論我國實用新型法律制度的完善

自1985年4月1日頒布《中華人民共和國商標法》以來，已經使用了12年。1992年修訂了《商標法》，但隨著我國專利產業的不斷發展，中國獨特優勢法所確立的這一制度仍有爭議。目前,專利法的第二次修訂已正式列入本屆全國人大立法工作計劃,在此之際,筆者就完善我國實用新型專利法律制度的若干問題發表一些淺見,權作引玉之磚。一、實用新型在中國的應用實用新型(Utilitymodels)是保護技術創新的一種法律制度,世界上第一部實用新型法是德國于1891年制定的《實用新型保護法》,其頒布實施的目的,是為了彌補此前制定的專利法僅保護具有相當高度的發明而輕視小發明的缺陷,對那些水平較低的小發明也給予保護,這種保護方式后來逐漸被其它國家所采用。1911年,實用新型保護制度得到了《保護工業產權巴黎公約》的正式承認。我國于1984年制定專利法時,采用這一制度的國家有德國、日本、意大利、西班牙、葡萄牙、波蘭、巴西、墨西哥、韓國、菲律賓、烏拉圭、索馬里、非洲知識產權組織(當時成員國有13個)。90年代后,采用實用新型保護制度的國家和地區逐漸增多,擴大到30多個,歐州是發展最快的地區,在歐共體15個成員國中,除英國、瑞典和盧森堡尚未建立這一制度外,其它12個國家均已制定實用新型保護制度。盡管世界上采用實用新型的國家還不算多,但這一制度的重要作用已引起國際上的普遍關注。國際保護工業產權協會(AIPPI)曾特別就實用新型問題進行討論,并達成共識:實用新型制度能鼓勵人們投資于創造性比較低的實用新物品的研究開發,滿足工業生產和人們日常生活需要,并能以較低的費用和較快的時間獲得保護,實用新型制度保護創造性較低的“小發明”,填補因創造性條件不夠而不能獲得發明專利的空白,受到發展中國家和工業發達國家的中小企業的歡迎。此外,由于采用登記制,實用新型制度還可以減輕專利局的審查工作負擔。因此,認為實用新型制度在經濟和法律上具有重要性,有必要加以完善和推廣。我國是發展中國家,中小企業眾多,科學技術和工業水平還不高,1985年實施的專利法,從我國的實際情況出發,在專利法中確立了我國的實用新型法律保護制度。十二年的實踐證明,實用新型專利在實現我國專利法“保護發明創造專利權,鼓勵發明創造,有利于發明創造的推廣應用,促進科學技術的發展,適應社會主義現代化建設的需要”這一根本立法宗旨方面發揮了積極的作用。以1996年為例,中國專利局受理的全部102735件專利申請中,實用新型專利申請為49604件,占48.2%。截止到1996年12月底,我國三種專利申請總量為625309件,其中實用新型為366301件,占總申請量的58.6%;實用新型的授權量為227496件,占三種專利授權總量的72.9%;從這些數字可以看出,無論是申請量,還是授權量,實用新型在中國專利制度中,都占有舉足輕重的地位,也充分說明我國采用實用新型制度是正確的。在對實用新型給予法律保護的國家中,各國的立法形式有所不同。少數國家在專利法中加以規定,直接以專利法來調整實用新型,多數國家雖然對實用新型也授予專利權,但是采用在專利法之外另行制定專門的實用新型法規定實用新型的法律制度,如德國、日本等,立法形式上的差異和各國的知識產權保護制度的歷史發展進程有關,從時間上看,這些國家的專利法與實用新型法的制定有先有后,難以合一,但在實用新型中許多地方仍然要比照適用專利法的規定,這給使用者帶來不便,如日本就是如此。此外,有此國家如法國、澳大利亞,雖然沒有在專利法中單獨設立實用新型專利,但實際上,他們把實用新型視為一種“小發明”,納入到發明中一起予以保護。中國實用新型的立法體例較為獨特,直接在專利法中規定實用新型,并稱之為實用新型專利。之所以采用此種立法體例,并在實用新型后面也用“專利”二字,主要是為了讓公眾對其好理解。實際上,我國在專利立法時,也曾有人建議將實用新型單獨立法,但根據國內的實際情況,如果要單獨立法,實用新型制度就有可能比發明專利制度晚上幾年才能建立,這樣顯然不利于群眾性的發明創造活動,因此在當時將實用新型和外觀設計保護都納入專利法,作為三種專利同時進行保護,這是中國專利法及實用新型制度符合中國國情的一大特色。但是,由于社會公眾的知識產權意識不高,對專利制度不夠了解。自然而然地將實用新型和發明兩者的地位等同看待,造成了實用新型申請和發明專利申請數量上過份懸殊,以及濫用實用新型專利權等。因此,有人提出采用大多數國家的做法將實用新型獨立于專利法之外,單獨立法,筆者認為這是不可取的,出現前述問題的根本原因并非立法形式所致,而是緣于對專利法的誤解,通過適當的方式統一對實用新型的認識,向社會公眾明確闡述發明和實用新型在知識產權中的不同地位和作用,給實用新型正確的定位,是完全可以做到的,沒有必要照搬國外立法。我國專利法公布后,世界知識產權組織總干事包格胥曾對我國專利法的體例大加贊賞。二、實用新型專利的保護范圍目前在國際上還沒有統一的實用新型定義,根據《保護工業產權巴黎公約》第一條規定,實用新型與專利一樣是工業產權的一個組成部分,人們可以把它看做是保護發明創造的第二種方式。《巴黎公約》中有關專利和實用新型的條款有一部分是相同的,如第四條規定的優先權,第五條A規定的強制許可;另有一些規定則只適用于專利,如第四條6關于分案申請的規定,第四條之二,關于專利權在各國獨立存在的規定等。由于“專利”本身在《保護工業產權巴黎公約》中至今還沒有定義,同樣“實用新型”也是如此,所以在兩者之間也就沒有一條確定的界線。世界知識產權組織(WIPO)認為,以登記或政府授權的方式為發明提供保護的另外兩種方式或形式中的一種,就是“實用新型”專利,從根本上講,它只是某些特定種類發明的名稱,即按照多數規定了實用新型的那些國家的法律,它是指機械領域的發明。這就是為什么實用新型的保護客體有時被說成是裝置或被稱為有用的物品。實用新型的定義實質上涉及其保護的范圍,一些國家以保護范圍來定義實用新型。德國1891年《實用新型保護法》規定:以便于移動,方便使用為目的的勞動工具、實用品或其零部件的形狀、構造或者組合可以獲得本法保護,不經實質審查,保護期限為自登記時起三年。日本《實用新型法》規定:關于工業用物品的形狀、結構或者組合所作出的實用的、新款的技術方案可以依本法得到保護。這就是說實用新型保護的不是新穎性的開創性發明,而是對已知物品的形狀、構造所作出的具有實用效果的改進。我國是世界上直接正面給予實用新型定義的少數國家之一,我國專利法實施細則第2條第2款將專利法保護的實用新型定義為:實用新型是對產品的形狀、構造或者其結合所作的適于實用的技術方案。根據實用新型的定義,實用新型也是技術方案,在這一點上它與發明沒有什么區別。但實用新型專利的保護范圍比發明專利小,這首先表現在一切方法發明、產品的用途不屬于實用新型專利的保護主題,其次還表現在實用新型專利對產品發明的保護也有一定限制,只對有關產品的形狀,構造或其結合的技術方案給予保護。中國專利局的《審查指南》對產品的形狀和產品的構造分別作出了說明,所謂形狀,一般是指產品的外形或產品部件的外形,所謂結構,一般指產品內部結構,它往往表現出產品或者產品部件之間在技術功能上的相互關系,沒有固定的形狀或者材料本身是不能成為實用新型保護的對象的。但《審查指南》對“或者其結合”未作解釋,因此,學理上可以有兩種理解,一種理解是指產品與產品的結合,另一種理解是指產品的形狀與產品的構造的結合,然而從《審查指南》第一部分第二章5.2.3(2)中關于棋類、牌類可以獲得實用新型專利保護的說明來看,“其結合”應該是指產品與產品的結合,日本實用新型法第一條亦作如此規定。筆者建議修改實施細則第二條第二款中的:“或者其結合”為“或者產品與產品的結合”,以消除歧意,并可適當擴大實用新型專利的保護范圍。在實用新型保護范圍方面存在較大爭議并一直為我國專利界所關注的另一個問題是1989年中國專利局公布的第二十七號公告,該公告對實用新型的保護對象進行進一步的限定,大大縮小了實用新型的保護范圍,公告明確規定對下述各項發明不授予實用新型專利權:(一)各種方法,產品的用途;(二)無確定形狀的產品,如氣態、液態、粉末狀、顆粒狀的物質或材料;(三)單純材料替換的產品,以及用不同工藝生產的同樣形狀、構造的產品;(四)不可移動的建筑物;(五)僅以平面圖案設計為特征的產品,如棋、牌等;(六)由兩臺或兩臺以上的儀器設備組成的系統,如電話網絡系統、上下水系統、采暖系統、樓房通風空調系統、數據處理系統、軋鋼機、連鑄機等;(七)單純的線路,如純電路、電路方框圖、氣動線路圖、液壓線路圖、邏輯方框圖、工作流程圖、平面配置圖以及實質上僅具有電功能的基本電子電路產品(如放大器、觸發器等);(八)直接作用于人體的電、磁、光、聲、放射或其結合的醫療器具。我國在實行專利制度的最初階段,雖在專利法中規定了實用新型的定義,但并未對一些比較模糊的概念作出規定,例如平面圖形是不是產品的形狀,產品的構造是否包含微觀構造等;又由于實用新型申請量出乎意料的猛增,給專利局造成極大的壓力;再加上實用新型中出現人體增高器等問題,因此出現了進行人為控制,分流和疏導的要求,同時,為統一審查基準,對這些問題作出明確規定在當時是十分必要的。然而,隨著我國專利事業的發展,第二十七號公告存在的問題日益突出。就公告的形式來說,公告僅是政府向公眾發出的通知,不具立法性,而第二十七號公告的內容卻直接對專利法上的一些實體規定作了延伸和補充,這是欠妥當的,是越格的。其次,公告對實用新型的保護對象做了過多的限制,大大縮小了實用新型專利的保護范圍,某些內容與專利法及專利法實施細則的規定相矛盾。為了適應科學技術發展的需要,近年來許多國家對實用新型的保護范圍不斷予以擴大。原西德1987年1月1日以前的實用新型法規定:通過一種新的空間形狀、結構或裝置而達到操作或使用目的的工作器具或應用物品或其部分可以給予實用新型保護。1987年1月1日修訂后的實用新型法規定:具有一種新的、而且建立在一種創造性基礎上,在工業上可以應用的空間形狀、結構、裝置或者電路的工作器具、使用物品或其部分可以獲得實用新型專利的保護。由于產業界的強烈要求,為了不斷拓寬實用新型專利的保護范圍,更好地發揮其作為發明專利制度的輔助保護制度的作用,西德于1989年再次對實用新型法作了修改,修改后的實用新型法將保護對象規定為:具有新穎性,建立在發明步驟基礎上,并適于工業應用的技術發明可以獲得實用新型保護,但方法發明等除外。可見德國一再修改其實用新型法,將實用新型專利客體由原只適用于勞動工具或實用物品擴大到電路發明和物質。1994年3月公布的奧地利實用新型法的保護對象則更為廣泛,專利法給予保護的各類發明,實用新型法均給予保護,化學方法,化學物質,藥品和食品均屬實用新型法保護對象。實用新型制度如果說在它誕生初期主要是作為保護小發明,簡單技術而存在的話,那么今天已經有了很大的變化,隨著文獻量的增加以及發明專利審查周期的加大,實用新型制度作為發明專利的輔助保護制度的特性(審批同期短,保護期短)越來越明顯,越來越突出,相反,在保護范圍上發明與實用新型的區別則越來越不明顯。當然筆者并不贊成不顧國情的迎合所謂國際趨勢或潮流,將實用新型的保護范圍擴大到化學物質以至方法,進而與發明專利的保護范圍相同,但是為了適應我國知識產權事業的迅速發展、保護水準不斷提高、以及適應科學技術和經濟建設的需要,有必要在現有的只保護產品的形狀、構造的基礎上擴大保護范圍,并對二十七號公告進行適當調整,將其中符合專利法基本原則的部分,上升為法律,廢除不符合專利法基本原則的部分,在此基礎上終止第二十七號公告的執行。三、實用新型的質量不高,法律穩定性差在實行實用新型制度的國家中,除個別的國家對實用新型專利采用審查制外,大多數國家對實用新型專利采用形式審查的審批制度即登記制,也稱不審查制。由于審查制要求對申請專利的實用新型是否具有新穎性、創造性和實用性等實質性條件進行審查,無疑可以保證被批準的實用新型的質量。然而,實行審查制,專利局需要配備相當數量的技術及法律方面具有較高水平和豐富經驗的審查員,而且,隨著科學技術的迅速發展,一方面發明創造大量涌現,申請量迅速增加,另一方面,申請案所涉及的技術水平和復雜程度也越來越高,要對申請案的專利性作出正確的結論,需要查閱大量的專利文獻和其它技術資料,必然使得審查時間延長,造成積案。實行登記制則只對申請文件是否齊備,文件格式是否符合規定等形式上的條件進行審查,而對專利性不進行審查,因此不需要設置龐大的審批機構及準備大量的文獻資料,顯然可提高審批速度,降低費用,但由于未經實質審查,其專利權的授予并不是建立在科學審查的基礎上,因而是否具有新穎性,創造性和實用性并不清楚,其質量不能保證。根據我國專利法第40條的規定,我國目前對實用新型專利采用形式審查而不經過實質審查的審批制度,實質上也屬于登記制的范疇。由于只進行初步審查,不進行專利性審查,難以避免重復授權和不具有專利性的技術主題被授予專利權,致使授權的實用新型專利的可信度低,被宣告無效的概率高,法律穩定性差。嚴格地說,這種現象是不進行實質審查的實用新型制度所必然存在的,也不僅僅是中國的實用新型制度才存在的。根據中國專利局公布的資料,1995年中國專利局復審委員會審查的實用新型無效案中,無效請求的成功率高達55%。這說明在已經授權的實用新型專利中有相當一部分不具備法律規定的專利性要求,同時也說明實用新型專利整體質量較低。這不僅嚴重影響了實用新型專利的聲譽,使公眾對實用新型專利的信任程度下降,還使許多具有專利性及經濟價值的實用新型專利受到株連。更為嚴重的是,由于專利權具有獨占性,某一技術主題一旦被授予實用新型專利權,專利權人就依法享有獨占權,任何單位和個人未經專利權人許可,都不得為生產經營目的制造、使用或者銷售該專利產品,否則構成侵權。對那些具有專利性的實用新型專利給予此種保護完全是合法合理的,但是若不具備專利性的現有技術經登記授予實用新型專利權后,依法也同樣享有獨占權,這就限制了公眾對此種現有技術的使用,其結果必然是侵害社會公眾的合法權益。而且登記制還會給某些人以可乘之機,利用現有技術或將別人的技術甚至專利改頭換面去申請實用新型。雖然專利法第48條和第49條規定,公眾可以用行政撤銷和請求無效宣告等手段來保護自己的利益,但啟動這些程序需耗費請求人大量的時間、精力和財力,這對公眾顯然是不公平的。克服實用新型登記制所造成的質量不高的缺陷,提高實用新型的法律穩定性,并保護社會公眾的合法利益的根本辦法,當然最好是改登記制為審查制,即對實用新型與發明所保護的客體在審批程序上一視同仁,然而如此,則必然使實用新型制度喪失其固有的快捷、經濟等特點,并導致專利局審查量的驟增,在現有審查條件下,必然出現積案,造成審批時間拖長,難以對市場生命期較短的創造性不高的小發明起到切實可行的保護,使實用新型喪失其生命力。“如果實用新型的審批程序要同發明完全一樣,那么我們恐怕就得重新研究設置實用新型專利的必要性了”因此,對實用新型采用實質審查制度事實上是不可能辦到的。如何既維持實用新型專利制度簡單、經濟、快捷的固有優點,為小發明提供法律保護途徑,同時又減少其由于不進行實質審查造成的質量及法律穩定性不高等弊端,一直是困擾著世界知識產權界的一個普遍問題。1992年我國首次對專利法及專利法實施細則進行修改時,為解此難題進行了一些償試,通過加強實用新型專利申請的初步審查,以期提高實用新型的質量。與修改前的實施細則第44條相比,修改后的實施細則第44條增加了下述內容:對單一性的審查,補正是否超出原說明書和權利要求記載的范圍,申請文件撰寫的審查,先申請原則的審查等,與同條規定的發明專利初步審查的內容相比,實用新型初步審查除了包含全部發明專利初步審查的內容外,還增加審查申請文件的撰寫和先申請原則等。然而從實質上看,此種做法仍屬登記制,無論多么嚴格的初步審查,由于并未涉及專利性的審查,因此,仍難以起到提高實用新型質量的作用,從實踐看,其收效也并不大。值得注意的是,與我們強化初步審查的償試相反,近年日本、荷蘭等國相繼改實用新型審查制為登記制,但同時制訂一系列極具創意的措施彌補登記制的不足,從而有效地克服登記制的弊端,其中最具價值的是增設實用新型權的行使條件一一提供檢索報告。1993年4月23日,日本公布對實用新型法的修改。此次修改廢除了日本自1905年建立實用新型保護制度起一直采用的完全審查制和自1970年起與發明專利制度同時采用的早期公開、延遲審查制,而代之以只進行簡略審查即予以登記的制度。修改后的實用新型法引入了“實用新型技術評價制度”,并增設了實用新型權的行使的限制。修改后的實用新型法第十二條規定:1、任何人均可以就實用新型申請或已登記的實用新型向特許廳長官請求關于該申請的技術方案或已登記的實用新型進行技術評價。在這種情況下,當實用新型申請或已登記的實用新型有兩項以上權利要求時,可逐項提出請求。2、有前款規定的請求時,特許廳長官應令審查員作成“實用新型技術評價的報告書。3、既使實用新型權終止后仍可進行第一款規定的請求。但依第三十七條第一款規定進行無效宣告后則不在此限。4、專利法第四十七條第二款的規定(審查員資格)適用于作成實用新型技術評價報告書。5、實用新型技術評價請求不可撤回。第十三條還進一步規定:實用新型技術評價請求應在實用新型公報上刊登。修改后的實用新型法第二十九條之二規定:實用新型權人或獨立實施權人,未就已登記的實用新型提供實用新型技術評價書并予以警告,不得向侵害自己的實用新型權或獨占實施權的人行使自己的權利。1995年4月1日開始實施的荷蘭專利法則放棄由其于60年代率先采用的“早期公開、延遲審查制”,轉而采用登記制,并將專利分為保護期6年的小專利和保護期20年的大專利,兩者的區別在于希望獲得大專利的申請人應當在申請日起13個月內提出檢索請求,由專利局進行檢索并在申請日起滿18個月時進行登記,小專利則無需檢索,只要幾個月便可登記,但若要依據小專利在法院起訴,則必須請專利局出具檢索報告。日本、荷蘭將目前我國實用新型權利人起訴指控他人侵權后,由被控侵權方提出實用新型無效的請求啟動實審,并負舉證責任,改為訴前由權利人(原告)負責提出實審,進行確權后,方可起訴指控他人侵權。這種做法,可有效避免不具備專利性的實用新型的權利人