盜竊罪與職務侵占罪的界分職務侵占罪認定中的問題

一、現金分揀盜被告趙是遼寧省沈陽市“東方大廈”總服務臺的收銀員。“東方大廈”總服務臺收銀員采用輪流值班制,收銀員在值班時收取的錢款保存于總服務臺現金抽屜,并應于輪班時交接或上繳。該現金抽屜及鑰匙由當值收銀員輪流保管使用。2002年3月某日,趙某在總服務臺值班時,利用其當值掌管鑰匙之便,私配了一把總服務臺現金抽屜的鑰匙,伺機行竊。3月17日凌晨4時許,趙某選擇在他人值班之日,趁無人之際用私配的鑰匙打開存放現金的抽屜,盜出現金19905元。趙某將所盜現金裝人塑料袋并藏匿于總服務臺微機主機殼內,離開現場。案發后,趙某指認了贓款藏匿處。贓款已全部追繳返還。二、趙某的行為不構成盜竊罪對本案被告人趙某的行為如何定性,存在兩種意見:一種意見認為應定職務侵占罪。理由是:從主體上講,趙某是“東方大廈”總服務臺收銀員,符合職務侵占罪規定的公司、企業或其他單位的人員主體資格;客觀方面,趙某利用了其職務的便利,若沒有職務便利他就不可能有配制鑰匙的機會,也不可能隨意進出“東方大廈”。職務侵占罪的手段包括侵吞、盜竊、騙取,故被告人趙某的行為符合職務侵占罪的特征,構成職務侵占罪。另一種意見認為應定盜竊罪,理由是:趙某雖是利用職務之便配制鑰匙,但卻在他人值班之時秘密竊取應由他人掌管的屬本單位所有的現金,其實施竊取行為時利用的并非本人的職務之便,而僅是利用了他的工作所產生的便利條件,即一般的工作之便。因此,應構成盜竊罪而非職務侵占罪。以上分歧意見的關鍵在于要搞清盜竊罪與職務侵占罪的區別,更具體說是要搞清職務侵占罪中的所謂“職務之便”和一般的工作之便之間的界限。盜竊罪與職務侵占罪的區別,一般地講有以下三個方面:1.盜竊是一個常見的問題，而職務犯罪應該包括在公司、公司或其他部門，即特殊事項2.盜竊不是工作場所的便利。罪刑事責任不是工作場所的便利，而是勞動場所的便利3.職務屬于公務,勞務和公務等職務工資盜竊罪非法占有的對象可以是任何公私財物,而職務侵占罪侵占的對象只限于本單位的財物并且是本人經手、管理的財物。舉例而言,某單位會計擁有經手、管理本單位某項財物的職權,如其利用該職權將其本人經手、管理的財物竊為己有,即是利用職務之便竊取本單位財物,應構成職務侵占罪(如該會計同時還是國家工作人員,則可能構成貪污罪)而非盜竊罪。相反,該會計如利用其工作所提供的便利條件,竊取其他同事經手、管理的財物或竊取不屬于其直接經手、管理的其他單位財物,或者該會計的其他同事利用某種工作機會竊取該會計經手、管理的某項財物,就不屬于利用職務之便,而僅是利用一般的工作之便,應構成盜竊罪而非職務侵占罪。可見,明辨職務之便還是一般的工作之便,在把握單位內部人員竊取本單位財物行為的準確定性上具有重要意義。1.“利用職務上的便利”的含義的理解第一種觀點認為,“利用職務上的便利”是指利用自己職務范圍內的職權和地位所形成的有利條件,即經手、管理財物的便利條件。第二種觀點認為,“利用職務上的便利”就是指行為人利用自己在管理本單位經營、生產過程中所進行的領導、指揮、監督的職權。第三種觀點認為,“利用職務上的便利”是指利用自己主管、管理、經營、經手單位財物的便利條件。上述第二種觀點和第三種觀點有著嚴格的區別:第二種觀點將職務等同于公務,即只有從事公務活動中持有的單位財物,才是職務上持有的單位財物。而第三種觀點則并未強調職務僅限于管理性的活動,因此,可以理解為不管是從事公務活動持有的單位財物,還是從事勞務活動持有的單位財物,都是職務上持有的單位財物。從表面上看,似乎第一種觀點和第二種觀點基本相同,只是第二種觀點將職務的含義表述的更明確一些。但實際上主張第一種觀點的學者是將公務和勞務均包括于職務之中的。因為這些學者并未將職務侵占罪的主體限定于從事公務的人員即擔任一定領導、管理、監督、指揮職務的人員,而是同時也將公司、企業或其他單位中從事勞務的職工視為職務侵占罪的主體。因此,第一種觀點和第三種觀點同義。我們認為,第一種觀點和第三種觀點是正確的。這種觀點符合職務的本來含義。從語義學上講,職務是指“工作中所擔任的事情”,“或職位所規定應該擔任的工作”。因此,無論是公務還是勞務,都屬于職務的范疇。在現行刑法(即1997年刑法)實施之前,在刑法及刑法理論中,將職務視為公務應當說并無什么不妥,因為凡是刑法中規定的利用職務上的便利而實施的犯罪如貪污罪、受賄罪等,都是由從事公務的國家工作人員利用從事公務活動的便利實施的,不存在非國家工作人員利用從事勞務活動的便利實施貪污罪、受賄罪的問題。之所以目前仍有一些學者將職務等同于公務,無不是受1979年刑法只規定公務犯罪的影響。但是,在現行刑法實施后,再將職務等同于公務看待,就不恰當了。現行刑法不僅規定有國家工作人員利用職務上的便利而實施的犯罪,也規定了不少非國家工作人員利用職務上的便利實施的犯罪如職務侵占罪、商業受賄罪等。沒有理由將二者僅因利用不同的職務便利而分別規定為兩種不同的犯罪。由此,刑法中所說的利用職務上的便利的含義已發生了變化,即同時也包括了利用從事勞務活動的便利之含義。當然,在具體罪中,究竟利用職務上的便利是否同時包括利用從事勞務活動的便利,應當根據刑法對該罪規定的主體情況具體分析。2.職務侵占罪的手段的理解對于職務侵占罪的手段行為具體包括哪些,學者間分歧頗大。主要有以下兩種觀點:第一種觀點為少數學者的觀點,認為職務侵占罪的手段只有侵占即“侵吞”一種,不應包括盜竊、詐騙及其他非法方法。其理由主要是:第一,刑法第271條在職務侵占罪的罪狀中只規定了非法占有行為,而未規定其他行為。因而只能將非法占有理解為純粹的侵占。如果立法者需要將利用職務之便盜竊、詐騙或其他非法行為也作為本罪的客觀行為,應該在刑法中加以明確。既未明確,就不應認為非法占有的手段也包括盜竊、詐騙等非法手段。第二,從法定刑上看,刑法對職務侵占罪規定的最高刑為15年有期徒刑,而對盜竊罪、詐騙罪規定的最高刑則為無期徒刑,其中特殊的盜竊罪還可以判處死刑。如果認為職務侵占罪的手段也包括盜竊、詐騙的話,顯然有違罪責刑相適應的原則。第二種觀點為多數學者的觀點,認為職務侵占罪的手段除侵吞外,還同時包括盜竊、詐騙等其他非法手段。其主要理由為:第一,之所以設立職務侵占罪,不僅僅是因為對于侵占私有企業財產缺乏刑法規定,而且是因為過去屬于貪污的部分行為,有必要從貪污罪中分離出去,歸入職務侵占罪。因此,貪污罪的手段也必然會成為侵占罪的手段。第二,如果說貪污的手段包括盜竊、騙取等多種手段,而侵占罪同樣是利用職務之便,其手段僅限于將合法持有變為非法占有一種,那么就會出現對公司、企業中的國家工作人員來說,采用不同手段定罪一樣,而對其中的非國家工作人員來說,卻因利用上述幾種不同手段而分別定不同罪名,顯然有違定罪原則的一致性。筆者認為,比較來看,第二種觀點更為科學。可從以下幾個方面得到說明:第一,從維持侵占犯罪的定型性上看。在非法占有他人財物之前即已經持有他人的財物,乃包括我國在內的世界各國和地區刑法及其理論公認的侵占犯罪的定型特征。這就意味著,不管行為人采用什么樣的手段,只要將其已經持有的他人財物非法占為己有,都是侵占犯罪的行為。對于職務侵占罪來說,即使是采用秘密的“竊取”手段、隱瞞事實真相或虛構事實的“騙取”手段,也都是將原為自己持有的本單位財物轉變為自己非法占有,因而都屬于侵占行為的范疇,而與將自己原本并不持有的他人財物非法占有的盜竊、詐騙行為有異。第二,從貪污罪與職務侵占罪的立法演進過程看。1979年刑法中只規定了貪污罪,未規定其他侵占犯罪,且貪污罪的主體僅限于國家工作人員。隨著社會經濟諸方面的發展變化,原本較少發生且侵占財物數額不大的象非法占有集體組織中的財產等侵占行為逐漸增多,且危害性愈來愈大,1988年1月21日全國人大常委會頒行的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》將貪污罪的主體范圍由國家工作人員擴大到集體經濟組織工作人員和其他經手、管理公共財物的人員。1995年2月28日全國人大常委會基于在更大范圍內保護包括非公有制公司、企業在內的公司、企業的合法權益,維護社會主義市場經濟秩序的迫切需要,又頒行了《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》,通過設立公司、企業人員侵占罪,將集體經濟組織工作人員,受企業委托從事公務的人員,全民所有制企業、集體所有制企業的承包經營者等人員的貪污行為從貪污罪中分化出來,為公司、企業人員侵占罪所包容。現行刑法又通過在保留公司、企業人員侵占罪的基礎上設立職務侵占罪,進一步將基層群眾性自治組織中經手、管理公共財物的人員等人員利用職務上的便利,采用侵吞、盜竊、騙取等手段非法占有單位財物的行為從貪污罪中分離出來,而為職務侵占罪所包容。第三,從科學定罪的要求上看。刑法第271條第2款規定了對國有公司、企業或其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或其他國有單位委派到非國有公司、企業和其他非國有單位中從事公務的人員利用職務上的便利非法占有本單位財物的應以貪污罪定罪,這就意味著同是采用侵吞、盜竊、騙取等手段非法占有本單位財物,對這部分人員定貪污罪,而對其他公司、企業或其他單位的人員卻分別定職務侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等,顯然不符合定罪的科