第十三章法的要素第一節法的要素一、法的要素的定義：1法的要素指法的根本成分，即構成法的根本元素。2關于法的要素構成的幾種觀點：〔1〕命令模式：將復雜的法律現象歸結為單一的命令要素，這是分析法學派代表人物奧斯丁的觀點。他認為實在法最為本質的特征是法律的強制性和命令性，只有“強制某個人或某些人必須為某種行為或不為某種行為---才具有法律的性質〞。〔2〕規那么模式：這是新分析法學派代表人物哈特的觀點，他認為法是規那么體系，是主要規那么和次要規那么的結合〔3〕規那么、政策和原那么模式：新自然法學派人物德沃金的觀點。這是在批判哈特觀點的過程中形成的。〔4〕命令、技術和理想模式：這是社會法學派人物龐德的觀點。他認為命令是由規那么、原那么、概念等等組成；技術是解釋和適用法律的規定、概念的方法和在權威性資料中尋找特殊案件的根據的法律；理想成分是關于社會秩序是什么和社會控制的目的是什么的內容。我國學者一般是從微觀上來認識法律要素，認為它們包括標準、原那么、概念和技術二、法的構成要素：概念、原那么、標準、技術〔1〕法律概念：在法律上對各種事實進行抽象，概括出它們共同特征而形成的權威性的范疇。功能：第一認知功能第二構成功能

分類：依法律概念所涉及的社會關系不同，可以將其分為：憲法概念、刑法概念、民法概念、訴訟法概念；依法律概念所涉及的法律事實不同，分為：涉人概念、涉物概念、涉事概念〔2〕法律原那么：是指在一定法的體系中作為法律標準的指導思想、根底或本原的綜合的、穩定的原那么和準那么。功能：在法的創制過程中，法律原那么概括并表達著法律制度的根本性質、內容和價值取向，是整個法律制度的指導思想和核心。在法的實施過程中，法律原那么首先表現為可以為法律解釋和法律推理提供根本的出發點和價值導向，防止法律解釋和推理的任意和無序。其次當法律出現空白或漏洞時，法律原那么可以直接成為適用法律的依據。

〔3〕法律技術：創制和適用法律標準時必須應用的專門技術知識和方法。如表達法律標準的方法、整理標準性法律文件的方法、解釋法律內容的方法以及進行法律推理的方法等。它主要解決的是法律的可操作性問題，如生效時間、解釋機關、修正的程序、公布的文字形式等。

〔4〕法律標準：概念：指由國家制定或認可、邏輯上周全的具有普遍約束力的行為規那么，它規定了社會關系參加者在法律上的權利和義務，并有國家強制力作為其實施的保障。功能：第一它指出哪些事件和行為是具有法律意義的；第二在事件或行為發生時，當事人之間將產生什么樣的權利和義務關系或責任關系。法律標準與法律條文的關系：第一、法律條文是法律標準的重要表現形式，但又不是唯一的表現形式。第二、法律條文中的根本內容是法律標準，但除此以外還有法律原那么、概念等。第三、法律標準與法律條文不一定是一一對應的。

第二節法律標準的結構

一、法律標準結構的概念：是指一個法律標準由哪些要素構成，以及這些要素之間在邏輯上的相互關系問題。二、邏輯結構：對法律標準的邏輯結構，學術界有不同的看法，主要有“三要素〞說和“兩要素〞說1三要素說：認為每個法律標準都有假定、處理、制裁三個要素構成，本書采此觀點假定：是指法律標準中適用該標準的條件局部，它把標準作用與一定的事實狀態聯系起來，即指出發生何種情況或具備何種條件時，法律標準中規定的行為模式便生效。孩子的出生公民的死亡處理：法律標準中為主體規定的具體行為模式，即權利和義務，它指明人們可以做什么，應該做什么，不能做什么，以此引導和衡量主體的行為，為制裁打下根底。如：未成年人的父母是未成年人的監護人。公民、法人可以通過代理實施民事法律行為。制裁：法律標準中規定主體違反法律規定時應當何種法律責任，接受何種國家強制措施局部。但是一個完整的法律標準是由三個局部構成，這是我們在邏輯上通過抽象思維來把握的，現實中它往往表現為其中的兩局部：或是由假定和處理構成，如：“公民的合法財產受法律保護，禁止任何組織或個人侵占、哄搶、破壞或者查封、扣押、凍結、沒收〞。或是由假定和制裁構成，如：“雙方惡意串通，實施民事行為損害國家、集體或者第三人利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體或者返還第三人〞。2二要素說：是上個世紀90年代在批評三要素說的根底上興起來的一種新學說，它分為行為模式、法律后果兩局部。行為模式相當于假定、處理局部，法律后果相當于制裁局部〔包括肯定的法律后果和否認的法律后果〕第三節法律規那么的種類一、按法的職能和專門化所做的分類：1調整性規那么：直接表達法對社會關系調整，為社會關系的參加者規定了權利和義務，提供了各種合法行為的模式和尺度。依據調整性規那么為主體提供行為模式不同，可以把其分為：〔1〕義務性規那么：規定主體應當或必須做出一定積極行為的規那么：如憲法中的公民有受教育的義務、依法服兵役的義務。

〔2〕禁止性規那么：規定主體不得做出一定行為，它禁止主體做出某種行為，以實現權利人的利益，如婚姻法中的“禁止重婚〞〔3〕授權性規那么：主體享有做出或不做出某種行為的權利，肯定了主體為實現其利益所必需的行為自由，民法中存在這種規那么，如肖像權、財產權、繼承權等2保護性規那么：表達法對社會關系的保護職能，這種保護主要是通過對其違法行為應當承擔法律責任和接受制裁措施來實現的。刑法中此類標準較多，如：成心傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，保護的是公民的生命健康權。二、按是否允許個別調整對法律標準所做的分類：絕對確定性規那么：是明確、具體而又全面規定了主體權利義務或法律責任，沒有留下任何的余地或空白，不允許執法和司法人員進行自由裁量。如：對于被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應當剝奪政治權利終身。相對確定性規那么：是在對主體權利、義務或法律責任做出概括規定的同時，又允許執法人員在規那么規定范圍內根據具體的事實狀態進行選擇。如對于罰金“如果遭遇不可抗拒的災禍確實有困難的，可以酌情減少或免除〞確實有困難就是原那么性規定。三按照是否允許自主調整對法律規那么的分類:1強行性規那么:法律為社會關系參加者規定了明確的行為模式,行為主體必須遵守規那么的規定,不允許他們自行協議解決問題,違反法定行為的方案是無效的.2任意性規那么在規定主體權利義務的同時,允許當事人在法律許可的范圍內通過協商自行設定彼此的權利和義務,只有在當事人沒有協議的情況下,才適用法律規那么的規定.注意:與授權性規那么的區別\聯系四法律規那么的其他分類:第四節法律標準的效力一概念:也叫法的效力,是指法作為一種國家意志所具有的約束力,具體表現為由國家制定認可的法律標準及其表現形式----標準性法律文件對主體行為具有普遍約束作用.有兩方面內容:法的效力等級和效力范圍.二法的效力等級:也叫法的效力層次或法的效力位階,是指一國法的體系中不同淵源形式的法律標準在效力等級方面的等級差異.確定制定法效力等級通常應遵循的原那么是:1取決于制定機關在國家機關體系中的地位:一般說來,制定機關的地位越高,法律標準的效力等級也越高2同一主體制定的法律標準中,按照特定的\更為嚴格的程序制定的法律標準,其效力等級高于按照普通程序制定的法律標準.3同一機關按同一程序先后就同一領域制定了兩個以上的法律標準時,后來制定的法律標準在效力上高于前者,即后法優于前法4特殊優于一般5國家機關授權制定的法律效力等同于授權機關自己制定的法律.三法的效力范圍:法律標準的約束力所及范圍.包括:空間效力、時間效力和對象效力。1法的空間效力范圍：法律標準生效的地域范圍。域內效力：是基于國家主權而產生的，一般來說及于該國主權管轄的全部領域。域外效力：法律在其制定國管轄領域以外的效力現代社會一般采取有條件的域外效力原那么。2法的時間效力：是指法律標準的有效時間，包括何時開始生效、何時終止生效和有無溯及力的問題。

時間效力法律規范的生效法律規范終止生效有無溯及力〔1〕法律標準的生效有兩種情形：自公布之日起生效；公布以后經過一段時間再開始生效。〔2〕法律標準終止生效：原因有：法律規定的有效期屆滿；新舊法律規定之間有沖突；法律完成其使命。終止生效的形式：明示廢止和默示廢止〔3〕法的溯及力：是指新法律是否適用其生效以前發生的事件和行為的問題。現代的原那么一般是：法律不溯及既往的原那么為主；同時兼采有利追溯的原那么。3法的對象效力：一國法律標準可以適用的主體范圍。確定法的對象一般有以下幾個原那么：〔1〕屬地主義：一國對處于其管轄領土范圍內的一切人都有約束力。〔2〕屬人主義：根據公民的國籍確定法的效力范圍。〔3〕保護主義〔4〕結合主義：以屬地主義為原那么，同時結合屬人主義和保護主義。這是目前大多數國家采用的原那么，我國也是如此。我國現行法律對象效力為：第一對中國公民的法律效力：中國