論望權的法律性質

2001年4月28日修訂的《中華人民共和國刑法》吸收了國外的先進經驗。根據中國國情，它首先規定了登記法，并將原“兒童診斷權”改為“兒童咨詢權”。應當說“探望”的提法更具有交流、溝通意義和人情味。新《婚姻法》第三十八條規定:“離婚后,不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務。行使探望權的方式、時間由當事人協議;協議不成時,由人民法院判決。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后,應當恢復探望的權利。”這一有關探望權的規定應如何理解,有什么積極意義,在實踐中存在什么問題,本文將對此進行分析闡述。一、構建直接撫養方和因素時的構建探望權在國外通稱為探視權,起源于英美法系,它為處理離婚后父母探視子女提供了法律依據,為各國立法和法理所接受。我國立法時,為了與對在押囚犯的探視制度相區別,將其命名為探望權,其定義是:夫妻離婚后,不直接撫養子女的父或母按照協議或者人民法院的判決,遵循一定的方式和時間探望子女的權利。其具有以下幾個方面的特征:1.自然取得性。父母子女的關系并不因為父母離婚而消除,夫妻離婚后,父母子女之間仍然存在著權利義務關系。即父母離婚后,子女還是父母雙方的子女,父母雙方仍然都有撫養教育子女的權利義務,只是撫養的方式發生了變更而已,即一方為直接撫養方,而另一方成為非直接撫養方。因此,當直接撫養權一確立,探望權也同時成立。也就是說,探望權并不需要父母之間的協議,也不需要法院的判決確認,只要直接撫養權確立,不直接撫養子女的父或母就自然取得了對子女的探望權。盡管在實踐中,當事人往往在協議中約定,但協議約定的是探望權行使的方式、時間等,并不是約定有沒有這種權利。2.主體特定性。即行使探望權的主體只能是非直接撫養子女的一方父或母,而不是其他親屬。直接撫養子女的一方父或母則是探望權的義務主體,應協助探望權人實現探望的權利。只要直接撫養方不變,探望權的主體就不會改變。3.探望權是親權的具體內容。探望權的背后是親情?！痘橐龇ā返诙艞l規定:“父母與子女間的關系,不因父母離婚而消除。離婚后,子女無論由父方或母方撫養,仍是父母雙方的子女?！边@條規定不僅是父母對子女有撫養、教育的權利和義務的基礎,而且也是非撫養方對子女的探望權的法律基礎。因此,探望權是親權的具體內容。4.探望權是權利與義務的統一。從法理上看,探望權是基于父母子女關系而享有的一種身份權,因此,只要父母子女間的身份關系存在,探望權就是非撫養子女一方的法定權利。但探望權不僅僅是一種權利,同時也是一種義務。強調探望權是一種義務,能夠喚起非撫養一方的責任心,使其更好地與子女溝通和交流,減輕子女的家庭破碎感,促進子女身心健康成長,減少社會不穩定因素。5.探望權執行具有特別的交付內容,其執行內容是探望權及其行使方式。探望權既不是對人身的強制執行,也不是對財產的強制執行。因此,它不僅要求協助義務人履行一定的特殊行為,而且還需要子女的配合。最高人民法院《關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第32條規定:“由人民法院依法強制執行是指對拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制措施,不能對子女的人身、探望行為進行強制執行。”二、父母濫用探究權的表現探望權是探望權人的法定權利,但怎樣行使這個權利,即探望權行使的方式,法律沒做具體規定,只是規定了權利行使方式的途徑?！靶惺固酵麢嗟姆绞?、時間由當事人協議,協議不成時,由人民法院判決?！薄痘橐龇ā吩诖_定探望權的時間和方式上,規定了父母協議和法院判決兩種途徑,并且確定了協議優先的原則。協議解決探望權的時間和方式比法院判決有很大的優越性。父、母、子女是探望權的利害關系人,并且父母子女之間相互比較了解,由父母協議,可以有效地平衡父母子女三方面的利益,妥善地安排探望的時間和方式,而且通過平等協商達成的協議也容易得到執行。但在實際生活中,父母離婚大部分都是由于感情破裂造成的,父母在協議時可能會過多地考慮自己的利益,從而使探望權的執行遇到困難,主要表現在以下三方面:1.撫育子女方拒絕對方探望子女。探望權人在行使探望權時常遭阻撓,有的撫育子女方甚至藏匿子女、讓子女改名換姓、轉學搬家以及唆使、威脅子女拒絕探望等,不讓另一方探望子女,使另一方無法行使探望權。在法院有關探望權問題立案的,也多是探望權的執行糾紛。2.非撫育子女方濫用探望權。濫用探望權就是不直接撫育子女方違反探視的規定,不分時間、地點、場合和方式頻繁探視子女,甚至干擾子女的正常生活,侵犯另一方及子女的合法權益。我國學者梁慧星先生稱:權利之行使,必有一定界限,超過正當之界限而行使權利,即為權利之濫用。現代民法關于權利之行使,從正面規定須遵循誠實信用原則,反面規定禁止權利濫用原則。我國民法雖未使用權利濫用字樣,但學者們認為我國民法有權利濫用之禁止原則。法官認為:行使探望權應具有適度性和正當性,如探望行為危害子女的身心健康或妨害直接撫養子女方生活安寧的,則構成子女探望權的濫用。3.子女本人明確表示不愿意被探望。由于探望權涉及人身權,無法直接予以強制執行,在此情況下法官也無能為力。又如上述所說的首例探望權中止執行一案,亦是在子女本人明確表示不愿接受其父探望基礎上做出的。三、關于《婚姻法》第24條的完善針對探望權在實踐中存在的問題,從長遠角度看必須在立法上對探望權進行進一步的完善。但《婚姻法》剛剛修改通過,期望在近期內對婚姻法進行修改完善是不可能、也不現實的。為補救現行婚姻法對探望權立法上之不足,筆者建議通過司法解釋途徑予以補充,待條件成熟時再從立法上予以確認。1.享有部分無瑕疵權的未成年子女的構建(1)無效或被撤銷婚姻的父或母對子女探望權問題。新修訂的《婚姻法》將探望權的主體限在離婚后的父或母是不夠的。無效婚姻(《婚姻法》第十條規定的四種情形)或被撤銷的婚姻(第十一條規定的情形),自始至終無效,當事人不具有夫妻權利義務。但當事人所生的子女與父母的關系卻不會因為婚姻無效或被撤銷而喪失,他們對子女的探望權不能隨意剝奪。不直接撫養子女的無效婚姻、被撤銷婚姻、分居期間的父或母也應享有對未成年子女的探望權,他們的探望權應得到法律的保護。(2)通奸、強奸、賣淫或嫖娼等所生的非婚生子女,據新修訂的《婚姻法》第二十五條規定,享有與婚生子女同等的權利,非婚生子女的父或母有沒有探望權及探望權如何實現問題,也需要在立法上予以解決。(3)對父母已死亡或父母不能行使親權的未成年子女,由祖父母或外祖父母進行監護的,當祖父母或外祖父母離婚時,未行使親權的祖父母或外祖父母一方應享有對孫子女、外孫子女的探望權。所有這些,新修訂的《婚姻法》對此沒有明確規定,需要在今后立法或司法解釋時予以明確。2.強制執行的限制在孩子身心健康、人格塑造未定型的成長時期,父母完整的愛是他們以健康的心態面對生活所必需的?，F實生活中,有的撫養子女的一方以不要對方支付撫養費來剝奪子女應享有的被探望權利,這是不明智的,也是不合法的。新修訂的《婚姻法》第四十八條規定,對拒不執行有關探望子女的判決或裁定的,由人民法院強制執行。但由于強制執行對象的特殊性,加大了執行難度。美國科羅拉多州法律規定,對于不執行探視判決的,法院可以進行聽證或要求當事人尋求調解。有監護權的一方不允許有探視權的一方探視,情節輕微的,法院可以增加判決內容或執行條件,以保證將來對探視權判決的執行。對拒不執行判決、具有蔑視法庭情況的,可以處以罰款或監禁。阿拉斯加州法律規定,對沒有任何理由拒不執行探視判決的一方每次賠償200美元。這些做法,我們可以借鑒。3.子女撫養權的變更不少離異后直接撫養子女的一方把子女當做私有財產或發泄、報復對方的工具,妨礙對方和子女的交流,甚至離間親情等,為了實現子女的最大利益,立法上應設立變更子女撫養權的制度。對未成年子女而言,保持與父母關系的持續和穩定性就是其最大的利益。所以,如果有撫養權的一方阻礙對方探望權的實現,且嚴重危害了子女的身體、精神、道德和感情的健康,改變撫養權更有利于孩子的利益時,必須依法定程序準予變更。這種變更有別于父母為子女利益而自愿變更撫養權的情況。4.對有判斷能力的子女的限制探望權的行使是父母的自然權利,我們在強調保障父母的探望權的實現的同時,基于保護未成年子女最大利益的考慮,對于有判斷能力的子女,應該考慮未成年子女的愿望及需要,對違背其愿望的應予以限制,如有證據證明是受撫養方離間的不在此限。國外通行的做法,是尊重未成年子女的選擇。但如何界定子女有判斷能力,具體標準是什么,還需要進一步明確。5.取消家庭暴力的行為對探望權中止的事由,今后司法解釋時應進一步明確。一