Word第第頁分析法學與民法方法論一、中國民法學之含義

民法〔civillaw〕，從狹義的層面理解，這一概念特指以羅馬-日爾曼法為淵源的歐洲大陸的私法，所以，大陸法系又稱為民法法系，在這一意義上，民法是一個相對封閉的體系，假如它偏離了羅馬-日爾曼法的本原，它就不成其為民法了。但是，從廣義的層面理解，民法也就是私法，或者說，民法是私法的基本法，在這一意義上，民法應當是一個相對開放的體系，而不限于某一法系。我想，當我們說中國的民法學時，這里的民法學應當是指后一層面上的意義，盡管歷史上的中國民法學主要繼受大陸法系。

作這樣的定位是很重要的，由于它涉及到我們對于中國民法學的學問類型的理解，也涉及到我們對于現今中國民法學討論狀況的評估和反思，更涉及到將來中國民法學學問體系的建構。

二、學問的類型：民俗的與分析的

學問由概念構成，概念的類型確定學問的類型。美國法律人類學家波赫南將概念分為兩類，一類是所謂的“民俗的”，另一類是所謂“分析的”。民俗的概念屬于一個民族固有的概念體系，是一個民族在其漫長的進展過程中漸漸形成的概念，而分析的`概念則不屬于任何“民俗體系”，它是社會科學家的分析工具，是“社會學家和社會人類學家多少憑借科學的方法制造出來的概念體系。”1

波赫南的理論提示我們，大陸法系的民法學在很大程度上是一種民俗化的概念體系，2主要是羅馬民族的民俗產物，當然，羅馬法連續至今日，其間也經過了解釋法學、概念法學的改造和加工，在羅馬法這一民俗的概念體系中已經摻入大量的分析性的概念，但是，這些分析性的概念并沒有徹底轉變羅馬法原有的基本結構，它們只是附著在羅馬法原有的民俗性的概念之上，幫助羅馬法這個古老的法律結構去應付現實社會。

三、民俗民法學與分析民法學

依據以上的論述，我們可以將民法學中的學問初步分為兩類，一類是歷史演化而來的具有深厚的民俗顏色的學問，另一類是理性建構的具有普適性的學問。事實上大陸法系中的以羅馬法和日爾曼法為基本內容的民法學主要是歷史演成的學問，而現代分析法學則主要是理性建構的學問。前者可以稱為民俗民法學，而后者應用于民法學討論中時，則可以稱為分析民法學，將來民法學的進展必將在這兩種學問之間的張力之中綻開。

分析法學從來不認為一種綿延千年的民法結構就是民法天經地義的結構，它只認為，民法的內在機理是恒定的統一的，而民法的內在機理所演繹出來的民法外在形態卻可以是幻化無窮的，羅馬-日爾曼體系的民法結構只是無窮可能性中的一種而已，正如全部的語言的內在結構是恒定的統一的，但是，各民族語言的詳細形態卻是多姿多彩的。奧斯丁說：一個不了解其他民族的法律的人，也不行能真正理解自己民族的法律。我們也可以說：一個不了解分析民法學的人，也不行能真正理解自己民族的民法。

或許歷史已閱歷證，羅馬-日爾曼體系的民法結構可能是最適合市民社會生活和最適合一般民眾智力的一種結構，不過，這并不能說明它是完善無缺的，它就是最科學的。當然，我們也必需切記，法律是一個非常驚奇的家伙，對于法律來說，最科學的不肯定就是最好的，這也是分析民法學有時“吃力不討好”的地方。

事實上，在許多狀況下，將一種活生生的民法學學問機械地標以民俗民法學或分析民法學是不妥當的，如羅馬法作為一種民俗民法學，其中已經包含大量非常精致的分析性概念。布萊克斯通在撰寫《一般法釋義》時，就是將羅馬法的概念和結構作為一種分析性工具，來整理和解釋一般法的。3這也是羅馬法后來流傳至廣的緣由所在，否則，一種純粹民俗的東西是不行能制服世界的