一篇文章搞清競爭性談判和競爭性磋商啥區別競爭性談判與競爭性磋商這兩種采購方式，因兩者在操作流程上比較相似，都是公布公示邀請不特定的供應商前來參加報價，在供應商遞交初次密封報價后，由談判專家小組/磋商專家小組與各供應商進行若干輪談判，擬定最后的技術規定及報價等條件，并形成成交供應商，很容易將兩者混淆。而實踐中，也確實有業內同行對兩者的適應情形、操作流程和實質要涵有所分不清。鑒于此，筆者在此將兩者的異同進行具體梳理和對比，但愿協助業內同行分辨、理解并在實踐中更加好地應用這兩種采購方式。有關立法層次競爭性談判：是《政府采購法》規定的采購方式之一，《政府采購法》規定了競爭性談判采購方式的合用范疇和基本程序以及擬定成交的原則；《政府采購法實施條例》對競爭性談判采購方式合用范疇中的幾個特殊情形作了具體規定，并對談判過程中的有關問題作了明確；《政府采購非招標采購方式管理方法》（財政部令第74號，下列簡稱“74號令”）也對競爭性談判采購方式的合用范疇和采購程序作了明確，并對談判過程中的有關情形作了規定。從這點來看，競爭性談判采購方式不僅在法律層面有根據，在行政法規、部門規章層面也有根據。競爭性磋商：最早出現在財政部印發的《政府和社會資本合作模式操作指南》（財政部財金[]113號文獻，下列113號文）中，明確PPP項目采購能夠選擇競爭性磋商采購方式。為推廣PPP模式，規范PPP項目采購行為，財政部又相繼印發了《政府采購競爭性磋商采購方式管理方法》（部財庫[]214號文獻，下列簡稱“214號文”）、《政府和社會資本合作項目政府采購管理方法》（財庫[]215號文獻，下列簡稱“215號文”），對競爭性磋商方式的合用范疇、采購程序等作了規定。小結：從這點來說，競爭性磋商采購方式并不是真正意義上的一種政府采購法定的采購方式，其合用根據重要是財政部出臺的幾個規范性文獻，其法律效力也不及競爭性談判采購方式。有關定義競爭性談判：74號令規定，競爭性談判是指談判小組與符合資格條件的供應商就采購貨品、工程和服務事宜進行談判，供應商按照談判文獻的規定提交響應文獻和最后報價，采購人從談判小組提出的成交候選人中擬定成交供應商的采購方式。競爭性磋商：214號文規定，競爭性磋商采購方式，是指采購人、政府采購代理機構通過組建競爭性磋商小組（下列簡稱“磋商小組”）與符合條件的供應商就采購貨品、工程和服務事宜進行磋商，供應商按照磋商文獻的規定提交響應文獻和報價，采購人從磋商小組評審后提出的候選供應商名單中擬定成交供應商的采購方式。小結：從這點來看，兩種采購方式的區別在于，競爭性談判是在談判的基礎上擬定成交，而競爭性磋商是在磋商的基礎上擬定成交。有關合用范疇競爭性談判：《政府采購法》第三十條規定了能夠根據本法采用競爭性談判方式采購的四種情形：一是招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的；二是技術復雜或者性質特殊，不能擬定具體規格或者具體規定的；三是采用招標所需時間不能滿足顧客緊急需要的；四不能事先計算出價格總額的。74號令第三條對采用競爭性談判方式的幾個情形作了明確：一是依法制訂的集中采購目錄以內，且未達成公開招標數額原則的貨品、服務；二是依法制訂的集中采購目錄以外、采購限額原則以上，且未達成公開招標數額原則的貨品、服務；三是達成公開招標數額原則、經同意采用非公開招標方式的貨品、服務；四是按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的政府采購工程。競爭性磋商：214號文第三條規定了能夠采用競爭性磋商方式開展采購的幾個情形：一是政府購置服務項目；二是技術復雜或者性質特殊，不能擬定具體規格或者具體規定的；三是因藝術品采購、專利、專有技術或者服務的時間、數量事先不能擬定等因素不能事先計算出價格總額的；四市場競爭不充足的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉化項目；五是按照《招標投標法》及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的工程建設項目。小結：從這點來看，競爭性談判方式和競爭性磋商方式的合用條件在諸多方面是有一致性的。有關采購方式的報批相似點：74號令以及214號文都明確規定了達成公開招標數額原則的項目擬采用競爭性談判方式和競爭性磋商方式時，采購人應當在采購活動開始前，報經主管預算單位同意后，向設區的市、自治州以上人民政府財政部門申請同意。不同點：74號令對達成公開招標數額原則擬采用非招標方式在向財政部門申請同意時需要提供的材料作了普通性規定，并對申請采用競爭性談判方式時應提供的申請材料作了特別規定。而214號文除規定達成公開招標方式擬采用競爭性磋商方式的應向財政部門申請同意外，并未就在申請同意時應向財政部門提供的材料方面作出規定。有關供應商的邀請方式74號令對競爭性談判和214號文對競爭性磋商邀請供應商的方式的規定是相似的，即采購人、采購代理機構邀請供應商有三種方式：一是通過公布公示進行邀請；二是從省級以上財政部門建立的供應商庫中隨機抽取進行邀請；三是采購人和評審專家分別書面推薦的方式進行邀請。在具體操作上規定，一是邀請符合對應資格條件參加采購活動的供應商不少于3家；二是規定財政部門能夠建立供應商庫，但不得對供應商入庫收取費用，也不得運用供應商庫進行地區或行業封鎖；三是采用采購人和評審專家書面推薦供應商的，采購人推薦的比例不得高于供應商總數的50%。有關采購公示競爭性談判：74號令只規定了競爭性談判能夠采用公布公示的方式邀請供應商，但未對競爭性談判公示公布的媒體和公示的內容作出規定。競爭性磋商：214號文規定，競爭性磋商采購采用公布公示邀請供應商的，應公布競爭性磋商公示，并對競爭性磋商公示公布媒體和公示的內容作了規定。有關采購文獻相似點：74號令和214號文對采購文獻（指競爭性談判文獻和競爭性磋商文獻，下列分別簡稱“談判文獻”、“磋商文獻”）的普通規定是相似的，即談判文獻、磋商文獻都應當根據采購項目的特點和采購人的實際需求制訂，并經采購人書面同意；采購人應當以滿足實際需求為原則，不得私自提高經費預算和資產配備原則。同時，還規定采購文獻中不得規定或者標明供應商名稱或者特定貨品的品牌，不得含有指向特定供應商的技術、服務等條件，并對采購文獻應當包含的內容作了規定。不同點：74號令除對談判文獻的普通內容作了規定外，還規定談判文獻還應當明確根據談判文獻可能實質性變動的內容，涉及采購需求中的技術、服務規定以及合同草案條款；而214號文沒有對磋商文獻的內容作特殊規定。有關采購文獻出售競爭性談判：74號令對談判文獻的售價以及談判文獻的出售期限沒有作出規定。競爭性磋商：214號文對磋商文獻的售價和出售時間作了規定，即磋商文獻售價應當按照彌補磋商文獻制作成本費用的原則擬定，不得以營利為目的，不得以項目預算金額為根據擬定售價，并規定磋商文獻的出售期限自開始之日起不得少于5個工作日。有關提交響應文獻的時限競爭性談判：74號令規定，從談判文獻發出之日起至供應商提交初次響應文獻截止之日不得少于3個工作日。競爭性磋商：214號文規定，從磋商文獻發出之日起至供應商提交初次響應文獻截止之日不得少于10個工作日。有關采購文獻的澄清和修改競爭性談判：74號令規定，采購人、采購代理機構應當在提交初次響應文獻截止之日3個工作日前，以書面形式告知全部獲取談判文獻的供應商；局限性3日的，應當順延提交初次響應文獻截止時間。競爭性磋商：214號文規定，提交初次響應文獻截止之日前，采購人、采購代理機構或者磋商小組能夠對已發出的磋商文獻進行必要的澄清或者修改，澄清或者修改的內容作為磋商文獻的構成部分；澄清或者修改的內容可能影響磋商響應文獻編制的，采購人、采購代理機構應當在提交初次響應文獻截止時間最少5日前，以書面形式告知全部獲取磋商文獻的供應商；局限性5日的，采購人、采購代理機構應當順延提交初次響應文獻截止時間。小結：74號令對談判文獻的澄清和修改與214號文對磋商文獻澄清和修改的規定相似，只是在時限上的規定有所不同。有關對響應文獻的編制規定74號令和214號文都對供應商編制響應文獻作出了明確規定，即供應商應當按照磋商文獻的規定編制響應文獻，并對其提交的響應文獻的真實性、正當性承當法律責任。有關確保金相似點：74號令和214號文中對供應商交納確保的規定是相似的，即在提交響應文獻截止時間之前以非現金方式交納，且確保金數額應當不超出采購項目預算的2%。不同點：214號文規定，供應商未按照磋商文獻規定提交磋商確保金的，響應無效；而74號令對供應商未按談判文獻提交談判確保金的解決作出了明確規定。有關響應文獻的提交及其補充、修改和撤回74號令和214號文對供應商提交響應文獻及其對響應文獻進行補充、修改和撤回的規定是相似的，即供應商應當在采購文獻規定的截止時間前，將響應文獻密封送達指定地點。在截止時間后送達的響應文獻為無效文獻，采購人、采購代理機構或者評審小組應當拒收。供應商在提交響應文獻截止時間前，能夠對所提交的響應文獻進行補充、修改或者撤回，并書面告知采購人、采購代理機構。補充、修改的內容作為響應文獻的構成部分。補充、修改的內容與響應文獻不一致的，以補充、修改的內容為準。有關評審小組相似點：74號令和214號文對評審小組（在競爭性談判方式時為談判小組，在競爭性磋商方式時為磋商小組）的構成的規定是相似的，即評審小組由采購人和評審專家共5人以上單數構成，其中評審專家人數不得少于評審小構組員總數的2/3。采購人代表不得以評審專家身份參加本部門或本單位采購項目的評審；評審專家應當從政府采購評審專家庫內有關專業的專家名單中隨機抽取，對狀況特殊、通過隨機方式難以擬定適宜的評審專家的項目，經主管預算單位同意，能夠自行選定評審專家。技術復雜、專業性強的采購項目，評審專家中應當包含1名法律專家。不同點：在評審小組人數構成上，74號令規定達成公開招標數額原則的項目，評審小組應當由5人以上單數構成；而214號文對此沒有明確規定。有關對響應文獻的評審相似點：74號令和214號文對響應文獻的評審規定和對無效情形的普通規定是相似的，即應當對響應文獻進行評審，對未實質性響應的響應文獻按無效解決，并告知有關供應商。不同點：74號令規定談判小組應當根據談判文獻規定的程序、評定成交的原則等事項與實質性響應談判文獻規定的供應商進行談判；而214號文規定磋商小構組員應當根據磋商文獻規定的評審程序、評審辦法和評審原則進行獨立評審，當磋商文獻內容違反國家有關強制性規定的，磋商小組應當停止評審并向采購人或者采購代理機構闡明狀況。有關現場考察和答疑競爭性談判：74號令未對競爭性談判過程中與否要組織供應商進行現場考察或召開談判前答疑會作出規定。競爭性磋商：214號文規定，采購人、采購代理機構能夠視采購項目的具體狀況，組織供應商進行現場考察或召開磋商前答疑會，但不得單獨或分別組織只有一種供應商參加的現場考察和答疑會。有關供應商對響應文獻的澄清和和闡明74號令和214號文對在評審過程中供應商對響應文獻的澄清和闡明的規定是相似的，即評審小組在對響應文獻的有效性、完整性和響應程度進行審查時，能夠規定供應商對響應文獻中含義不明確、同類問題表述不一致或者有明顯文字和計算錯誤的內容等作出必要的澄清、闡明或者改正。供應商的澄清、闡明或者改正不得超出響應文獻的范疇或者變化響應文獻的實質性內容。評審小組規定供應商澄清、闡明或者改正響應文獻應當以書面形式作出。供應商的澄清、闡明或者改正應當由法定代表人或其授權代表簽字或者加蓋公章。由授權代表簽字的，應當附法定代表人授權書。供應商為自然人的，應當由本人簽字并附身份證明。有關采購過程公開公平的規定74號令和214號文都規定了在采購活動中要給供應商均等的機會，即評審小構組員應當集中與單一供應商分別進行談判、磋商，并予以全部參加采購活動的供應商以平等的談判或磋商機會。有關采購文獻的調節和變動74號令和214號文都規定了在評審過程中，評審小組能夠根據采購文獻和談判、磋商狀況實質性變動采購需求中技術、服務規定以及合同草案條款，但不得變動采購文獻中的其它內容。實質性變動的內容，須經采購人代表確認。對采購文獻作出的實質性變動是采購文獻的有效構成部分，評審小組應當及時以書面形式同時告知全部參加談判的供應商。有關重新提交響應文獻74號令和214號文都對供應商重新提交響應文獻作了規定，即供應商應當按照采購文獻的變動狀況和評審小組的規定重新提交響應文獻，并由其法定代表人或授權代表簽字或者加蓋公章。由授權代表簽字的，應當附法定代表人授權書。供應商為自然人的，應當由本人簽字并附身份證明。有關最后報價相似點：74號令和214號文都對競爭性談判和競爭性磋商的最后報價作出了規定，即采購文獻能詳列明采購標的技術和服務規定的，參加談判、磋商的供應商在規定時間內提交最后報價，提交最后報價的供應商不得少于3家；采購文獻不能列明技術、服務規定的，評審小組則要按照少數服從多數的原則推薦三家供應商提供最后報價。同時還規定，最后報價是供應商響應文獻的有效構成部分。74號令還規定，在采用公開招標方式時，當經評審符合規定的供應商只有兩家，經同意轉為競爭性談判方式時，提交最后報價的供應商可覺得兩家；214號文也規定，在特殊狀況下符正當定情形時，提交最后報價的供應商也可覺得兩家；財政部《有關政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行方法有關問題的補充告知》(財庫〔〕124號，下列簡稱“124號文”)對采用競爭性磋商采購方式的政府購置服務項目（含PPP項目）時的特殊情形作了規定，即在采購過程中符合規定的供應商只有2家的，競爭性磋商采購活動能夠繼續進行。采購過程中符合規定的供應商只有1家的，應當終止競爭性磋商采購活動，公布項目終止公示并闡明因素，重新開展采購活動。有關供應商在最后報價前退出采購活動供應商提交響應文獻后，在提交最后報價前與否可能能夠退出談判或磋商，74號令和214號文的規定是相似的，即供應商提交響應文獻后，在提交最后報價前能夠退出談判或磋商，采購人、代購代理機構應當退還其交納的確保金。有關綜合評分競爭性談判：不進行綜合評分。74號令規定，談判小組應當從質量和服務均能滿足采購文獻實質性響應規定的供應商中，按照最后報價由低到高的次序提出3名以上成交候選人，并編寫評審報告。競爭性磋商：要進行綜合評分。214號文規定，經磋商擬定最后采購需求和提交最后報價的供應商后，由磋商小組采用綜合評分法對提交最后報價的供應商的響應文獻和最后報價進行綜合評分，214號文同時對綜合評分法的定義以及合用綜合評分法的評審方法，涉及綜合評分法評審原則中的分值設立、評審因素的量化指標以及評分時的價格分值計算辦法、評分因素權重等事項作了具體規定。小結：這是兩種采購方式最大的不同之處。有關評審報告相似點：74號令和214號文分別規定了采用競爭性談判和競爭性磋商方式在評審結束后，評審小組應當編制評審報告，并對評審報告的內容以及評審小構組員在評審報告上簽字和對不同意見的解決方法等事項作了規定。不同點：采用競爭性談判方式，評審結束后，談判小組應當根據評審統計和評審成果編制評審報告。而采用競爭性磋商方式，磋商小組應當根據綜合評分狀況，按照評審得分從高到低次序（得分相似的，按照報價由低到高次序；報價相似的，按照技術指標優劣次序）推薦3名以上的成交候選供應商（符合規定情形的，能夠推薦兩家），并編制評審報告。有關采購成果確認相似點：74號令和214號文對采購成果確認的規定是相似的，即采購代理機構代理采購人采購的，在評審結束后，采購代理機構應當在評審成果后2個工作日內將評審報告送采購人確認；采購人在收到采購人應當在收到評審報告后5個工作日內，從評審報告提出的成交候選供應商中，按照排序由高到低的原則擬定成交供應商，也能夠書面授權磋商小組直接擬定成交供應商。不同點：兩種方式對采購人逾期未擬定成交供應商且不提出異議的解決方法有所不同，競爭性談判方式是視為擬定評審報告提出的最后報價最低的供應商作為成交供應商，而競爭性磋商方式是視為擬定評審報告提出的排序第一的供應商為成交供應商。有關成交公示和告知有關對成交公示和告知的規定，74號令和214號文的規定是相似的，即采購人或者采購代理機構應當在成交供應商擬定后2個工作日內，在省級以上財政部門指定的政府采購信息公布媒體上公示成交成果，同時向成交供應商發出成交告知書，并將采購文獻隨成交成果同時公示。同時，74號令和214號文還對成交公示的內容作了具體規定。有關采購合同74號令和214號文對采購合同訂立的規定是相似的，即采購人與成交供應商應當在成交告知書發出之日起30日內，按照采購文獻擬定的合同文本以及采購標的、規格型號、采購金額、采購數量、技術和服務規定等事項訂立政府采購合同。同時，74號令和214號文還對采購人、供應商在訂立采購合同時的行為作了嚴禁性規定。有關確保金的退還在采購活動結束后，采購人、采購代理機構應當及時退還供應商交納的確保金。在這點上，74號令和214號文的規定是相似的。同時，74號令和214號文還對退還的時限以及不予退還的情形作了具體規定。有關重新評審競爭性談判：74號令規定，采用競爭性談判方式，除資格性審查認定錯誤和價格計算錯誤外，采購人或者采購代理機構不得以任何理由組織重新評審，即在競爭性談判時，只有在資格審查認定錯誤和價格計算錯誤時，對能重新進行評審。競爭性磋商：214號文規定，采用競爭性磋商方式，除資格性檢查認定錯誤、分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分原則范疇、客觀分評分不一致、經磋商小組一致認定評分畸高、畸低的情形外，采購人或者采購代理機構不得以任何理由組織重新評審。從這點來看，采用競爭性磋商方式采購時，能夠重新進行評審的情形，除了與競爭性談判方式相似的資格認定錯誤外，還涉及了分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分原則范疇、客觀分評分不一致、經磋商小組一致認定評分畸高、畸低等四種情形。相似點：對評審小組未按照采購文獻規定進行評審的解決辦法，74號令和214號文的規定是相似的，即應當重新開展采購活動，并書面報告財政部門。有關采購成果的變化競爭性談判：74號令規定，除不可抗力等因素外，成交告知書發出后，采購人變化成交成果，或者成交供應商回絕訂立政府采購合同的，應當承當對應的法律責任。競爭性磋商：214號文規定，采購人或者采購代理機構不得通過對樣品進行檢測、對供應商進行考察等方式變化評審成果。有關供應商回絕訂立采購合同對于擬定成交后成交供應商回絕訂立采購合同的解決方法，74號令和214號文的規定是相似的，即能夠按照擬定成交的原則擬定其它供應商并訂立采購合同，也能夠重新開展采購活動，但回絕訂立采購合同的供應商不得參加對該項目重新開展的采購活動。有關履約驗收競爭性談判：74號令規定，采購人或者采購代理機構應當按照采購合同規定的技術、服務等規定組織對供應商履約的驗收，并出具驗收書。驗收書應當涉及每一項技術、服務等規定的履約狀況。大型或者復雜的項目，應當邀請國家承認的質量檢測機構參加驗收。驗收方組員應當在驗收書上簽字，并承當對應的法律責任。競爭性磋商：214號文對供應商履約狀況與否進行驗收沒有明確。有關采購活動的終止相似點：74號令和214號文對應當終止并開展采購活動的情形作了規定，即因狀況變化，不再符合規定的競爭性談判、競爭性磋商采購方式合用情形的，及出現影響采購公正的違法、違規行為的情形規定是相似的。不同點：在采購過程中符合規定的供應商或者報價未超出采購預算的供應商局限性3家的，74號令規定了競爭性談判供應商局限性3家的例外情形，即公開招標的貨品和服務采購項目，招標過程中提交投標文獻或者經評審實質性響應招標文獻規定的供應商只有兩家時，在報經財政部門同意，能夠與這兩家供應商進行談判，提交最后報價的供應商可覺