從《張家山漢墓簡》看秦漢時期的乞案

1983年，在湖北省江陵張家山陵墓中發現了大量的漢族簡化墓，包括重要的古代法律文件。《張家山漢墓竹簡》共出土1236枚,其中《二年律令》526枚,《奏讞書》228枚。《二年律令》是關于漢初律令的記載,《奏讞書》則記錄了漢初和先秦時期的22個案例。這些簡文是我們了解當時的法律制度的珍貴文獻。秦漢時期的乞鞠制度是對已生效的錯誤判決設立的一種救濟程序。《張家山漢墓竹簡》中《二年律令》對乞鞫作了較為系統地記載,《奏讞書》第17例“黥城旦講乞鞫案”為我們展示了一宗較為完整的秦代乞鞫案的審判情況。本文就《張家山漢墓竹簡》所反映的秦漢的乞鞫制度作一論證,以求教大方。一、關于有資格提起的抗辯案件乞鞫,是當事人及其親屬不服已生效的獄案判決向司法官吏或司法機關提起請求,要求司法機關對該案進行重新審理的一種訴訟行為。乞鞫,作為一種訴訟制度,在戰國時代的秦國已經存在,如《睡虎地秦墓竹簡·法律問答》記載:“以乞鞫及為人乞鞫者,獄已斷乃聽,且未斷猶聽也?獄斷乃聽之。”從《睡虎地秦墓竹簡》的這一記載我們可知,乞鞫者可以是本人,也可以是他人;同時,乞鞫行為須在“獄斷”后方可進行,否則,乞鞫行為無效。這說明戰國時秦國的乞鞫制度已相當完備,已明確規定乞鞫是對已審結案件的申請再審的行為。這種制度在秦統一后仍然沿用,如《史記·夏侯嬰列傳》[索隱]注曰:“案晉灼云:獄結竟,呼囚鞫語罪狀,囚其稱枉欲乞鞫者,許之也。”漢初仍然沿用秦時的乞鞫制度,已出土的《二年律令·具律》對此作了較為詳細的規定。《二年律令·具律》規定:“罪人獄已決,自以罪不當欲氣(乞)鞫者,許之。氣(乞)鞫不審,駕罪一等;其欲復氣(乞)鞫,當刑者,刑乃聽之。死罪不得自氣(乞)鞫,其父、母、兄、姊、弟、夫、妻、子欲為氣(乞)鞫,許之。其不審,黥為城旦春。年未盈十歲為氣(乞)鞫,勿聽。獄已決盈一歲,不得氣(乞)鞫。”這一規定就明確了乞鞫成立的前提條件、乞鞫主體、乞鞫提起的時間等。“獄已決”是乞鞫成立的前提條件。《周禮·秋官·司寇》鄭玄注曰:“獄,謂相告以罪名者。”“獄已決”顯然是指刑事罪案已經判決定案。這是乞鞫成立的前提條件;如果獄案尚未判決,顯然不能乞鞫。這一規定與現代訴訟法規定的申請再審有相似之處。“以罪不當”,即認為判決不當,這是乞鞫成立的主觀條件。乞鞫是刑事被告人或當事人的一種訴訟權利,是否行使由當事人自己決定。在一般情況下,一個具有通常理性人的行為都是有目的的行為,是在對其行為對象進行理性評判后所做出的行動。乞鞫行為是否提出交由當事人及其親屬依據特定時期的法律和特定的法律事實作出評判。“以罪不當”是當事人及其親屬決定是否乞鞫的主觀標準。乞鞫由誰提起,誰有資格乞鞫,是乞鞫要解決的主體問題。上述引用的《二年律令·具律》部分對此作了較為明確的規定。“罪人獄已決,自以罪不當欲氣(乞)鞫者,許之。”“自以罪不當”的主體顯然是指被告人自己;“死罪不得自氣(乞)鞫,其父、母、兄、姊、弟、夫、妻、子欲為氣(乞)鞫,許之。”即在死罪案件中,被告人的父、母、兄、姊、弟、夫、妻、子有乞鞫權。“年未盈十歲為氣(乞)鞫,勿聽。”即年未滿10歲的兒童無乞鞫權。從《具律》的上述規定來看,有資格提起乞鞫的主體可歸納為兩類:1.罪人(或被告人);2.罪人(或被告人)的親屬,包括罪人的父、母、兄、姊、弟、夫、妻、子等。但是,年齡未滿10歲的兒童無乞鞫權。關于乞鞫的對象,即可以乞鞴的案件。《二年律令·具律》規定:“死罪不得自氣(乞)鞫。”即對于死罪案件,被告人本人不得乞鞫;至于其他案件,被告人本人有直接乞鞫權。“死罪不得自氣(乞)鞫”的規定似乎不太合理,該規定基于何種考慮不得而知。但是《二年律令》并沒有限制死罪案件中被告人親屬的乞鞫權,“死罪不得自氣(乞)鞫。其父、母、兄、姊、弟、夫、妻、子欲為氣(乞)鞫,許之”。可見,對于死罪判決,被告人的父、母、兄、姊、弟、夫、妻、子認為判決不當的,可以向有關司法機關提起乞鞫請求。除死罪案件外,被告人的親屬還可以對哪些案件行使乞鞫權,《二年律令》沒有明確規定。但是,從《晉書·刑法志》有關漢律的記載來看,漢律對于被告人親屬的乞鞫權也設定了一定的限制。如《晉書·刑法志》記載的三國時魏國的一次修律活動曰:“改漢舊律不行于魏者皆除之……二歲刑以上,除以家人乞鞫之制,省所煩獄也。”這里的“除”應為“廢除”或“罷黜”之意。“二歲刑以上,除以家人乞鞫之制。”意為罷黜二歲刑以上的被告人親屬乞鞫的制度。據此可知,漢律有二歲刑以上被告人的親屬有乞鞫權,反之,二歲刑以下的被告人親屬無乞鞫權的規定。關于乞鞫提起的有效期限,《二年律令·具律》規定:“獄已決盈一歲,不得氣(乞)鞫。”《說文》曰:“盈,滿器也。”“獄已決盈一歲,不得氣(乞)鞫。”意為獄案判決滿一年的,不得行使乞鞫權。《周禮·秋官·朝士》曰:“凡士之冶有期日:國中一旬,郊二旬,野三旬,都三月,邦國期。期內之治聽,期外不聽。”《十三經注疏》鄭玄注引鄭司農云:“謂在期內者聽,期外者不聽,若今時徒論決滿三月,不得乞鞫。”鄭司農,又名鄭眾,生年不詳,卒于公元83年,東漢前期經學家,曾任大司農,世稱鄭司農。從鄭玄注引鄭司農的解釋來看,漢代乞鞫的期限是存在的,東漢時期的乞鞫期限為三個月而不是漢初的一年,二者的差異說明西漢和東漢在乞鞫期限的規定方面是不同的。二、《二年律令》中的“在所縣道”的問題乞鞫案件的管轄是指乞鞫者應向哪一機關或哪一級機關提出自己的請求,哪一機關或哪一級機關有權受理乞鞫請求的制度。《二年律令·具律》規定:“乞鞫者各辭在所縣道,縣道官令、長、丞謹聽,書其乞鞫,上獄屬所二千石官,二千石官令都吏覆之。都吏所覆治,廷及郡各移旁近郡,御史、丞相所覆治移廷。”《具律》的這一規定實際是關于乞鞫案件的管轄的規定。“乞鞫者各辭在所縣、道”是指欲乞鞫者須向其所在的縣、道提出乞鞫請求。如上所述,乞掏者包括犯罪行為人本人及其親屬,漢代的刑法除死刑、肉刑、徒刑外,還有徙邊刑;對于罪人本人與其親屬不在同一行政區域,以及徙邊的罪人如何確定“在所縣道”的問題,《二年律令》未予以明確規定。“縣道官令、長、丞謹聽,書其乞鞫,上獄屬所二千石官,”即縣道官令、長、丞應認真聽取乞鞫者的請求,做好記錄,然后將其乞鞫請求上報所屬的兩千石官。這里的“兩千石官”應指郡守。《漢書·百官公卿表》曰:“縣令、長,皆秦官,掌治其縣。萬戶以上為令,秩千石至六百石。減萬戶為長,秩五百石至三百石。郡守,秦官,掌治其郡,秩二千石。”“二千石官令都吏覆之。”何謂“都吏”?《史記·蕭相國世家》曰:“蕭相國何者,沛豐人也,以文無害為沛主吏掾。”注引《漢書音義》曰:“文無害,有文無所枉害也。律有無害都吏,如今言公平吏。”《漢書·文帝紀》曰:“二千石遣都吏循行。”注引如淳曰:“律說,都吏,今督郵是也。閑惠曉事,即為文無害都吏。”《漢書·百官志》注:“案《律》有無害都吏,如今言公平吏。”可見,都吏,在西漢時為二千石官所屬的無害公平官吏,在東漢時為督郵,代表郡守巡行所屬縣道,平反冤獄。“覆之”為復審之意,即重新審理此案。“都吏所覆治,廷及郡各移旁近郡,御史、丞相所覆治移廷。”《睡虎地秦墓竹簡·法律答問》曰:“辭者辭廷,今郡守為廷不為?為也。”根據《法律答問》的這一解釋,“廷及郡”中的“廷”應指“郡廷”。“覆治”是指對乞鞫案件的再審。根據筆者研究,秦漢時期存在一種驗獄制度,是指案件經初次審訊,案情基本清楚后,再由其他機關或官員對案件進行二次審訊,以驗證初次審訊的情況是否真實的程序。《史記》、《漢書》和《后漢書》在涉及獄案審理時多次提到的“案驗”中的“驗”是驗獄制度的另一表述。“廷及郡各移旁近郡”可理解為對于都吏已復審的案件,郡守或郡的司法官吏再將案件移送至鄰近的郡驗審(或再復審)。“御史、丞相所覆治移廷”可理解為御史、丞相已復審過的案件再移送至廷尉驗審(或再復審)。這種乞鞫案件中實行的驗獄制度體現了漢代司法審判中的慎刑原則,對今天的司法審判有一定的借鑒意義。三、當欲優化之處,因條件規定之馬克思要求而生當事人及其親屬乞鞫行為對司法程序有何影響,涉及乞鞫的效力問題。《二年律令·具律》規定:“罪人獄已決,自以罪不當欲氣(乞)鞫者,許之。氣(乞)鞫不審,駕罪一等;其欲復氣(乞)鞫,當刑者,刑乃聽之。”從該條的規定來看,當事人及其親屬的乞鞫行為必然引起再審程序的發生。因為“許之”之前并沒有設定特定的條件。“罪人獄已決,自以罪不當欲乞鞫者”是“許之”的一般條件。只要“罪人獄已決”,當事人及其親屬“自以罪不當欲乞鞫者”即可得到司法機關的許可,即可引起再審程序的發生。“其欲復氣(乞)鞫,當刑者,刑乃聽之。”該規定包含兩層意思:一是已再審過的案件當事人及其親屬認為判決仍不當者,可復乞鞫;二是當事人及其親屬的復乞鞫行為不停止判決的執行,即“當刑者,刑乃聽之”。但是,對于初次乞鞫被受理后進入再審程序的案件是否停止原判決的執行,《二年律令·具律》并未作出明確的規定。但從《奏讞書》第十七例“黥城旦講乞鞫案”中有關乞鞫審理過程的記述情況看,初次乞鞫案的審理并未停止原判決的執行。《二年律令》對乞鞫不當行為也設定了嚴格的法律責任。如《二年律令·具律》規定:“氣(乞)鞫不審,駕(加)罪一等。”不審,為一種具有主觀過失心理狀態。“氣(乞)鞫不審”意為乞鞫者請求再審的理由不成立或部分不成立。對于“氣(乞)鞫不審”者處以加罪一等的處罰。漢律的這一規定一方面在一定程度上限制了乞鞫者乞鞫權的行使,增加了乞鞫者乞鞫的風險和心理負擔;另一方面能促使乞鞫者謹慎的行使乞鞫權,在一定程度上能防止濫用乞鞫權現象的發生。四、月日:六月,毛設盜牛,放空服兵,辦理盜牛時被發現并被盜者,讓其被盜《奏漱書》第17例“黥城旦講乞鞫案”是《奏讞書》記錄的漢初和先秦時期的22個案例中唯一的一例乞鞫案例。據李學勤先生考證,該案發生時間為秦王政元年(公元前246年)和二年(公元前245年)。這是一例較為完整的秦代再審案例。該案例記載的內容可分為以下幾部分:1.黥城旦講的乞鞫請求;2.原審案件記載的基本情況,即故獄;3.再審查證的情況;4.再審人員對案件事實的認定,即鞫的內容;5.廷尉對再審案件的判處。黥城旦講的乞鞫請求簡單明了,乞鞫請求人講乞鞫說:原是樂人,不曾與士伍毛合謀盜牛,雍縣縣廷認定自己與毛合謀盜牛,并被判處黥為城旦。原審案件材料記載:秦王政元年(公元前246年)十二月癸亥日,雍市亭負責人慶以書面的形式報告縣廷,有一個名叫毛的來賣牛一頭,經盤問,懷疑是盜來的,請求審訊。毛說:盜士伍牛,無其他合謀人。曰:沒有丟失牛。毛于是改口曰:今年十二月五日,與樂人講一起盜竊,盜的是士伍和的牛,并將牛牽到講的住處,講的父親士伍處見到了牛。處說:當時負責看守枅(汧)邑南門,今年十二月的一天,具體日期記不清了,天已黑,約有半夜時,看見毛牽一頭黑色的母牛來,隨即又牽走了,其他的不知道。和曰:將黑母牛縱放在南門外,今年十二月前去查看,不見黑牛,至今還沒有找到。將毛所盜牛交和辨認,和說:是和牛。講說:今年十一月已到咸陽替人服役,不可能與毛一起盜牛。毛改口說:今年的十月中旬已與講謀劃盜牛,并說南門外有縱放的牛,其中一黑色母牛,溫順易捕;今年十一月再次謀劃,并對欲盜之牛進行辨認,確認易捕后又將其釋放;隨后講替人服役,講對毛說讓毛獨自捕牛,將盜得的牛賣后,分給講一部分錢。今年十二月毛單獨盜牛,并將牛牽到雍縣縣城賣時被抓獲,其他和前面講的一樣。根據毛的供詞審訊,詰問講時,講改口,與毛供述一致。判詞說:講與毛合謀盜牛,事實清楚。二月癸亥日,丞昭、史敢、史銚、史賜判決:黥講為城旦。再審查證的情況:在復審時,講敘述說:十一月在外樂替人服役,十一月二十九日到咸陽,不見毛。史銚第一次審訊講時對講說:講與毛盜牛;講說沒有與毛盜牛,銚就讓講張肢伏地并笞打其背。笞打講背數日后,銚又詰問講盜牛的情況,講說確實沒有合謀盜牛,銚又讓講張肢伏地,并以水漬講背。毛坐在講的旁邊,銚訊問毛,并讓毛講述與講盜牛的經過。毛說:十月中旬見過講,與講合謀盜牛。講對毛說沒有與其合謀。銚說:毛說的是事實,而講的供述與毛的供述不一致。講害怕再次受刑,就自誣說:曾與毛合謀盜牛,其他與毛說的一樣。事實是講不曾與毛合謀盜牛。查驗講背部,其笞瘢大如手指者十三處;小笞瘢與大笞瘢相雜,從肩到腰,稠不可數。毛供述說:十月二十七日,與講合謀盜牛,將牛捕獲后又放了,其他情況與原判決認定的一樣。講說:十月二十二日受雇為都魁駕馬,并與都魁一起到了咸陽;十一月一日以來,就替人服兵役,其他如前所述。毛改口說:確實是獨自盜牛,初被捕獲時,史騰訊問毛時,毛說盜牛;史騰又問說:誰與你一起盜牛?毛說獨自盜牛;騰說毛沒有講實情,隨即就笞打毛背約六下;過了八九天后,史騰對毛說:沒有丟牛,你盜的是誰的牛?毛改口說出了實情,實際盜竊的是和的牛。騰問誰與你一起盜的牛?毛說獨自盜牛,騰說毛不可能獨自盜牛,于是就讓毛張肢伏地笞打毛背、臀、股,笞打無數,血流滿地。毛實在無法忍受笞痛,即誣告講與之合謀。講從咸陽回來后,史銚對毛說:毛盜牛時,講在咸陽,怎能說與毛一起盜牛呢?史銚又笞毛背,也不知笞打了多少下。實際情況是沒有與講合謀盜牛,其他與以前說的一樣。和說:毛所盜牛溫順易捕,其他與以前說的一樣。處說:講替人在咸陽服役,毛獨自牽牛來,隨即又將牛牽走,其他與以前說的一樣。魁都在軍隊,沒有對其進行訊問。講妻租的證詞證實了講的供述。詰問毛說:如果毛果真不與講盜牛,驗獄人審訊毛時,毛為什么不早點講出實情?毛說:驗獄人審訊毛時,毛本想說出實情,擔心與前面供述的不一致,又要遭受笞打,因此不敢說出實情。詰問毛說:如果毛果真沒有與講合謀盜牛,為何說與講合謀盜牛?毛說:實在無法忍受笞痛,就誣告講與之合謀,致使講受到了刑事處罰。查看毛背部笞瘢大小相雜,從肩到腰,稠不可數,其臀部笞瘢大如手指者四處,其兩股的笞瘢有的也大如手指。史騰說:由于毛傲慢,所以笞打毛,其他與毛說的一樣。史銚說:不知道毛誣告講,與丞昭、史敢、史賜共同判定講盜牛罪成立,并且在訊問講時,講也承認盜牛。丞昭、史敢、史賜的回答如與銚說的一樣,經再次訊問仍如前所述。再審人員對案件事實的認定,即鞫的內容寫道:講沒有與毛合謀盜牛,吏笞掠毛,毛不能忍受酷刑,誣告講與其合謀盜牛,昭、銚、敢、賜所作的判決不當,案件事實清楚,證據確鑿。廷尉對復審案件的判處曰:秦王政二年(公元前245年)十月六日廷尉兼通告汧邑令:雍縣城旦講乞鞫說:講原為樂人,住汧縣酉圭中,沒有盜牛,雍縣縣廷認定講盜牛,判決講黥為城旦。經復審查明,講沒有盜牛。講羈押在您縣,現免除講的刑徒身份,為隱官,恢復其自由,安置在于縣(今河南西峽)。因講判刑而被賣為奴的妻、子均由官府負責贖回。其他被沒收的財產已被變賣的,按實賣價款支付給講;免除因連坐被處罰人的罰金,已收取的罰金退還;并將該判決書的副本送交雍縣。