共同犯罪中的盜竊罪

涉案財產價值2010年3月27日晚上，朱廷紅和胡忠義與肖建奎一起開車。胡忠義開車前往江蘇省海安縣海安市城南新世界11號樓2號。被告人胡中益留在車內接應,由朱廷紅望風,肖建奎乘隙入室盜竊,先至該單元202室被害人丁某某家中,竊得諾基亞牌手機1只;后又至該單元205室被害人吉某某家中,竊得現金人民幣3000元及三星牌筆記本電腦1臺、佳能牌數碼相機1只。后被告人胡中益駕車載朱廷紅、肖建奎逃離海安縣。經鑒定,被竊物品價值合計人民幣2756元。另查明:被告人朱廷紅因犯盜竊罪,于2007年4月17日被江蘇省淮安市清河區人民法院判處有期徒刑3年,緩刑4年,并處罰金人民幣15000元;因犯盜竊罪,于2010年1月11日被河北省獻縣人民法院判處有期徒刑1年6個月,緩刑2年,并處罰金人民幣10000元(其中2005年8月8日、8月23日凌晨,朱廷紅伙同他人分別在江蘇省沭陽縣沭城鎮人民中路沭城鎮宿舍樓、北京路市政公司住宅樓及建陵嘉園共同盜竊桑某某、賀某某、武某某人民幣共計200元左右系前判的漏罪)。被告人胡中益曾因犯盜竊罪,于2000年9月被判處有期徒刑1年,并處罰金人民幣2000元;因犯盜竊罪,于2002年8月被江蘇省鹽城市城區人民法院判處有期徒刑2年,并處罰金人民幣2000元;因犯盜竊罪,于2007年1月31日被清河區法院判處有期徒刑8個月,并處罰金人民幣2000元,同年8月13日刑滿釋放。處罰嚴重兩員共擔、盜竊罪等案江蘇省海安縣人民法院經審理認為:被告人朱廷紅、胡中益以非法占有目的,伙同他人秘密竊取公民合法財物,數額較大,其行為均已構成盜竊罪。本案系共同犯罪。在共同犯罪中,被告人朱廷紅、胡中益起次要作用,均系從犯,依法應當從輕處罰。被告人朱廷紅在緩刑考驗期限內又犯新罪,依法應當撤銷緩刑,實行數罪并罰。被告人胡中益在有期徒刑刑罰執行完畢后,五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪,系累犯,依法應當從重處罰。二被告人退出大部分贓款,且庭審中認罪態度較好,自愿認罪,均酌情從輕處罰。據此,依照刑法第二百六十四條、第二十五條第一款、第二十七條、第七十七條第一款、第六十五條第一款、第六十九條、第六十四條,和最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》第9條之規定,判決:一、被告人朱廷紅犯盜竊罪,判處有期徒9個月,并處罰金人民幣1500元,撤銷江蘇省淮安市清河區人民法院(2007)河刑初字第89號刑事判決、河北省獻縣人民法院(2010)獻刑初字第16號刑事判決中對被告人朱廷紅判處刑罰的緩刑適用部分,決定執行有期徒刑4年6個月,并處罰金人民幣26500元;二、被告人胡中益犯盜竊罪,判決有期徒刑1年,并處罰金人民幣2000元;三、追繳被告人朱廷紅、胡中益人民幣756元,退賠給被害人吉某某。宣判后,被告人朱廷紅、胡中益均服判,在法定的上訴期限內未提出上訴。不同的緩刑適用本案系被告人朱廷紅第三次因涉嫌盜竊犯罪接受人民法院的審判。2007年4月,被告人朱廷紅因犯盜竊罪,第一次被清河區法院判處有期徒刑3年,緩刑4年。被告人朱廷紅在該生效判決所確定的緩刑考驗期限內,再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之新罪,第二次接受獻縣法院的審判。后審的獻縣法院于2010年1月在審判其所犯該新罪時,既沒有發現所查明的朱廷紅于2005年8月8日和8月23日伙同他人共同盜竊的事實是前判的漏罪,也沒有依照刑法第七十七條第一款的規定,撤銷其因犯前罪被清河區法院判處有期徒刑的緩刑適用部分,把前罪與后罪及漏罪所判處的刑罰進行數罪并罰。出現如此局面的原因,是由于司法機關內部之間信息不暢,加之被告人朱廷紅未能如實供述,使得后審的獻縣法院并未發現其有前科犯罪和前科漏罪,仍作為其首次犯罪,再次作出了判處其有期徒刑1年6個月,緩刑2年的緩刑判決。那么,被告人朱廷紅第三次涉嫌盜竊犯罪接受海安縣法院審判時,海安縣法院面臨之前清河區法院和獻縣法院的兩份生效緩刑判決,將對被告人朱廷紅如何適用法律呢?這正是本案無法回避的難題。為此,需要廓清以下三個問題:一、第二,撤銷緩刑,按份試量刑的規定;本案對被告人朱廷紅在緩刑期限內犯新罪并發現還有漏罪未判決,是先移送獻縣法院按刑事訴訟法第二百零五條的規定再審,還是直接援引刑法第七十七條第一款的規定撤銷前判緩刑,實行數罪并罰?一種觀點認為,本案應中止審理,先移送獻縣法院按審判監督程序再審,待獻縣法院先再審改判,撤銷清河區法院生效判決的緩刑適用部分,對朱廷紅實行數罪并罰后,再由海安法院將本案與獻縣法院經再審判決確認的刑期實行數罪并罰。刑事訴訟法第二百零五條(2012年3月14日第二次修正后為第二百四十三條)第一款規定:“各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決和裁定,如果發現在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤,必須提交審判委員會處理。”如果說獻縣法院當初在作出緩刑判決時,不掌握被告人朱廷紅的犯罪行為發生在清河區法院生效緩刑判決的緩刑期限內,也不掌握其查明朱廷紅涉案的部分共同盜竊事實系前判的漏罪,那么,現在獻縣法院已有新證據證明其作出的生效緩刑判決確有錯誤,有權依照刑事訴訟法第二百零五條之規定,由院長發現本院生效的刑事判決在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤,提起再審。第二種觀點認為,本案應撤銷前判緩刑,把前罪和后罪所判處的刑罰依照數罪并罰的規定決定執行的刑罰。刑法第七十七條第一款規定:“被宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期限內犯新罪或者發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決的,應當撤銷緩刑,對新犯的罪或者新發現的罪作出判決,把前罪和后罪所判處的刑罰,依照本法第六十九條的規定,決定執行的刑罰。”這是對緩刑犯在緩刑考驗期限內再犯新罪應如何處罰的指向性規定,并且排除了適用審判監督程序再審的可能。由此看來,雙方的爭點表明,刑事訴訟法第二百零五條的程序法規定與刑法第七十七條的實體法規定,在本案是應當按照審判監督程序分案處理還是應當按照數罪并罰并案處理這一問題上給出了不同的處理方案,等于是在法律適用上產生了法律沖突。那么,選擇哪種處理方案更符合法律規定,以消弭該法律沖突,并能更有效地處理本案呢?本案案情清楚地表明,被告人朱廷紅第三次涉嫌的共同盜竊犯罪,時間段既在清河區法院作出生效緩刑判決的緩刑考驗期限內,又在獻縣法院作出生效緩刑判決的緩刑考驗期限內,而且獻縣法院查明朱廷紅涉案的部分共同盜竊事實,是其被清河區法院判處刑罰的漏罪,已經說明至少獻縣法院第二次對朱廷紅作出緩刑判決時,在事實認定上和適用法律上確有錯誤。主要表現有三:一是未認定朱廷紅有前科犯罪,屬認定事實錯誤之一;二是未認定朱廷紅前科犯罪中有漏罪,屬認定事實錯誤之二;三是再次判處緩刑,又屬適用法律錯誤。因此,本案符合由獻縣法院按照審判監督程序再審的基本條件。但是,對于緩刑犯在緩刑考驗期限內再犯新罪如何處理的問題,早在1979年刑法第七十條就有明確的規定,即撤銷緩刑,把前罪和后罪所判處的刑罰依照數罪并罰的規定,決定執行的刑期。原因是緩刑犯在緩刑考驗期限內再犯新罪,表明社區矯正的教育方式,刑罰所設置的預防功能未達預期效果,其人身危險性不僅沒有得到管束與降低,相反變得膨脹與增強,應當無條件地撤銷緩刑判決,按數罪并罰的規定決定執行前罪和后罪所判處的刑罰。現行刑法第七十七條第一款依然承繼了本規定,法律規定已經非常明確,應當沒有任何爭議。問題是,對于在緩刑考驗期限內發現緩刑犯的漏罪沒有判決的,是撤銷緩刑,把前罪和漏罪所判處的刑罰實行數罪并罰,還是按照審判監督程序全部重新審判?在司法實踐中曾經有過爭論。有觀點認為,發現緩刑犯的漏罪,至少說明其原本就不符合適用緩刑的條件,其隱瞞漏罪與在緩刑考驗期限內再犯新罪的人身危險性具有同質性,應按前述對犯新罪的規定撤銷緩刑,把前罪與后罪所判處的刑罰,按照數罪并罰的規定,決定執行的刑罰。持反對意見的觀點認為,緩刑考驗期的設置,主要關注緩刑犯在考驗期內的表現而非緩刑犯先前的行為。漏罪只能表明其過去的犯罪行為,并不能成為在緩刑考驗期具有可罰性的犯罪行為,故處理方式只應以原判在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤為由,按照審判監督程序再審改判糾正。1985年8月,最高人民法院出臺的《關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復(三)》(以下簡稱《答復(三)》)在回答這個問題時,規定:“在緩刑考驗期限內,發現被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑宣告以前還有其他罪沒有判決的,應當參照我國刑法第七十條(指1979年刑法,筆者注)的規定,并依照刑法第六十五條(指1979年刑法,筆者注)的規定,對漏罪定罪判刑,再對前罪與漏罪實行數罪并罰,決定執行的刑罰。如果必須判處實刑,則應撤銷對前罪所宣告的緩刑,已經執行的緩刑考驗期,不予折抵刑期;但是,判決執行以前先行羈押的日期應當予以折抵刑期;如果仍符合緩刑條件,仍可宣告緩刑,已經執行的緩刑考驗期,應當計算在新決定的緩刑考驗期以內。”顯然,最高司法機關在針對本爭議時,選擇了撤銷緩刑實行數罪并罰的做法,否定了采用審判監督程序全部重新審判的意見。對此,現行刑法第七十七條第一款吸納了本規定,完善了緩刑犯在緩刑考驗期限內犯新罪或發現有漏罪如何處理的刑法規范。由此說明,緩刑犯在緩刑考驗期限內犯新罪或發現有漏罪這兩種情形,都是后審撤銷緩刑的絕對原因。因此,本案無論朱廷紅在緩刑考驗期限內犯新罪,還是發現其有漏罪,選擇撤銷緩刑,將其前罪與后罪所判處的刑罰,依照數罪并罰的規定決定執行的刑罰,比選擇先移送獻縣法院按照審判監督程序再審更符合法律的規定。二、本案的審判管轄權緩刑犯在緩刑考驗期限內犯新罪或被發現漏罪,應由哪家法院撤銷原緩刑判決?即撤銷生效判決緩刑適用部分的主體是誰?認為本案應由獻縣法院按審判監督程序再審,其實還有一個重要理由,就是認為海安縣法院不應是撤銷前判緩刑判決的主體,并不得直接適用刑法第七十七條第一款之規定,在撤銷清河區法院和獻縣法院對朱廷紅前科犯罪所作出的兩份緩刑判決后,對其實行數罪并罰。因為本條款規定了緩刑犯的罪行有前罪與后罪之分,那么,相對本案而言,審理朱廷紅前罪與后罪相對應審判機關的主體,應分別是指清河區法院和獻縣法院。也就是說,就本案而言,適用本條款規定的主體只能是獻縣法院,海安縣法院不具備該主體資格。因而,有觀點在此基礎上,進一步提出將本案移送獻縣法院行使審判管轄權,由該院在按審判監督程序再審的同時一并審判更加便捷。筆者認為,那種借獻縣法院適用審判監督程序進行再審的機會,而將本案“搭便車”一并移送獻縣法院行使審判管轄權,明顯的是一種回避矛盾沖突、轉嫁矛盾的做法,也是沒有法律依據的。其一,本案系被告人朱廷紅未經審判的新罪行,即新的犯罪事實,犯罪地在海安縣轄區內,被告人的居住地也在重慶市萬州區,可見,按照刑事審判管轄主要以犯罪地和被告人居住地為確定管轄的規則,獻縣法院對本案并無審判管轄權。其二,啟動審判監督程序的前提,是發現生效判決確認的事實或適用法律確有錯誤,而不是未經審判確認的事實,故對本案朱廷紅涉案共同盜竊事實,不宜以審判監督程序進行審判。關于撤銷生效判決緩刑適用部分的主體是誰的問題,盡管刑法第七十七條第一款對適用撤銷前判緩刑適用部分的主體未作出明確性的規定,但從其內涵上講應是指作出后罪判決的法院。《答復(三)》在回答該問題時,亦曾明確規定:“被宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期限內再犯新罪需撤銷緩刑的,依照我國刑事訴訟法有關管轄的規定,并考慮到我院1956年11月24日《關于宣告假釋或緩刑的罪犯另犯新罪,應由哪一個法院撤銷假釋或緩刑等問題的批復》的精神,應當由審判新罪的人民法院,在審判新罪時,對前罪判決宣告的緩刑予以撤銷。如果原來是上級法院宣告緩刑的,審判新罪的下級法院也可以撤銷原判宣告的緩刑,并將前罪和后罪所判處的刑罰,依照刑法第七十條(指1979年刑法)的規定,決定執行的刑罰;但是,不能改變原判的刑罰,也不能撤銷原判決。”可見,《答復(三)》明確不論前判審級,撤銷前判緩刑適用部分的主體,是審判新罪的法院。至于如何理解刑法第七十七條第一款規定與《答復(三)》里面同時所指的新罪與后罪的聯系問題,筆者認為,兩者本質一樣,應為一回事。前者指的是涉案事實尚未被法院判決確認,而后者指的是該涉案事實已經法院審理并判決確認的罪行。概言之,新罪與后罪的關系,只是同一涉案事實在刑事訴訟過程中不同階段的不同表述而已。因此,將撤銷前判緩刑適用部分的主體理解為審判后罪的法院是正確的。但是,我們斷不能對審理后罪法院的理解,作出僅限定于是審理前罪的后一罪法院的解釋,因為法律并沒有對審理后罪的審判機關——法院的個數給予限制性的規定,而是強調了對后罪的審判是正在進行時的一種時態。因此,本案海安縣法院應當是適用刑法第七十七條第一款規定的適格主體,無需向獻縣法院移送審判管轄。三、緩刑適用部分的撤銷后審的海安縣法院在審理本案過程中,能否一并同時撤銷之前因被告人朱廷紅犯數罪,被清河區法院和獻縣法院分別科處刑罰而作出兩份生效刑事判決的緩刑適用部分?本案的問題是,既然海安縣法院具備撤銷前審生效判決緩刑適用部分的主體資格,是否只能撤銷審判朱廷紅因犯前罪被獻縣法院作出生效判決中的緩刑適用部分,而不能再一并撤銷審判朱廷紅因犯前一罪被清河區法院作出生效判決中的緩刑適用部分,還是可以一并同時撤銷前審兩家不同法院,清河區法院、獻縣法院對朱廷紅所犯前兩罪分別作出生效判決中的緩刑適用部分?這涉及對刑法第七十七條第一款規定的后審法院對前審法院生效緩刑判決行使緩刑撤銷權是采限縮解釋還是擴張解釋的選擇取舍問題。筆者認為,刑法第七十七條第一款規定,在法理上既可以講是一種授權性規范,又可以講屬于一種義務性規范。所謂授權性規范,是指規定行為主體可以自行抉擇做出或者不做出一定行為的法律規范。所謂義務性規范,是規定行為主體應當或者必須做出某種積極行為的法律規范。授權性規范賦予了行為主體某項權利,其權利主體對該項權利的行使具有選擇性,既可以行使,也可以不行使。而義務性規范則不同,權利主體沒有選擇性,行使這種權利屬于一種責任和義務,即當某種事由一經出現,則必須行使這種權利,以調整社會秩序。因此,當緩刑犯在緩刑考驗期限內再犯新罪或者發現其漏罪的法定事由一經出現,表明行為主體法院(法官)對被宣告緩刑的緩刑犯,在考驗期限內犯新罪者或者發現有漏罪未作出判決的,應當(必須)撤銷生效判決中的緩刑適用部分,將前罪和后罪所判處的刑罰實行數罪并罰,這就是義務性規范要求。但是,后審法院能否一并同時撤銷前審兩家法院作出生效判決的緩刑適用部分,法律并沒有明確的禁止性規定。禁止性規定又稱禁止性規范,是規定行為主體不得做出一定行為的法律規范。那么,如何應對沒有禁止性規定的局面呢?在法學界,有兩個意思完全相反的法諺,一個是法無禁止即自由,另一個是法無授權即禁止。前者是相對于私權力而言,意思是說法律不禁止公民去做的行為就應該視為允許公民實施該行為,政府不應干預;后者相對于公權力而言,意思是說凡是未經法律明確授予政府的權力,但政府卻實施了該權力,即不是合法權力。這就意味著政府的權力受到了法律的明確限制。因后審法院撤銷前罪生效判決中的緩刑適用部分明顯屬于公權力性質,借用法無授權即禁止法諺的精神,確實查明法律并沒有明確授權后審法院可以同時撤銷兩家不同法院的兩份緩刑判決中的緩刑適用部分的權限,似乎認為本案海安縣法院一并同時撤銷清河區法院和獻縣法院的兩份前罪生效判決中緩刑適用部分沒有法律依據的理由成立。但筆者認為,本案可以不受法無授權即禁止法諺的局限,對刑法第七十七條第一款可作適當的擴張解釋。理由是:從授權性規范上講,刑法已經明確作出撤銷生效判決緩刑適用部分的主體是后審法院,而不是檢察院等其他國家機關,這就是法律上的授權性規范;從義務性規范上講,后審法院經審理后,必須撤銷前審生效判決中的緩刑適用部分,而不得采用審判監督程序等其他訴訟程序處理,這是法律上對后審法院提出了明確指向的義務性規范。現在的問題是,后審法院能否同時撤銷兩家不同法院的兩