出現在破壞重要武器裝備、軍事

設施、軍事通信的情形中，也可以出現在破壞非重要武器裝備、軍事設

施、軍事通信的情形中。

4．簡述國際法上一般法律原則的地位和作用。

答：（1）一般法律原則的地位

《國際法院規約》第38條規定，法院裁判案件時應適用“一般法律原

則為文明各國所承認者。”對于“一般法律原則”的含義以及其是否構成

獨立的國際法淵源，存在不同看法。較為廣泛接受的觀點認為，“一般

法律原則”是指各國法律體系中所共有的一些原則，如善意、禁止、反

言等。

（2）一般法律原則的作用

“一般法律原則”的作用是填補法院審理案件時可能出現的由于沒有

相關的條約和習慣可以適用而產生的法律空白。它在國際司法實踐中處

于補充和輔助地位，很少被單獨適用。在《國際法院規約》第38條第2

款中提到的“公允及善良”原則在廣義上也被理解為一項“一般法律原

則”。

5．簡述1982年憲法關于土地權屬的規定和以后歷次修憲對此的修

改和補充。

解析：隨著《物權法》的通過，土地與房屋這兩種不動產成為了法

學中的熱點，出題者絕不會錯過這兩方面的試題，考生應做好充足準

備。

答：82年《憲法》第l0條規定：城市的土地屬于國家所有。農村和

城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；

宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需

要，可以依照法律規定對土地實行征用。任何組織或者個人不得侵占、

買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。一切使用土地的組織和個人

必須合理地利用土地。按規定經市、縣人民政府土地管理部門追認的，

可以認定合同有效。

1988年修正案第2條修改為：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或

者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉

讓。”

2004年修正案第20條將《憲法》第l0條第3款“國家為了公共利益的

需要，可以依照法律規定對土地實行征用。”修改為：“國家為了公共利

益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”

二、論述題（每小題20分，共80分）

1．論偶然防衛。

解析：本題考查的是偶然防衛，但要論述這個命題必然離不開正當

防衛，有關正當防衛的試題在前幾年的試卷中已經多次出現，考生應留

意這部分內容。

答：（1）偶然防衛的概念

偶然防衛，指行為人出于不法侵害的故意而實施了加害行為，但該

行為在客觀上偶然地發生了防衛效果的情形。

（2）偶然防衛的特點

①行為人不知他人正在實行不法侵害。如果明知他人正在實行不法

侵害而進行反擊，則可能構成正當防衛過當，但不可能是偶然防衛。

②行為人故意對不法侵害者實施了侵害行為。如果不是在故意犯罪

過程中發生這種巧合，而是過失地造成了此種結果，那也仍然不屬于我

們這里所指的偶然防衛。

③行為人的行為在客觀上正好制止了不法侵害而又未造成不應有的

危害。如果對不法侵害者造成的損害超過了正當防衛的必要限度，則

屬“偶然防衛過當”，而非偶然防衛。

（3）偶然防衛的種類

①保護他人利益的偶然防衛，即偶然防衛在客觀上產生了保護他人

利益的效果。

②保護本人利益的偶然防衛，也就是偶然防衛在客觀上起到了保護

本人利益的作用，這包括兩種情形：

a.誤以為他人的非法行為是合法執行公務的行為而進行抵抗，結果

正好起到了保護本人利益的作用。

b.不知他人正對自己實行不法侵害而出于犯罪目的對其實行侵害，

但恰好制止了其不法侵害，保護了本人的利益。

（4）偶然防衛的性質

偶然防衛如同假想防衛一樣，仍然屬于事實錯誤的范疇，而非法律

錯誤。因為法律錯誤是以行為人對行為的事實情況有正確認識為前提條

件的，它僅僅只是一種對行為的法律評價錯誤。就偶然防衛而言，客觀

上雖然存在正在進行的不法侵害，但行為人對此缺乏認識，完全是在故

意犯罪心理驅動下實施行為的，此種行為盡管在客觀上起到了制止不法

侵害的作用，但綜合主客觀方面的事實情況還不能排除其行為的犯罪

性。所以，認為偶然防衛是幻覺犯，屬于法律錯誤的一種表現形式，顯

然是不妥當的。至于把偶然防衛作為一種獨立的錯誤類型，也無必要。

因為偶然防衛者雖然不是對犯罪構成要件事實產生了誤認，事實錯誤并

不以對構成要件事實產生誤認為限，關于正當化事由前提事實的認識錯

誤，也仍然屬事實錯誤的范疇，并且也采用與事實錯誤同樣的處理原

則，當然也就沒有必要把它作為一種獨立于事實錯誤之外的錯誤類型。

（5）偶然防衛的處理

①不可罰說。此說認為，不應該處罰偶然防衛行為。

②既遂說。此說認為，對偶然防衛者應該按既遂犯處罰。

③未遂說。此說認為，在偶然防衛的場合，行為人的行為屬于犯罪

未遂，在刑法有處罰未遂犯的規定的情況下，應按未遂犯處罰。

④準用未遂處罰規定說。此說認為，在偶然防衛的場合，構成要件

的結果已經發生，本來是既遂而不是未遂，但是由于欠缺結果的違法性

f僅僅只存在行為本身的違法性），而對其準用未遂的處罰規定。因

為，未遂也是構成要件的結果沒有發生，不存在結果的違法性，僅存在

行為本身的違法性的情形。

⑤二分說。此說認為，前述兩種類型的偶然防衛的性質不同，應分

別而論。對那種保護他人利益的偶然防衛應以無罪論處；而對保護本人

利益的偶然防衛，則要按未遂犯處罰。

以上幾種學說，孰優孰劣，從以下三方面評說：

a.成立正當防衛是否以防衛意思為必要？這是決定偶然防衛是犯罪

行為還是正當行為以及是可罰還是不可罰的關鍵。回答是肯定的。因

為，從中外刑法關于正當防衛的規定可以看出，防衛意思是正當防衛的

必要條件。偶然防衛不具有防衛意思，就肯定不是正當防衛。不僅如

此，偶然防衛者在主觀上有明確的犯罪故意，客觀上實施了刑法所禁止

的行為，完全具備犯罪構成的主客觀要件，這同那種把本來不是犯罪的

行為當作犯罪行為實施的幻覺犯（即假想犯罪）有本質區別，不能相提

并論。

b.對偶然防衛是按既遂犯還是按未遂犯處罰？應該按既遂犯處罰。

這首先是因為，在偶然防衛的場合，行為人主觀上具有犯罪故意，并在

這種故意的支配下，實施了刑法所禁止的行為，而且已經引起了預期的

符合構成要件的結果的發生，其行為完全符合犯罪既遂的特征，理應按

既遂犯處罰。其次是由于行為在客觀上所產生的社會效果，不能成為否

定既遂成立的理由。

c.兩種不同類型的偶然防衛是否有本質差別？兩種不同的偶然防

衛，只有形式上的不同，并無實質上的差異。因為，無論是何種類型的

偶然防衛，從行為人一方而言，都在主觀上具有侵害他人的犯罪故意，

客觀上又都在這種故意心理的支配下實行了犯罪行為，并引起了其預期

的結果發生，也就是說，在本質上都具備犯罪構成的要件，并且都是犯

罪既遂。就保護的利益而論．那種保護他人利益的偶然防衛固然是保護

了合法利益，在客觀上產生了正當防衛的效果，但是，保護個人利益的

偶然防衛未嘗不是如此。綜上所述，偶然防衛雖然在客觀上起到了制止

不法侵害的作用，但行為人主觀上不具有防衛意圖，反而具有明確的犯

罪目的，其主觀惡性和人身危險性是客觀存在的，所以，從整體而論，

其行為在本質上是一種對社會有危害性的犯罪行為，而且是既遂的犯罪

行為。當然由于這種行為在客觀上起到了制止不法侵害的作用，在量刑

上可以作為一個從輕處罰的情節，予以適當的考慮。

2．論法治國家的公權力制約。

解析：參見卓澤淵，《權力制約：法治國家的切實保證》。

答：（1）法治國家與公權力

①法治國家

法治國家有時又稱法治政府，其條件和標準主要有：通過法律保障

人權，限制公共權力的濫用；良法的治理；通過憲法確立分權與權力制

約的國家權力關系；賦予廣泛的公民權利；確立普遍的司法原則，司法

獨立等。

②公權力

權力，這里當然是指的國家權力，它必須受到法律的制約。德國法

學家耶林曾經論證，“伴隨歷史發展的進程，國家會通過自己制定的法

律，不斷地限制自己的政治權力和武裝力量，不斷限制自己的暴力屬

性。”美國法學家博登海默認為，“法律的進步作用之一乃是約束和限制

權力，而不論這種權力是私人權力還是政府權力。在法律統治的地方，

權力的自由行使受到了規則的阻礙．這些規則迫使掌權者按一定的-行

為方式行事。”

（2）公權力制約的必要性

權力的根據并不在權力的本身。權力的根據在于民眾對權力的賦予

以及民眾對權力行使的認可。所謂選舉、推舉，不過是權力獲得的過程

而已。由于權力獲得的過程不可能讓所有的人都參與，甚至絕大多數人

都無法直接參與。因此，怎么保證權力的賦予是正當的，就成為了一個

十分困難的問題，于是就有一個對權力賦予過程的監督問題。人民將權

力之一部分讓渡于公共管理者的過程，站在民眾的角度，是權力的賦

予，站在管理者的角度，就是權力的獲得。賦予與獲得是權力移轉過程

的兩個側面。如果權力賦予與權力獲得的過程沒有制約，就無法保障這

一過程是正當的，就無法保障權力賦予者和權力獲得者在這一過程中的

行為并未違反公眾的意愿，甚至一定是公眾意志的反映。至于權力行

使，更不可能由每一個人來完成。它必須由公眾依靠一定的程序認可的

人代為進行。那么這些由公眾認可而行使管理社會權力的人，其行為是

否是為公眾利益的，如何保證他們永遠為公眾的利益而工作，這就使對

權力獲得者的監督或制約顯得必不可少。

任何國家權力無不是以民眾的權力讓渡與公眾認可作為前提的。如

果一個權力是由民眾讓渡，并為公眾認可的，我們即說該權力的獲得與

行使是正當的。否則該權力存在的合理性就有問題，該權力的任何行使

都無法具有合理性。何以保證權力的讓渡過程是正當，就成為一個極為

重要的問題。權力讓渡的程序是權力讓渡正當性的保證。這個程序應當

是由人民設計，并用法律記載的。而且關鍵之處還在于這種程序被嚴格

執行和遵守。權力一旦被讓渡，再進一步的問題，就是何以保證被讓渡

出去的權力不被濫用。人民對于自己讓渡出去的權力并不會不聞不問，

而是還會時時關注，防止權力濫用的情形發生。人民用什么來制約自己

讓渡出去的權力，怎么制約自己讓渡出去的權力就是一個重要而必須解

決的問題。

制約權力正是在以上的意義上被提出的。受到制約的權力并不是直

接執掌在人民手中的權力，而是被人民讓渡出去的權力。如果把人民直

接擁有的權力稱為第一層次的權力，也可以把人民讓渡出去的需要加以

制約的權力理解為第二層次的權力。后面所談及的制約權力都是指的第

二層次意義上的權力。制約權力，在邏輯上主要的應當是制約權力的行

使。然而僅僅依靠對權力的行使進行制約也就很難達到制約權力的目

的，于是制約權力的獲得也就進一步為人們所重視。制約權力也就不僅

是指對權力行使的制約，而且包括對權力獲得的制約。

（3）公權力的制約機制

權力獲得與權力行使，總是少數人的事情。而獨立存在的每一個個

體都是有自己獨立思維和相對利益的，他們在總體上都有一種背離集體

或公眾的傾向。對他們的制約就成為了必要的。在制約機制中，最有效

的制約手段當然是法律。這是由兩個主要的因素決定的：

①任何權力的行使一般地都是以法律作為根據的，并以法律作為權

力行使的范式與軌跡。

②在制約權力的規范中惟有法具有國家強制力作保證，并具有公認

公知的特點。

日本法學家川島武宜在闡釋法律的不確定性問題耐說，“法律決定

關系到我們的權利義務的重要內容，因為它涉及動用政治權力的強制。

所以．法律必須明確意味著：依據法律對所發動的政府強制力的制約是

明確的，我等國民互相之間誰的、多大程度利益得到確保也是明確

的。”有了相關的制約權力的法律，并不意味著權力就已經受到了制

約。還需要把制約權力的法律現實化，使制約權力的法律成為社會的實

際，這樣也就達到了法治的目的，在制約權力的意義上也就實現了法

治。法治必須首先治權，而且必須是依法治權。

能否用法律有效而科學地制約權力，是一個社會管理狀況的評價標

準之一，也是一個社會制度優劣程度的標志，也是特定社會是否存在法

治的標志。在我國這個具有長期專制和集權歷史與慣性的國度，強調對

權力的依法制約具有特別的意義。制約權力在世界各國法治化歷程中的

意義已經為歷史發展所證明，在中國建設法治國家的征程中，是我們所

不可忽略，必須予以特別關注并為之努力的。

3．論法律原則在法律體系中的地位和作用。

答：（1）法律原則在法律體系中的地位

法律原則是指構成法律規則之基礎或本源的綜合性、穩定性的原理

和準則。它是法律不可缺少的基本要素之一。

由于法律原則是從廣泛的社會現實和社會關系中抽象出來的，因

而，它所覆蓋的事實狀態及適用范圍要廣于法律規則。一務法律規則只

能調整一種類型的行為，而一條法律原則卻可以諷整幾種類型的行為，

甚至可以涉及社會關系的各個領域。另外，法律原則的穩定性強，而且

最直接地體現了法的本質，集中反映了一定時期的社會利益和法律調控

目標，一般而言，只要法的本質不變，法律原則就不會發生質的變化，

少數公理性的法律原則甚至可以存在于本質完全不同的法律系統之中。

（2）法律原則在法律體系中的作用

在法律的創制和實施過程中，法律原則發揮著極其重要的作用，這

主要體現在以下三個方面：

①法律原則維護著法律體系的協調一致論基礎。立法者在創制法律

時，往往是從法律的基本原則特別是憲法性原則出發，設定各法律部門

應遵循的具體原則，再根據這些原則制定法律規范．明確主體的權利、

義務和責任。因此，各項法律原則就如同一條條紐帶，把眾多的法律規

范聯系在一起，構成一個完整的法律體系，從而基本上保證了法律體系

的統一性。不過，在現代社會，由于各國的法律都是由為數眾多的法律

規范組成的，這些法律規范又是由各類、各級不同的國家機關制定的，

所以，彼此之間存在一定的矛盾和沖突實屬在所難免。遇到這種情況，

立法者可以依據一定的法律原則，對相互沖突的法律規范進行修改和完

善，執法者和司法者也可以根據一定的法律原則，對相互沖突的法律規

范進行取舍，以進一步捍衛法制的協調統一。

②法律原則指導人們正確地適用法律和遵守法律。法律原則反映了

法律的目的或目標，構成了正確理解法律的指南。執法者和司法者在進

行法律解釋和法律推理時，必須以法律原則為權威性出發點，才能保證

所作的解釋和推理符合法律目的，防止作出不合理的法律解釋和法律推

理。在行使自由裁量權時，更要接受法律原則的指導，在法律允許的范

圍內作出符合法律目的的選擇，以免濫用自由裁量權。對于一般的社會

主體而言，正確把握法律原則，才能理解法律的精神實質，進而提高依

法辦事的自覺性。

③法律原則能夠在一定程度上彌補法律的漏洞。任何國家的法律都

存在著一定程度的不周廷性，加之立法的不健全，因此，法律的漏洞是

一種無法根除的現象。對于法無明文規定的案件，執法者和司法者只能

根據法律原則進行處理。同樣地，對于守法者來說，當法律缺乏對某一

事項的具體規定時，應該把法律原則當作自己的行為準則。

4．論國際法主體資格及其種類。

答：（1）國際法主體的概念

國際法主體是指具有享受國際法上權利和承擔國際法上義務能力的

國際法律關系參加者，或稱為國際法律人格者。國際法主體須具備以下

三個條件：

①具有獨立參與國際關系的資格。獨立是國際法主體的首要條件。

作為國際法主體首先必須能夠完全自主地平等參與國際關系。

②具有直接享有國際法上權利的能力。國際法主體必須能夠以自己

的名義，直接享有國際法上的權利。包括平等權、締約權、使節權、訴

訟權、求償權等。

③具有直接承擔國際法上義務的能力。包括履行國際法一般義務的

能力、履行條約的能力、保護外國使館和外交代表的能力等。

（2）國際法主體的范圍

①主權國家

主權國家是國際法的基本主體。這是國家的主權屬性、國際社會的

現實和國際法的特點決定的。在很長一段時間，國家被認為是國際法的

唯一主體，至今國家仍然是國際社會最主要最基本的構成單位，也是國

際法最主要的主體。國家也被稱為原始和完全的國際法主體。當代國際

法是以規范國家關系作為主要對象的。

②國際組織

作為國際法主體的國際組織主要是政府問的國際組織。第二次世界

大戰以后，國際組織大量的出現和其在當代國際關系中的不可替代作

用，使其被接受為國際法的主體。但國際組織作為國際法的主體是派生

性的，其權利能力和行為能力是由成員國通過作為國際組織章程的國際

協定賦予和限定的。它享有權利和承擔義務的能力只能在此限度之內。

③其他

某些特定的民族解放組織或民族解放運動，是在殖民地民族爭取民

族獨立的過程中，作為其未來民族國家的過渡性實體，參與某些國際關

系，從而被國際社會接受為國際法的主體。但是其作為國際法主體，是

有條件和不完全的。并且，隨著全球非殖民化的基本完成，現在這樣的

實體已為數極少。

④關于個人是否為國際法主體的問題

關于個人是否為國際法主體是一個存在爭論的問題。典型的觀點有

三種：第一種認為個人是國際法的唯一主體；第二種認為個人是國際法

的主體之一；第三種認為個人不是國際法的主體。現在大多數學者持后

兩種觀點。認為個人已經是國際法主體的根據主要在于：在現代國際法

中，個人可以享有國際法上的權利或承擔某些義務或責任。比如國家元

首或外交代表享有的特權與豁免、國際法對從事國際罪行個人責任的直

接追究、個人在某些國際司法機構有出訴權及有些國際人權公約對個人

權利的直接規定。

但是，依靠這些證明個人為國際法主體的觀點是不能完全成立的。

首先，國際法確定的外交代表或國家元首的特權與豁免實質上是賦予國

家的，上述個人是代表其國家享有這種權利。其次，在國際罪行的懲處

方面，國際法規定的是國家承擔合作和懲處犯罪的義務和權利，個人在

此僅僅是被國家懲處的對象而不是主體。最后．個人在國際機構的出訴

權，僅僅存在于個別區域內并針對特定事項，不具有普遍的意義；而國

際人權公約雖然有對個人權利的規定，但實質仍是國家承擔保障和促進

的義務，個人的權利是通過國家的國內法才能享有的。此時，在國際法

上權利和義務的主體仍然是國家而不是個人。綜上所述，國際社會的普

遍情況中，個人尚不是國際法的主體。

三、案例（共45分）

1、2001年5月22日，河南汝陽縣種子公司與伊川縣種子公司簽訂合

同，約定由伊川種子公司以伊川縣種子公司沒有履約而將其訴至洛陽市

中級人民法院，請求賠償。

雙方在賠償損失的計算方法上產生嚴重爭議。汝陽縣種子公司認

為，按照全國人大常委會制定的《中華人民共和國種子法》（以下簡稱

《種子法》）的規定及其立法精神，玉米種子的銷售價格應按市場價執

行。而伊川縣種子公司認為應當依據河南省人大常委會制定的《河南省

農作物種子管理條例》（以下簡稱《條例》）以及河南省物價局、農業

廳根據該《條例》發布的《河南省主要農作物種子價格管理辦法的通

知》（以下簡稱《通知》），按政府指導價進行賠償。

2003年5月27日，洛陽市中級人民法院作出一審判決書，認定：

《河南農作物種子管理條例》作為法律位階較低的地方性法規，其與

《種子法》相沖突的條款自然無效，而河南省物價局、農業廳下發的

《通知》又是依據該《條例》制定的一般性規范文件，其與《種子法》

相沖突的條款為無效條款。法院因此依據國家《種子法》而非河南省制

定的《條例》和《通知》的規定，判令伊川縣種子公司按照市場價格對

汝陽縣種子公司進行賠償。

一審判決作出后，河南省人大常委會法制辦要求“糾正一審法院的

違法行為，依法追究有關單位和人員和的責任。”關于此項爭議，有兩

種不同的觀點。一種觀點認為一審法院超越權限，其行為無效；另一種

觀點認為，人大不能對法院實施個案監督。后來二審法院維持原判，但

認為一審法院不能宣布《河南農作物種子管理條例》自然無效，屬表述

不當。

請問：

（1）依據我國憲法和有關法律，河南省人大監督一審法院的行為是

否符合監督的方式和范圍？（10分）

答：根據憲法規定，人民依照法律規定獨立行使審判權，不受行政

機關、社會團體和個人的干涉。同時，審判獨立原則并不意味著法院可

以不受任何領導和監督，憲法規定，人民法院要受到國家權力機關的監

督，各級人民法院都要對本級人民代表大會及其常務委員會負責并報告

工作。要正確處理好人大監督與獨立行使審判權的關系：

（1）憲法設置法院這一審判機關的目的在于讓其運用專門知識和經

驗依照法律規定獨立行使審判權，解決糾紛，處理案件。人大雖然有權

監督法院，但是它并不能取代法院或者說代替法院進行審判。否則憲法

只需要設置一個人大就足夠了。

（2）地方人大的監督應該尊重法院的國家屬性，應理解自身監督權

的來源和目的。地方人大一一嚴格說只是地方同級人大——對法院的監

督是一種受憲法委托的監督，是代替國家監督設在其治下的法院。這種

監督的性質應該主要是法律監督，即對法院的審判工作的合法性進行監

督，而不能進行合目的性的專業監督，也就是說人大與法院之間不是一

種內部法律關系，不是一種命令與服從的關系，人大需要尊重法院體系

內部的自治性，尊重法院自身的裁量權。它只能對法院審判的合法性進

行監督．而不能監督法院審判的合理性，只能是對法院適用法律正確與

否的監督。當然，司法裁量權有逾越、濫用和怠于行使之時，那也是一

種違法的情形。

（3）人大的監督應該是事后性的，應該具有一種謙抑性。在法院系

統內部能夠糾正法院所犯下的違法錯誤時，人大不應予以干涉。在法院

生效判決尚未形成之前，當事人還可以通過上訴尋求再一次救濟，人大

不應該在此之前進行干涉，否則憲法和法律所設定的二審終審制、上級

法院監督下級法院制度亦不過形同虛設。

應該說，本案當中，地方人大對洛陽中院的監督是過火了，嚴重超

越了這些界限。

作為法官，在處理案件時正確適用法律是憲法賦予法官的權力。從

狹義上講，適用法律即指國家司法機關依法行使職權，運用法律的一般

規定處理具體案件的專門活動。法官應當接受各級人民代表大會，但這

些監督應依法進行。在本案中，河南省人大常委會法制辦要求“糾正一

審法院的違法行為，依法追究有關單位和人員和的責任。”顯然是不妥

當的，事實上，這不僅關系到法官在審理案件時的運用法律的權限，同

時還涉及法官個人人身權利的保障。

（2）法院在審理案件時如何處理法律沖突？如何看待二審法院的判

決？（15分）

答：根據憲法和《立法法》等相關法律規定，在我國，法院在發現

地方性法規或行政法規與國家法律相沖突時，應中止案件審理，報告最

高人民法院，由最高人民法院根據《立法法》向全國人大常委會提出審

查要求，再由全國人大常委會進行審查和做出決定（或由全國人大法律

委員會和有關專門委員會審查，向法規制定機關提出審查意見，法規制

定機關據此對相應法規進行．修改），最后，法院根據全國人大常委會

的決定或經法規制定機關作出修改后的法規，恢復對案件審理和做出判

決。

中國實行的是民主集中制的人民代表大會制，在憲法上實際上實行

的是人大至上，行政和司法機關對它負責，受它監督。立法、行政、司

法有分立，但沒有制衡。人大制定法律，同時解釋法律和監督其他機關

執行法律。法院沒有權力審查人大的立法是否具有合憲和合法性。因

此，從我國憲法和法律來看，本案一審法院不能夠宣布人大制定的法

律、法規無效，其作出的判決宣布《河南省農作物種子管理條理》作為

法律階位較低的地方性法規，其與《種子法》相沖突的條文自然無效的

做法是不合適的，換言之，法院只能“拒絕適用”某項法規，而非使

之“徹底無效”。二審法院作出的維持判決，并指出“一審法院不能宣布

《河南農作物種子管理條例》自然無效，屬表述不當。”無論從程序還

是實體上講都是適當的。

2．甲明知A公司倉庫沒有財物，為試探乙的膽量，教唆乙說“我知

道A公司倉庫里有珍貴東西，你敢去偷嗎？”。晚上乙真的就去A公司偷

盜，碰巧A公司有三臺筆記本（價值3000元），乙抱著電腦出去時被保

安B發現，乙為抗拒抓捕朝8腹部猛踢一腳，這時乙的朋友丙路過，知道

真相后為幫助乙逃避抓捕也朝B腹部猛踢一腳。后經檢查，B因為脾破

裂死亡，但無法查出究竟誰所為。分析甲、乙、丙的罪責。（20分）

答：甲明知A公司倉庫沒有財物，為試探乙的膽量，教唆乙說“我知

道A公司倉庫里有珍貴東西，你敢去偷嗎？”這時甲與乙之間存在盜竊共

犯關系。共犯中的教唆犯（甲）只要故意教唆他人（乙）產生犯意，即

構成教唆犯罪，只要被教唆人乙實施了教唆犯甲教唆的內容即構成共犯

關系。本案中，即使倉庫內確實沒有任何財物，乙犯罪未遂，甲也因為

教唆乙實施盜竊行為與乙構成了盜竊共犯。

共犯中的教唆犯甲并不因為明知乙的行為屬于不能犯（即公司沒有

財物）而不成立共犯，因為，共犯中的教唆犯的定罪的生要原因不是教

唆內容是否可行，而是對教唆犯的教唆犯意的產生進行定罪。因此，即

使被教唆的乙并沒有實施甲教唆的犯罪行為，甲仍然構成犯罪，屬于教

唆未遂，以其教唆內容單獨定罪。如本案中乙并未實施任何犯罪．甲構

成盜竊罪未遂（教唆未遂）。而本案中乙實施了甲教唆的內容，甲就與

乙構成共犯關系。由于碰巧公司有超過盜竊罪數額較大的財物，乙盜竊

既遂，這時，根據一人既遂，全體既遂的法理，共犯甲也構成盜竊既

遂。

其次，乙抱著電腦出去時被保安8發現，乙為抗拒抓捕朝8腹部猛踢

一腳。這時根據《刑法》第269條的相關規定，乙已經轉化為搶劫罪。

這時乙的朋友丙路過，知道真相后為幫助乙逃避抓捕也朝8腹部猛踢一

腳。丙的行為屬于乙搶劫罪實施過程中的事中幫助行為，屬于搶劫罪的

事中幫助犯，構成共犯，因此，乙與丙之間構成搶劫罪的共犯。

后經檢查，B因為脾破裂死亡，但無法查出究竟誰所為。根據《刑

法》第263條第（五）項搶劫致人重傷、死亡的，屬于搶劫罪的結果加

重犯，不另行定罪。因此，乙與丙只構成搶劫罪共犯（結果加重犯）。

而乙的搶劫行為超出了甲的教唆范圍，因此，甲與乙只構成盜竊罪的共

犯，不構成搶劫罪的共犯。

最后結論是：甲與乙構成盜竊罪共犯，甲應定盜竊罪。乙與丙構成

搶劫罪的共犯和結果加重犯，乙、丙均應定搶劫罪。

2006年清華大學法理學考研真題及詳解

清華大學2006年法理學考研試題

一、簡答題

1．法律與命令的異同之處是什么？

2．“繩之于法”中的“繩”是什么意思？這句話的基本涵義是什么？

3．有人說，“法律的生命是經驗而不是邏輯”。解釋這句話的義

理。

二、論述題

1．試從法理學的視角說明當代中國法律體系的多元特征及其基

礎。

2．現代法治強調權利、選擇、溝通，并重視規則和程序。試以權

利、選擇、溝通、規則和程序為關鍵詞，寫一篇短文。（不少于800

字）

三、案例分析題

隨著嚴重影響人的傳染性疾病的傳播，國務院頒布了限制人身自由

的條例。

1．國務院頒布的限制人身自由的條例是否具有合法性？

2．如何協調個人自由和社會公益之間的沖突？

3．有人說，“自由是做法律范圍內的事。”這句話的合理性和局限

性各是什么？

參考答案

一、簡答題（每小題20分，共60分）

1．法律與命令的異同。

答：（1）二者的涵義

法律就是國家按照統治階級的利益和意志制定或認可、并由國家強

制力保證其實施的行為規范的總和，包括憲法、法律（就狹義而言）、

法令、行政法規、條例、規章、判例、習慣法等各種成文法和不成文

法。這些被我們稱之為嚴格意義上的“法律”的抽象規則，其性質可以通

過將其與具體而特定的命令進行比較而得到最充分的揭示。

如果我們將“命令”一詞作最寬泛的解釋，那么調整人的行動的一般

性規則也確實可以被視作是命令。

（2）二者的聯系

法律及命令都同樣區別于對事實的陳述，從而屬于同樣的邏輯范

疇。但是，每個人都遵循的一般性規則，與命令本身并不相同，因為它

未必預先設定存在著一個發布此項規則的人。

（3）二者的區別

①法律具有一般性和抽象性。這種一般性或抽象性在程度上存在著

很大的差異。從一些規定某人在此地此時做某一特定事情的命令，到另

一些規定某人的任何所作所為在某種境況或與此類似的境況中都必須滿

足某些要求的命令，不一而足。理想形態的法律，可以被認為是一種指

向不確定的任何人的“一勞永逸”的命令，它乃是對所有時空下的特定境

況的抽象，并僅指涉那些可能發生在任何地方及任何時候的情況。

②法律與命令這兩個概念間的重要差別還在于這樣一個事實：就應

當采取何種特定行動的決定的淵源而言，從命令到法律的演化，實際上

就是漸漸從命令或法律的頒發者向行動者的演化。理想形態的命令，都

無一例外地對應當采取的行動做出了規定，從而使命令所指向的那些人

根本沒有機會運用他們自己的知識或遵從他們自己的傾向。因此，根據

這類命令所采取的行動，只服務于發布該命令的人的目的。然而從另一

方面來看，理想形態的法律，卻只提供額外的信息，供行動者在決策時

加以考慮。

2．“繩之以法”中“繩”是什么意思。這句話的基本含義。

答：《后漢書·馮衍傳》：“以文帝之明，而魏尚之忠，繩之以法則

為罪，施之以德則為功。”在此“繩”被化名為動，乃準繩、規矩、繩墨

之義。繩之以法，是說以法律為準繩，來判斷事件，繼而還要“斷之以

刑”。

以法律為準繩，就是指司法機關在司法過程中，要嚴格按照法律規

定辦事，把法律作為處理案件的惟一標準和尺度。在查辦案件的全過程

中，都要按照法定權限和法定程序，依據法律的有關規定，確定案件性

質，區分合法與違法、一般違法和犯罪等，并根據案件的性質，給予恰

當正確的裁決。以法律為準繩，意味著在整個司法活動中，在審理案件

中，法律是最高的標準，這是社會主義法治對司法提出的必然要求。以

事實為根據，以法律為準繩的原則是我國司法的基本原則之一，指必須

從實際出發，實事求是，忠實于事實真相，在查明案件事實的基礎上，

嚴格按照法律規定辦事。

中國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《行政訴訟法》規定，人

民法院審理案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。事實和法律，是

人民法院審理案件的兩個關鍵問題。事實是正確處理案件的前提和依

據，法律是正確處理案件的標準和尺度。堅持以事實為根據，是正確運

用法律的立足點和根本點。人民法院要正確地審理案件，做到定性準

確，運用法律無誤，首先要搜集充分的證據和大量的事實材料，并按法

定程序，全面地、客觀地審查核實，只有這樣，才能對案件事實作出正

確的結論。堅持以法律為準繩，就是要求審判人員既要按實體法辦事，

又要按程序法辦事。無論是法院的判決還是調解，都必須嚴格依照法律

辦事。以事實為根據，以法律為準繩，二者是不可分割的整體。只有把

兩者正確結合起來，才能保證正確、合法地處理案件。

3．“法律的生命在于經驗而非邏輯”。簡述這句話的義理。

答：這是美國法學家霍姆斯在《普通法》一書中提出的著名論斷。

在這部為人所熟知的著作中，霍姆斯開宗明義地指出：“法律的生命不

在于邏輯，而在于經驗。眾所周知的或者尚未被人們意識到的、占主導

地位的道德或政治理論，對公共政策的直覺甚至法官和他的同行所持有

的偏見，在法官決定人們都應一體遵守的法律的時候，所起的作用要遠

遠大于三段論所起的作用”。

按照霍姆斯的理解，如果僅僅從形式方面來看，法律發展的過程是

邏輯的。因為法院作出的每一個新的判決，往往都是根據已有的先例，

按照嚴格的邏輯規則推理獲致的。從外觀上看，法律推理的過程似乎僅

僅是一個封閉的形式理性的過程。但是，不應忽視的是，每一個先例其

實都是有其特定的歷史語境。也就是說，隱藏在先例背后的那些習慣、

信仰和需求，才是先例之所以縣有合法性的真正基礎。因此，嚴格遵從

先例，既是對歷史的忽視或藐視，也是對法官身處其間的社會現實熟視

無睹，這種司法無異于刻舟求劍、緣木求魚，其結果必然導致司法邏輯

上的混亂和失敗。

霍姆斯進一步認為，從普通法的歷史來看，當法官們在判決過程中

遵從一項古老的先例的時候，他們實際上往往已經根據當時的社會現

實，“舊瓶裝新酒”，賦予了這些先例新的理由，或者說重新解釋了先例

的內在規則。無疑，恰恰是這些解釋，使法律在經驗中不斷得以演遷并

生機勃勃。當然，這種演遷過程在大多數情況下是很小的，是我們不能

察覺到的。正是在這種意義上，霍姆斯指出，“法律不斷演進而從來沒

有達到一致，這是一個顛撲不破的真理。它永遠從生活中汲取新的原

則，并總是從歷史申保留那些未被刪除或未被汲取的東西。只有當法律

停止不前時，它才會達到完全一致”。由此可見，霍姆斯的論斷中的“經

驗”，乃是現實生活中的“活水”，它要求法官們根據社會生活的不斷變

化，在遵循先例的原則下，賦予先例以新的生命，即推陳出新。在這個

過程中，法官捕捉和理解現實生活動向的能力無疑是非常重要的。

嚴格的邏輯推理的確使法律或者判決具有了理性和科學的色彩，但

是較之更甚的危害性在于，由于過于關注邏輯的嚴密性和完整性，往往

容易導致法律嚴重脫離經驗世界而日漸封閉，其活力日漸枯萎，最后蛻

化成社會發展的桎梏，而背離了實質的正義。

從上面的論述可以看出，霍姆斯實際上反對的是死板的司法形式，

而不是強調經驗大于邏輯。

二、論述題（每小題30分，共60分）

1．試從法理學角度談談我國法律體系的多元化特征及其基礎。

答：法律體系，是指一國的全部現行法律規范，按照一定的標準和

原則，劃分為不同的法律部門而形成的內部和諧一致、有機聯系的整

體。就這個意義上而言，凡能夠被稱之為法律體系，則必然是指覆蓋社

會關系各個方面的全部法律規范，也就是說，社會生活各個方面的制度

都是有相應的法律規范來調整的。而這個統一的成系統的全部法律規范

的構成，按規范的性質的不同，或者說按不同的劃分標準，可以劃分為

不同的法律部門。

（1）我國法律體系的多元化特征

中國特色社會主義法律體系的構成包括三部分：

①立法體制。立法體制是指國家關于立法主體的組織系統、立法權

限的劃分和行使制度。我國的立法體制就是“一元兩級多層次”，即：中

華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關，行使國家立法權

的主體是全國人民代表大會和它的常務委員會。根據《憲法》62條和67

條規定，全國人大的職權15項，其中立法權4項；全國人大常委會的職

權21項，其中立法權8項。這就是一元的含義。兩級包括中央一級立法

和地方一級立法。在國家行政結構上，分中央與地方，中央領導地方，

地方服從中央，這是整體與部分的關系。這一關系在立法體制上的表現

是：全國人大及其常委會、國務院作為中央國家機關比地方人大及其常

委和政府的政治地位高，處于領導地位。中央國家機關制定（立、改、

廢）的。規范性法律文件的效力高于地方國家機關制定的地方性法規和

規章，地方性法規和規章不得同中央國家機關制定的憲法、法律（基本

法和基本法以外的法律）和行政法規相抵觸。立法體制的多層次表現是

制定規范性法律文件的主體從中央到地方寶塔式的設置，層次清楚，權

限明確，相應的，它們制定的規范性法律文件的效力地位也是成為梯級

的。

②規范性法律文件體系。這里講的規范性法律文件體系，是指國家

立法機關制定的各類規范性法律文件依其地位和效力不同而構成的體

系。如，制定法中憲法、法律、行政法規、條約等就是民法法系國家的

規范性法律文件體系。中國從古到今都保持著制定法的傳統，規范性法

律文件在當代的形式體系是以憲法（含修正案）為根本大法，相配有法

律、行政法規和軍事法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章

（包括部門規章、地方政府規章、軍事規章）、國際條約等。“具有中

國特色社會主義法律體系在范圍上應包括一切立法機關、授權立法機關

或行政立法機關所制定的階位不同、效力不同的具有法律形式淵源的一

切規范性文件”。

③部門法體系。部門法體系又稱法律部門體系，是指一國的全部現

行法律規范按照一定的標準和原則劃分的本國同類法律規范即部門法形

成的有機聯系的統一整體。不能把部門法體系等同于法律體系，這樣從

概念上到內涵上都會給人們造成思想混亂。因為人們對法律概念的認識

不統一，多元復雜，法律的分門別類流派眾多，把一國部門法體系等同

于含義廣泛復雜的法律體系，或是用難于統一的法律體系概念取代部門

法體系，都是不合適的。當然部門法體系是法律體系基本的構成部分。

以上我國的立法體制、現行的規范性法律文件體系和部門法體系的

總稱就是具有中國特色的社會主義法律體系。只有這三部分的總和才能

稱之為有中國特色的社會主義法律體系，這是因為：立法體制是基礎和

前提，沒有立法的主體和立法權，任何規范性法律文件也制定不成，談

何體系。規范性法律文件是立法活動最后的成果，它反映著立法者的主

觀愿望，當然它歸根到底是受客觀經濟關系所決定。規范性法律文件是

法的概念、規則、原則和精神的形式或栽體，又是劃分法律部門的依

據。而法律部門是立法活動創制的規范性文件中的規范。然后按照一定

原則和標準進行部門化分類的結果。很清楚，三部分既是前后有機聯系

的邏輯關系，又是不可分割的首尾相連的循環關系。因而只有三部分的

總和體才能稱之為法律體系。

（2）我國法律體系多元化的基礎

①立法體制的一元，而且是由中國共產黨領導的一元制。在各種規

范性法律文件中，《中華人民共和國憲法》（1982）及憲法修正案是核

心和母法，具有最高的法律效力和地位，這又是一元性的具體表現。在

部門法體系中，憲法部門是整個體系的基礎和主導，是其他部門法所有

規范性法律文件的最高依據。“一個國家立法體制的形成，主要是由這

個國家的國體、政體和文化傳統所決定的。”我國這些一元性的表現是

我國的國體和政體的具體反映，也是自秦漢以來形成的中央集權制國情

和中華法系傳統特征在現代中國的新型表現。立法體制的一元性決定和

保障了我國法律體系的有機統一。沒有這樣的一元性，具有中國特色的

社會主義法律體系將是分散的部門法堆積，不可能形成有機統一體。

②中國特色社會主義理論是指導。一個國家的法律體系的構建，一

定是在某種理念和思想的支配和指導下實現的，沒有成熟和統一的思想

理論作為法律體系的理論基礎，這個體系就缺少根本的、內在有機統一

的凝聚力，結果必然不成其為體系。法律體系構成的三部分，都是法的

內容生成并存在的形式，受人們主觀性影響。若沒有正確、合理和科學

的理論指引人們的立法行為，怎么能制定出高質量高水平的法律。而沒

有好的法律又怎么能建立起完善的、系統的法律體系呢。因此，我國憲

法序言里指出，我國將長期處于社會主義初級階段。國家的根本任務是

沿著中國特色社會主義道路，集中力量進行社會主義現代化建設。中國

各族人民將繼續在中國共產黨領導下，在馬克思列寧主義、毛澤東思

想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想指引下，堅持人民民主專政，堅

持社會主義道路，堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發展

社會主義市場經濟，發展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更

生．艱苦奮斗，逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，推動

物質文明、政治文明和精神文明協調發展，把我國建設成為富強、民

主、文明的社會主義國家。總之，在這種特色的社會主義理論的指導

下，我國法律體系的建構，必然具有中國特色。

③協調性。在設計部門法時，一定要做到使公法與私法、國家法與

社會法、實體法與程序法等協調發展。這是中國特色社會主義法律體系

的內在要求。過去我們長時期只重視公法、國家法和實體法部門的建

設，而輕視私法、社會法和程序法部門的建設，造成法律體系遲遲建立

不起表。開放改革后，這種情況得到很快改變，社會主義法律體系基本

有了一個體系的框架，但其嚴密性和完備程度還很不夠，內部還存在矛

盾和不和諧。因為我國是處在后現代發展的國家，實現現代化、不像前

現代那樣完全采取自由主義政策，而采取的是由政府推進式地發展政

策。因此，法律體系不僅要盡快建立和完善起來，以滿足政府和社會的

需要，而且更應強調它的完善、協調、系統與和諧，以保障國家和社會

各方面關系的調整都能有法可循。比如，我們現在就有必要把社會法、

農業法、教育法分別作為一個獨立的法律部門而設立．以使我國法律體

系進一步完備，這也是當前形勢發展的迫切需要。

2．現代法治強調權利、選擇和溝通，重視規則和程凈。請以權

利、選擇、溝通、規則、程序為關鍵詞，寫一篇短文，談談現代法治。

（不少于800字）

答：法治國家與民主之間存在的內在聯系，一直被迄今為止仍占據

主導地位的法律范式相互之間的沖突所掩蓋。自由主義的法律范式認

為，經濟社會應當用私法（主要是所有權和契約自由）來加以制度化．

允許市場機制自主運行。這一“私法社會”立足于法律主體的自主之上；

作為市場的參與者，這些法律主體或多或少合理地追逐其人生目標。與

這種社會模式相對應的是下述規范期望，即社會公正能夠通過保障公民

的消極法律地位，也就是說，只能通過確定個體的自由空間，而得以實

現。對這一立場的充分批判，產生了社套福利國家制度。反對意見是很

明確的：如果擁有和獲得自由的能力要為社會公正提供保障，那么，就

必須存在法律能力的平等。然而事實上，在經濟權利中，資產和社會生

活條件方面日益增長的不平等，正在不斷地摧毀著那些提供平等機會以

使人們有效地利用平等分配的法律權利的前提條件。如果法律平等的規

范內涵不至于徹底轉化為其對立面，那么，一方面，現有的司法規范在

內容上就必須很明確；另一方面，必須引入社會基本權利，以確保公正

地分配社會財富，有效地防范社會危機。

哈貝馬斯對于現代性與自由主義的危機作了深入的反思，從交往行

動理論的系統與生活世界范式轉向事實與規范的司法與民主范式，提出

了程序主義的正當性理論，實現了對于自由主義與共和主義的超越。哈

貝馬斯重視程序，但強調程序的道德內容，他把正當性設想為在某些理

想化條件下合理的可接受性，把論證過程視為我們的程序，哈貝馬斯認

為法治的正當性來自民主程序，即在社會決策程序中把話語與決策程序

相結合（如投票程序、話語認知程序、立法程序、司法程序等），實現

平等對待。法律之為正當與合法在于能夠使公民的私人自主和公共自主

同時實現。法律的正當性來自自我賦予和拘束力。溝通產生法律，而非

決斷產生法律。哈貝馬斯把民主的模式從精英民主轉變為承繼了美國激

進民主傳統的程序民主。法治之正當性的話語民主推崇民主程序的認識

功能。道德論辨將用法律手段而被建制化。法治提供了正當性的來源，

但法治需要新的論證，即民主程序或者說話語民主。法治的正當性，在

于以道德論辨，以制度構建，以程序反思。法律的正當性不是簡單的合

法律性。由此，施密特對自由主義民主法治的批評，即認為近代法治是

合法性壓迫正當性的、觀點難以成立。韋伯形式理性的法律觀則對于康

德的倫理形式主義沒有給予足夠的重視。哈貝馬斯進一步闡發康德共和

主義的法理學，認為道德原則通過程序而成為實證法。法律溝通意義之

域與公共之域，整合自然法與實

在法、事實與價值、經驗與超驗，從而既是中介，也是制度；既是

自由法，也是強制法；既是正義的化身，也是權威的體現。

三、案例分析題（共30分）

在傳染病疫情嚴重時，國務院頒布了一項條例，規定為了保護社會

公益可以限制人身自由。某甲因違反該條例而被拘留l5天，他不服，來

找你咨詢，你會如何回答他。

（1）該條例是否具有合法性。

（2）個人自由與社會公益如何協調。

（3）有人說“自由就是做法律允許的事情”。談談這句話的合理性和

局限性。

答：（1）行政機關在特定時期采取大量緊急相關行政執法措施，

盡管月前還未出現對抗政府行政措施的情況，但不排除個別人對行政措

施的合法性進行質疑，甚至可能涉及行政復議或是行政訴訟。因為行政

權的屬性在于法的限定性，即行政執法措施必須有法律的依據，否則，

就屬于不當執法。所以這一問題的核心仍在于“有法可依”。

國務院行政法規《突發公共衛生事件應急條例》，為特定時期的諸

多行政措施尋求到了法律依據。行政緊急權力是指在特定情況下不得不

運用的權力：不采取緊急措施，人民的利益就得不到保障。其性質屬于

行政權的緊急擴張性質，即授權政府在緊急事態下可采取法律沒有明確

規定的措施或違反某些法律規定的權利，因此對其舍憲性、正當性、必

要性就應嚴格考察，并制定事后評估和追責機制。但是我們應當看到，

在特定時期采取的有些強制隔離措施已經具有限制人身自由的性質，根

據《立法法》確定的立法原則，對緊急行政權的制定應有全國人大或人

大常委會制定的法律為依據，即應由人大常委會制定《突發公共衛生事

件應急法》，然后由國務院制定實施細則，或由人大常委會對其授權予

國務院。既已創設，就要研究行使行政緊急權力時如何遵循比例性原

則、合乎法定程序原則以及權益補救與救濟原則等問題。另外，關于限

制人身自由與法律保留問題。適用法律保留原則，的確可以從法理上為

相當多的不法行政措施尋求到合法的外衣，但是，涉及限制人身自由、

強制隔離，則不能適用這一原則。因為自由是一項基本人權，是憲法性

權利，而法律保留原則的效力是低于憲法的。綜上所述，本案中的條例

是違法的。

（2）個人自由與社會公益之間是平衡和協調的關系，兩者兼顧，不

可偏頗。個人利益要服從社會利益，局部利益要服從整體利益，暫時利

益要服從長遠利益，或者叫做小局服從大局，小道理服從大道理。我們

提倡和實行這些原則，決不是說可以不注意個人利益，不注意局部利

益，不注意暫時利益，而是因為歸根結底，個人利益和社會利益是統一

的，局部利益和整體利益是統一的．暫時利益和長遠利益是統一的。我

們必須按照統籌兼顧的原則來調節各種利益的相互關系。

如果相反，違反社會利益而追求個人利益，違反整體利益而追求局

部利益，違反長遠利益而追求暫時利益，那末，結果勢必兩頭都受損

失。

個人自由是現代法治（憲政）所保護的基本權利，決不容肆意踐

踏，這是基本前提。但是，現代社會由于不斷面臨著公共性的危機和突

發事件，這就要求行政機關承擔起更多的責任，擁有更大的權力，不能

單純考慮個人自由而忽視了社會公益。有人認為個人自由是最根本的、

最至高無上的和最寶貴的社會利益。個人自由是社會利益的一部份。其

實，個人利益就是社會利益。在他們看來，自由的敵人，不是社會利

益，而是不加約束的政府權力。個人自由是權力的天然獵物。

（3）自由權本身就具有“正當”的涵義。也即一個人在其自由權范圍

內可根據其意志自由決定其行為。國人經常引用孟德斯鳩“自由就是做

法律允許的事情”這一名言來佐證自由的有限性，然而在西方的語境

里，法律本身就應體現正義，而孟德斯鳩這里所用的法律一詞乃是在自

然法而非制定法意義上使用的。因此至少在憲法學上，與其說自由是有

限的、相對的，倒不如說對自由的限制是有限的、相對的。從本質上

講，自由的邊界在于不侵犯他人權利，這是任何自由都必然包含的內在

的限制。只要不侵犯他人和社會的權利，便屬于個人自治的領地。國家

或其他人便不能任意加以干預、限制。簡而言之，自由的邊界乃在于侵

犯他人權利。在此邊界之內，便是個人可自由活動的領地。而且，就宗

教自由而言，只有其行使必然或必須通過外在的法律意義上的行為的自

由，即宗教行為上的自由和宗教上結社的自由方具有上述限制外，純粹

的內心信仰的自由因為不涉及他人權利與公共利益，因此本身是無界限

的、絕對的。需要用法律的形式來約束他，保證他人的自由。否則自由

就成為少數人的自由。具有片面性和局限性，到那時自由也就失去了它

真正的意義。因此，我們應該在保證他人行使自由的前提下來行使自己

的自由，只有這樣才叫做真正的自由。自由是相對的，絕對的自由是不

存在的。只有將自由建立在法律的基礎之上，才能發揮它的優越性。因

此，為了發揮自由的優越性，讓人們更好的享受自由給我們帶來的快

樂，就應該建立良好的法制社會，做到有法可依、有法可循。這樣我們

的社會才能更美好。

法律和自由具有一些不盡相同的價值取向。法律所追求的是對已發

案件真相的掌握與評判，法律意志也就是要通過司法建立和維護利于社

會穩定的秩序。自由所追求的是一種對客觀規律的認知、把握、運用或

順應，意志自由也就是主觀見之于客觀的活動。法律與自由，它們都有

求序求真的需要，這是共性，是共同的價值取向。有共同取向，法律才

能成為自由的護身保障，自由才能成為法律的終極性目標。但自由的認

知度是無止境的，它是抽象的理想境界，它追求的是終極的絕對真理。

法律的認知度則是有限制的，它是特定時代的具體人對某一案件的揭示

與評判，它追求的是暫時的相對真理。因而法律有明確的時效性、明顯

的適用條件、嚴格的法定程序、嚴密的罪行法定原則等等，它們顯然是

以法律的局限為預設的。法律不諱言其局限性，它并不試圖去做自己力

所不及的事。法律不是萬能的，自由一視同仁地給了宗教和幻想廣闊的

天地，唯獨不讓法律跨越雷池。在提倡“依法治國”的時代，法律是理性

的思考，是理性社會的意志與實踐。它清醒自己能夠做什么，不能夠做

什么。它給當事人沉默的權利，因為說與不說是一種“天賦人權”，刑訊

逼供可強制人開口，但卻很難強迫人不說謊。要讓當事人說出真相，司

法要有其他手段掌握案件真相，這就是其他收集證據的規則。用證據定

案，而不理會當事人的沉默，是法律強制的絕招，再給些“坦白從寬”之

利，不怕當事人不開辯解或供述的尊口。“沉默權”實非法律的慷慨，而

是其幽默，它機智地幽了當事人一默。法律的這種聰明，源于它的理

智，而非其自由意志。法律走到這份上，也就有希望超越自身局限，獲

得社會意志的自由——對人權保護的理想追求。

2005年清華大學法理學考研真題及詳解

2005年清華大學法理學考研試題

一、簡答題（45分）

1．舉例說明法學對法律發展的貢獻。（15分）

2．結合部門法，談談法律原則對于法律規則的意義。（15分）

3．如何鑒定良法與惡法？（15分）

二、論述題（50分）

1．法律權威的建立對遵守法律有影響，而守法的動機卻是多樣

的，試分論述之。（25分）

2．試論述法律統一視域下與法律多元化視域下的習慣法。（25

分）

三、分析題（55分）

1．立法者應該像一個自然科學家，去發現法律規則，有意識的把

精神關系的規律性反映到立法中。如果立法者以臆想來妄為法律，會被

認為是極端任性的，而如果一個私人也以臆想而妄為的話，立法者就有

權利認為他是極端任性的。請談談你對上面論述的理解。（20分）

2．趙某和馬某是夫妻。一日趙某在看報紙，看到報紙上說某兩夫

妻平日如何恩愛，結果離婚分割財產的時候還是鬧的不可開交。平時素

愛開玩笑的趙某便對馬某說：“如果我們兩離婚，我財產一分也不要，

全部都給你。”馬某正在削蘋果，于是開玩笑的用水果刀指著趙某

說：“口說無憑，你敢就寫下來。”于是趙某便立書一字據，愿在離婚分

割財產時將全部共有財產給馬某。后來兩人感情逐漸惡化，兩人訴到法

院要求離婚分割財產。兩人都同意離婚，但在分割財產的問題上，馬某

拿出趙某當時寫的字據要求取得全部共有財產。趙某主張當時是馬某拿

水果刀逼他寫的，要求分得自己應有部分的財產。主審的林法官認為，

趙某無法舉證出其主張的字據無效的證據。所以認定字據顯示的為他真

實的意思表示，于是林法官判決馬某和趙某離婚，馬某取得全部共有財

產。

試回答：

（1）法官的判決合不合法？（5分）

（2）法官的判決合不合理？（10分）

（3）林法官的法律思維路徑是什么？是否合適？（10分）

（4）結合本案，請你談談你對法治的理解。（10分）

參考答案

一、簡答題（每小題15分，共45分）

1．舉例說明法學對法律發展的貢獻。

答：法學概念是法律制度的靈魂，法學是以法律現象為研究對象的

各種科學活動及其認識成果的總稱，凡屬與法有關的問題和現象都在法

學研究的范圍之內。法律發展，它是一個整體性概念，是指與社會經

濟、政治和文化等的全面發展相適應、相協調的，包括法律制度的變

遷、法律精神