外資股東頻率減持或引發上市公司大面積繳費所得稅稅收優惠問題研究

外資股東主動減債增注案例介紹：a公司于2005年成立，位于大陸。它是一家致力于機械工業的外籍企業，占26%。該公司自2005年起盈利并享受“兩免三減半”的所得稅稅收優惠,2010年在深交所中小板首發上市,上市后外資比例稀釋至19%,2012年外資股東鎖定期滿,依法相繼主動減持計5%的股份。僅以A公司享受的“兩免三減半”的定期所得稅稅收優惠為視角,該案例會引出以下問題:(1)A公司因首發上市導致外資比例被動稀釋為19%后是否需要補稅?(2)A公司在外資股東主動減持5%后是否需要補稅?(3)2008年1月1日新所得稅法實施前后相關立法有何變化?(4)這些行為是否對中小股民構成侵權?(5)發行人及券商等能否在IPO前后控制或防范補稅風險?(6)當外資股東頻頻減持或導致這種情況成為一種大面積存在的現象1,甚至會影響金融市場穩定,如何從立法高度、執法維度以及公司角度予以規制?國家/地區法律對其增強稅收優惠政策的影響對于外資股東的跨境投資行為,至少會涉及“公司本國法”和“目標市場法”兩個國家或地區的法律2,而就其在中國證券市場減持股份這一行為而言,毫無疑問要遵循“目標市場法”即中國資本市場法的相關規定3。作為被投資主體的A股上市公司,在稅收優惠方面,則只需遵守中國的國內法。下面分別就相關問題展開分析。一、平臺二:氣調階段的稅收優惠1.新所得稅法實施前具有明確的立法依據(1)享受外商投資企業所得稅稅收優惠的主要立法依據在2008年1月1日新所得稅法實施前,外商投資企業享受的稅收優惠主要依據是《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》(以下簡稱“外資所得稅法”)第八條第一款以及《中華人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法實施細則》(以下簡稱“外資所得稅法實施細則”)七十五條4的規定。其中外資所得稅法第八條第一款明確規定:“對生產性外商投資企業,經營期在十年以上的,從開始獲利的年度起,第一年和第二年免征企業所得稅,第三年至第五年減半征收企業所得稅,但是屬于石油、天然氣、稀有金屬、貴重金屬等資源開采項目的,由國務院另行規定。”此外,依據《國家稅務總局關于外國投資者出資比例低于25%的外商投資企業稅務處理問題的通知》5(國稅函422號)文件的規定,外資比例低于25%的外商投資企業,除國務院另有規定,稅務登記、適用稅制一律按內資企業處理,不享受外商投資企業稅收待遇。另一方面,外資所得稅法第八條第一款6及實施細則第七十九條7對經營期作出明確的限定,實際經營期不滿十年的,除因遭受自然災害和意外事故造成重大損失外,應當補繳已免征、減征的企業所得稅稅款。綜上,非資源開采項目的生產性外商投資企業,享受“兩免三減半”的所得稅稅收優惠,至少需要同時達到兩個條件:一是經營期在十年以上;二是外資比例達到25%以上。(2)因首發上市外資比例“被動稀釋”低于25%的,無需補稅依據《關于外商投資企業合并、分立、股權重組、資產轉讓等重組業務所得稅處理的暫行規定》(國稅發71號)第五條第(一)項的規定8,外商投資企業外資比例因增資或首發上市導致股權比例“被動稀釋”至低于25%的水平,即使不符合有關外商投資企業法律規定外資比例的要求,實際經營期不滿十年的,也不需要補繳已經免征和減征的稅款。依據《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》(外經貿法發57號)第三條第二款9的規定,對于外商投資股份有限公司因增資擴股,導致外資比例低于25%的,仍享受外商投資企業待遇。上述兩個文件一致的地方是:外資股東股權比例因“被動稀釋”而低于25%的,無需補稅。但外經貿法發57號文限定的只是“外商投資股份有限公司”,且在其2003年1月1日實施之前已享受外商投資企業待遇。(3)上市后外資股東“主動減持”導致外資比例不符合條件且實際經營期不滿十年的,需要補稅國稅發71號文第五條第二項規定:“凡重組前企業的外國投資者在重組過程中,將其持有的股權退出或轉讓給國內投資者的,重組前的企業實際經營期不滿適用定期減免稅優惠的規定年限的,應依照稅法第八條的規定,補繳已免征、減征的企業所得稅稅款。”由此可見,外資股東“主動減持”股份導致上市公司不符合外商投資企業“外資比例”條件且實際經營期不滿十年的,需要補繳已免征、減征的企業所得稅稅款。在這里有個理解上容易產生偏差的地方,即誤以為無論IPO前外資比例多少,只要上市后被稀釋低于25%,實際經營期不滿十年,外資股東一減持即引起上市公司補稅。筆者認為,“被動稀釋”是不受25%比例標準和實際經營期十年限制的,所以,在企業曾經出現過“被動稀釋”的情況下,外資股東“主動減持”后的比例應該還原為IPO前未“被動稀釋”時所持有的比例,如果低于25%,則需要補稅,如果仍高于或等于25%,則不需要補稅。那為什么“被動稀釋”不會導致補稅而“主動減持”就會導致補稅呢?筆者的理解是:這與當時的外資政策有關,立法之所以設立外資比例25%門檻標準并給予稅收優惠,主要出于招商引資的考慮,增資、首發上市等雖會導致外資比例“被動稀釋”而低于25%,但不會影響對外資的利用;而“主動減持”即是事實上的“撤資”,當減持后外資比例達不到這個門檻標準時,則需要外商投資企業把得到的“好處”吐出來。當然,這一追索權利并非無止境的,法定期限是十年。2.新稅法實施后缺乏具體明確的立法規定(1)新所得稅法實施后,相關法律文件同時廢止2008年1月1日新所得稅法實施后,外資所得稅法及實施細則等10法律法規同時廢止。此外,依據2011年1月4日國家稅務總局公告2011年第2號文11,國稅函422號文已全文廢止。依據2010年11月29日國家稅務總局令第23號文12,國稅發71號文也已全文廢止。雖然自2003年1月1日起實施的外經貿法發57號文現行有效,但其第三條第二款關于增資擴股導致外資比例“被動稀釋”不補稅的規定,有嚴格的限定條件,即“2003年1月1日前已享受外商投資企業待遇的外商投資股份有限公司”。(2)過渡期規范性法律文件缺乏具體明確的規定《國務院關于實施企業所得稅過渡優惠政策的通知》(國稅發39號)對新所得稅法公布前批準設立的企業稅收優惠過渡辦法作出規定13,但沒有明確規定補繳定期所得稅優惠方面的問題。《關于外商投資企業和外國企業原有若干稅收優惠政策取消后有關事項處理的通知》(國稅發23號)14在第三條“關于享受定期減免稅優惠的外商投資企業在2008年后條件發生變化的處理”中,僅是對“生產經營業務性質”和“經營期”發生變化導致企業不符合外資所得稅法規定條件的,應依據外資所得稅法規定補繳其此前(包括在優惠過渡期內)已經享受的定期減免稅稅款。(3)對過渡期規范性法律文件的解讀依據國稅發23號文第三條,補繳定期所得稅稅收優惠的條件是:“生產經營業務性質”和“經營期”發生變化并導致不符合外資所得稅法規定的條件。如前所述,享受“兩免三減半”的定期所得稅稅收優惠,至少同時達到兩個條件:一是經營期在十年以上;二是外資比例達到25%。但國稅發23號文由于沒有明確“外資比例”標準,從而使企業甚至稅務主管部門在文件理解上出現很大混亂。因為據以認定“外資比例”25%標準的國稅函422號文已經全文廢止,根據稅收法定原則,該文件不能作為執法依據。但外經貿法發57號文現行有效,其中第三條規定“外國投資者出資比例低于25%的外商投資企業,除法律、行政法規另有規定外,其投資總額項下進口自用設備、物品不享受稅收減免待遇,其他稅收不享受外商投資企業待遇。”據此可以判定外資比例低于25%的外商投資企業在定期所得稅稅收優惠上不享受外商投資企業待遇,也就是不符合外資所得稅法規定的條件,且實際經營期不滿十年,“經營期”發生變化,依據國稅發23號文需要補稅。但是,對“被動稀釋”不補稅和“主動減持”低于25%且實際經營期不滿十年的需要補稅作出明確具體規定的國稅發71號文已經廢止,并于2008年1月1日停止執行。所以,對“被動稀釋”唯一依然有效的法律依據是2003年1月1日實施的外經貿法發57號文第三條“……已享受外商投資企業待遇的外商投資股份有限公司,增資擴股或向外國投資者轉讓股權后,仍可按有關規定享受外商投資企業待遇。”綜上,可以得出結論:只有在2003年1月1日前已經享受外商投資待遇的外商投資股份有限公司可以因增資擴股“被動稀釋”不補稅,而實際上這些企業到目前為止經營期也已滿十年,無需補稅了。除此之外,無論“被動稀釋”,還是“主動減持”,只要外資比例低于25%標準,實際經營期不滿十年的,均需要補稅。上述結論中“被動稀釋”也需要補稅的問題,在國家稅務總局2010年11月17日的網站納稅咨詢中得到了明確肯定的回復意見15。但筆者持不同的觀點:雖然國家稅務總局網站的咨詢意見在稅務處理實踐中具有舉足輕重的作用,但它并不是規范性法律文件,不能作為政策依據,且具有一定的隨意性。而上述分析結論是建立在新所得稅法實施后現行立法的基礎上,但筆者認為國稅發23號文明確了是否補繳稅款是以原外資所得稅法規定的條件為依據的,那么就等于認可了原外資所得稅法體系中對補繳條件的判斷標準作為稅務處理的依據。所以,稅務主管部門仍可以依據原外資所得稅法體系中已經廢止的法律尤其是國稅發71號文認定“被動稀釋”無需補稅。二、樹立“信息披露,買者自由”的理念股民作為投資者,是證券市場重要參與者之一,其利益訴求主要體現在信息披露上,以省卻信息搜集成本。雖然對信息量的需求存在差異,但這種差異僅僅是在程度上的,無論如何,投資者需要發行人的信息披露。證券市場作為交易股票這一特殊商品的市場,以“注重信息披露,買者自負”作為監管理念,這也是合理的市場化做法。所以,把要求披露的信息披露清楚,讓投資者能夠據此作出投資決策。對于企業而言,所得稅是最重要的稅種之一,有些企業對所得稅稅收優惠依賴程度很高,甚至關乎企業的生死存亡。上市公司如果因外資股東減持而補繳定期所得稅稅收優惠,往往數額巨大,甚至會影響上市公司的持續經營能力,進而影響股票價值,勢必損害中小股民的利益。所以,判斷是否對股民構成侵權,應以信息披露中對補稅風險是否做出風險提示為依據,如果招股說明書等信息公開文件中對可能存在補稅風險做出充分披露,則股民在做出交易決策時得到了充分的信息,應該“買者自負”,自擔風險。但如果沒有做出風險提示,對于實際控制人和券商等中介機構而言,若非故意而為則屬于“重大疏漏”,構成對股民的侵權,實際控制人和券商應該承擔相應的責任。三、關于減債提效問題外資股東的減持行為除可能受到其“公司本國法”的規制外,最主要的是受到中國法律的規制。從表面上看,其減持行為導致上市公司補稅,進而影響股價,使其他股東包括股民利益受損,似乎是侵權行為。但筆者認為在全流通的條件下,外資股東減持股份是一種正常的市場行為,因為侵權行為是一種違反法定義務的行為(王利明,2003),而外資股東減持并沒有違反法定義務,并不構成侵權。那么外資股東的減持行為是否構成違約呢?這要看之前外資股東是否作出約定或作出承諾。如果外資股東沒有在合資經營合同、發起協議以及相關決議等文件中作出約定或者作出承諾,就不會構成違約。如果外資股東的減持行為既沒有違約,也沒有構成侵權,其責任承擔就無從談起。在市場經濟環境下,外資股東減持股份只要遵紀守法、并按合約執行即可,不應受到任何限制。對于其他國內股東,如果在IPO前沒有對外資股東上市全流通后減持行為作出特別約束,則意味著其愿意承擔IPO后由外資股東減持行為所帶來的不利后果;對于上市后股民,如果在招股說明書中作出了風險提示,其在知情的情況下自愿選擇購買股票,也應該自擔風險。但是,當外資股東頻頻減持,減持潮不斷涌現16,勢必會對資本市場產生重大影響,甚至會影響資本市場的穩定。所以,從維護資本市場穩定的高度,尤其在發達國家為應對金融危機紛紛放棄完全自由市場經濟觀點,逐步強化政府監管在穩定市場職能的背景下,完善我國外資減持相關立法及政策,強化對外資減持行為的監管,對外資減持行為作出適當限制也是必要的(張世國,2009)。a股公司失控前述討論的問題并非個案。根據WIND的統計數據顯示,2010年全年滬深兩市共有688家上市公司合計3830億股限售股解禁,解禁市值約為58429億元,較2009年的52419億元增加11%17;2012年以來,滬深兩市共計有796家A股公司凈減持321億元,10月將迎來創業板566億元的解禁潮18。其中,外資股東減持或引發上市公司大面積補繳所得稅稅收優惠,而該問題大有燎原之勢。為節約社會成本,提高效率,筆者從立法高度、執法維度、公司角度三個層面提出如下建議:一、關于知識產權保護國家稅務總局在立法層面應作出具體明確的規定,尤其對“外資比例”標準這一問題,區分“被動稀釋”和“主動減持”兩種情況并予以明確。2008年1月1日之前“被動稀釋”不需要補稅而“主動減持”需要補稅,但這之后情況發生了變化,依據國稅總局的網站納稅咨詢意見,無論“被動稀釋”還是“主動減持”,只要低于25%標準均需補稅。筆者認為2008年以后也不應該發生變化,理由已在前述分析中闡明。為避免企業、中介機構以及地方主管稅務部門等在政策的解讀上出現混亂,需要國家稅務總局在立法層面作出具體明確的規定,從而節約社會成本,提高效率。證監會作為證券發行與監管機構,在關注發行條件和持續盈利能力的同時,應建立嚴格的稅收信息披露制度,形成規范性法律文件,進一步規范稅收披露內容,使得投資者可以全面地獲得該公司在各個不同時期所遵循的稅收政策(閆興民,2011),以便做出正確決策。二、加強監管,操縱利潤證監會應加強對擬上市公司稅務方面的審查,不僅對其納稅的合法性進行評價,更要對納稅的合理性進行評估,對于稅收優惠的合法性、補繳的風險以及擬上市公司對稅收優惠依賴程度做出