網絡服務提供者連帶責任之質疑內容提要:通說認為網絡服務提供者與網絡用戶承擔連帶責任的理論基礎在于共同侵權，但其既與共同侵權的構成要件不相符，又存在價值取向不均衡的正當性不足;同時，還造成了諸多司法實踐操作難題，導致了實踐選擇與相關立法和理論的脫離。無論是從價值選擇、實踐操作還是從比較法經驗等來看，網絡服務提供者與網絡用戶之間的侵權責任都應界定為數人加害行為的按份責任。我國《侵權責任法》第36條首次從民事基本法的層面對網絡環境中的侵權問題作了規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”在該條的3款規定中，第1款規定了網絡用戶、網絡服務提供者自己加害行為侵權的自己責任，在理論和實踐中未有爭議;后兩款規定了網絡服務提供者對網絡用戶利用其提供的服務實施的侵權行為需承擔的連帶責任，[1]該責任依據的乃是共同侵權論，即網絡服務提供者與網絡用戶一起構成了對權利人的共同侵權，其已成為學界通說。但事實上，這一觀點不僅在理論上存在明顯的不足，在實踐中也面臨著很大的操作困境。本文試在對這一問題進行反思的基礎上重新界定網絡服務提供者與網絡用戶之間的侵權責任，以期對相關立法和司法的完善有所助益。一、網絡服務提供者連帶責任的理論誤區基于私法自治，自己責任是私法中責任形態的基本原則。故除非有足夠充分且正當的理由，民事主體只應承擔自己責任。詳言之，主張民事主體承擔自己責任的，在理論上無需加以證明;而主張民事主體承擔連帶責任、補充責任等其他責任形態的，則負有論證正當性的義務。其他責任形態須以法律明文規定為限即體現了這一點。顯然，主張網絡服務提供者與網絡用戶承擔連帶責任屬特殊責任形態，且對主體利益產生了切實影響，需要給出足夠充分且正當的理由。(一)網絡服務提供者連帶責任的理論基礎在于共同侵權網絡服務提供者與網絡用戶構成共同侵權，故應承擔連帶責任，這是目前我國立法、司法及理論界解釋和論證網絡服務提供者之所以承擔連帶責任的通行觀點，具體體現在以下幾個方面。其一，在《侵權責任法》頒布之前，我國相關立法都是以網絡服務提供者與網絡用戶構成“共同侵權”來界定兩者的關系。如《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規定：“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第130條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”[2]《信息網絡傳播權保護條例》第23條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任;但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”這表明共同侵權是網絡服務提供者承擔連帶責任的依據。其二，在審判實踐中，法院也多遵循網絡服務提供者與網絡用戶是否構成共同侵權的思路來認定網絡服務提供者的責任問題。如在“中凱公司訴數聯公司等著作權侵權案”中，法院認為：“網絡用戶在POCO網上擅自發布電影作品《殺破狼》供其他用戶下載的行為，侵犯了原告中凱公司對該電影作品依法享有的信息網絡傳播權。被告數聯公司盡管未直接實施侵權行為，但其教唆、幫助用戶實施了上述侵權行為，依照《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條之規定，應當與直接實施侵權行為人共同承擔侵權責任，被告數聯公司辯稱其未參與也不知涉案侵權行為而不應承擔侵權責任的理由，本院不予采納。”[3]其三，不少學者認為，網絡服務提供者與網絡用戶之所以承擔連帶責任，是因為兩者構成共同侵權，且主要是構成幫助侵權。如有學者在解釋《侵權責任法》第36條的規定時說：“網絡服務提供者在網絡侵權中，與網絡用戶是侵權行為實行人與幫助人之間的‘共同關系’，實行人行為與幫助人行為有直接的因果關系。具言之，正是幫助人的行為，促成了實行人直接侵權行為的發生。”“網絡服務提供者的間接侵權責任，是基于‘幫助行為’發生的。”[4]對此規定另有學者也認為：“根據本條第三款規定，網絡服務提供者與網絡用戶承擔連帶責任。如果網絡服務提供者明知網絡用戶利用其網絡服務實施侵權行為，卻不采取必要措施，可以認定為構成幫助侵權，應當對全部損害與網絡用戶承擔連帶責任。”[5]由此可見，無論是從相關立法規定、司法判決還是從學界觀點來看，通說認為網絡服務提供者與網絡用戶承擔連帶責任的理論基礎在于共同侵權。(二)網絡服務提供者構成共同侵權有悖于侵權法原理盡管我國目前的通行觀點是以共同侵權解釋網絡服務提供者與網絡用戶之間的連帶責任，但對共同侵權自身的涵義尚存在分歧，其中最主要的分歧在于無意思聯絡的數人加害行為是否構成共同侵權。從《侵權責任法》第8條的表述及第8條至第12條的體系解釋來看，立法規定的共同侵權應解讀為以意思聯絡為必要。[6]據此，若網絡服務提供者構成共同侵權，也理應符合此要件。然而，網絡服務提供者與網絡用戶在多數情形中并不存在共謀的主觀意思聯絡。“所謂意思上的聯絡是指數個行為人對加害行為存在‘必要的共謀’，如事先策劃、分工等。”[7]在網絡侵權中，如果網絡服務提供者教唆網絡用戶實施侵權行為，則兩者存在共謀的主觀意思聯絡，構成教唆侵權是合理的。但在實踐中，網絡服務提供者積極主動教唆網絡用戶侵權的情形非常少見，相反，網絡服務提供者往往在用戶注冊協議、內容上傳告示等文件中強調用戶不得實施侵權行為。從國內外受理的網絡侵權案件中很少出現教唆侵權的判決可見一斑。[8]絕大多數情形