《謝爾曼法》域外適用中的禮貌問題研究《謝爾曼法》域外適用中禮讓的變遷與啟示由我國維生素C案引發的思考

一、美國與美國的維生素c案《謝爾曼法》適用于不同國家和地區的反托拉斯法（反壟斷法或招標法）學術界和司法機構的主題。雖然該問題在目前世界范圍內已經達成一般共識,并形成了在目前國際環境下,就該問題可行的基本解決方式。但是,作為后發國家,尤其在缺少競爭文化與競爭法原生理論的國家對該問題歷史地、深刻地討論仍然十分必要,只有在了解其歷史的基礎上,方可做到充分應對和準確預測。基于此,筆者以我國“維生素C案”為切入點,對該問題作進一步的分析。2001年在中國醫藥保健品進出口商會的主持下,國內四大維生素C生產廠商成立了中國醫藥保健品進出口商會維生素C分會,并在商會的中文網站上宣布了一個穩定和提高出口價格的自律協議,自愿控制出口數量和進度,防止國外提出反傾銷調查。2002年5月開始,維生素C被列為海關審價、商會預核簽章商品。2003年11月我國商務部、海關總署發布第36號令及同時發布的《出口商品預核簽章操作程序》規定,自2004年1月1日起,對維生素C等36種商品試行出口預核簽章管理,由中國輕工工藝品、中國醫藥保健品等6大進出口商會負責出口商品預核簽章的具體實施工作。2004年,我國出口到美國的維生素C是美國維生素C進口總量的85%。平均離岸價格為每公斤4.57美元,低于全球平均離岸價格4.63美元。⑥2005年2月7日和17日美國AnimalScienceProductsInc.和TheRanisCompanyInc.及一些個人分別在加州舊金山地區高等法院、麻省聯邦法院、田納西東區聯邦地方法院、紐約東區聯邦法院提出反托拉斯指控,訴稱自2001年12月起,中國6家企業聯合操控出口到美國及世界其他國家和地區的維生素C的價格和數量,觸犯了美國及加州的反托拉斯法,致使原告方因“支付了高于正常市場競爭條件下的購買價格而蒙受損失”。2006年2月22日,美國紐約東區法院合并受理這一由6個各自獨立的集團訴訟組成、跨幾個聯邦法院轄區的案件。2006年6月7日,紐約東區法院治安官奧倫斯坦(Orenstein)否認了我方基于國家強制理論和國際禮讓要求法院中止該案調查取證程序,或者是以其他方式(不同于原告所訴稱方法)替代案件審理安排的申請。2007年2月4日,TheRanisCompanyInc.自愿撤回了對東北制藥集團的訴訟,但仍維持對其他被告的訴訟。2008年4月3日,華北制藥集團股份有限公司發布公告稱,原告修改起訴狀,追加本公司為被告之一。22008年11月6日,紐約東區法院法官特雷格(Trager)否定了我方要求法院以國家行為原則、外國主權強制和國際禮讓為由,駁回原告起訴的主張,同時也駁回了原告修改訴狀,追加華北制藥集團等為被告的要求。截至目前,“維生素C案”仍有待進一步觀察。但是,比較2006年和2008年的裁判文書可以發現,在2006年法院裁定中使用的是“applicationforastayofalldiscovery(申請中止調查)”,而在2008年法院裁定中使用的是“motiontodismissthecomplaints(動議駁回起訴)”,雖然最后法院均否決了我方訴求,但是法律意義完全不同。可以說,我方在該案中獲勝的幾率越來越小——從程序裁決開始進入實質裁判了,標志著法院在做出事實認定裁決前,我方可使用的抗辯理由和技巧已失效,該案可以繼續進入事實認定階段。當然,最后的審理結果,法院仍需通過證據開示程序收集到更完整的事實(記錄)支持其作出裁決。本案爭訴的焦點是美國反托拉斯法上國家強制、國家行為、外國主權以及國際禮讓等可能致使《謝爾曼法》域外適用豁免情況發生的原則或理論,能否適用于本案?而其中的關鍵就在于如何理解禮讓規則在美國反托拉斯法中的內涵與適用條件,因為對禮讓的承認與適用是美國反托拉斯法域外適用豁免制度演變過程中,考慮其他主權者存在并給予其行為豁免的最初形態。因此,透過對禮讓規則在美國反托拉斯法域外適用中演進軌跡的考察,方可客觀認識其在美國反托拉斯法域外適用豁免制度中的地位。二、《謝爾曼法》域外適用中的一物一權通常情況下,國際法上的禮讓,是指國家出于國際禮儀之考慮而行為時,需要注意的一些外交細節,是基于習慣和互惠而產生的外交友善行為,但是其不具有義務性。美國法院在考慮到禮讓存在的環境下,通常會表現為承認和執行外國判決,在本國法院適用外國法或限制本國管轄權的行使。在這種情況下,法院實際上就面臨著深層次考慮外國和本國利益相競爭的問題。在這一抉擇過程中,依法院行為方式不同,可將其分為“積極禮讓”——承認和執行外國判決,并在本國法院適用外國法和“消極禮讓”——限制本國管轄權之行使。結合本文所要討論的主題,筆者要分析的《謝爾曼法》域外適用中的禮讓問題主要是指一種“消極禮讓”,即在何種情況下美國法院限制本國管轄權的使用21——實際上是在本國與他國利益的權衡中,充分考慮并尊重他國利益,將外國國家行為排除于受本國法院約束范圍之外,但當前述行為本質上與禮讓涵義下相關政策不一致時除外,此時禮讓之適用受到限制。22這一模式在20世紀七八十年代美國法院謹慎地行使《謝爾曼法》域外適用管轄權的案件中得到了體現,并形成和列舉了較為成熟和實質性的考察標準。在這一逐步明確的過程中,1977年泰博蘭公司案、1979年曼寧頓案和1984年雷克航空公司案發揮了關鍵性的作用。(一)《謝爾曼法》域外適用的司法管轄在討論《謝爾曼法》對國際商業貿易案件的實質性管轄范圍時,美國學者通常會從1977年美國司法部反托拉斯局出臺的《反托拉斯國際實施指南》(以下簡稱《指南》)談起。《指南》指出“當海外貿易對美國的商業產生一種實質的和可預見的影響時,美國反托拉斯法應當對其適用,同時應當注意避免對外國國家主權利益的不必要的損害。”此時,雖然對《謝爾曼法》域外適用的認識還十分簡單,但我們可以感覺出禮讓規則在反托拉斯法域外適用中可能會被考慮——主要表現在對外國國家主權利益的尊重,但是尊重的程度并不明確。這也給具體司法實踐留下了不穩定因素。鑒于此情況,同年,聯邦第九巡回法院在泰博蘭公司案中,使用“司法管轄的合理”和“國際背景下司法管轄克制”主張,將《謝爾曼法》域外適用的理論依據劃分為三個相對獨立的考察因素,尤其是對禮讓進行了分析,以此來限制域外適用的范圍。三層分析具體包括:(1)將《指南》中的“對美國的商業產生一種實質的和可預見的影響”發展為“對美國涉外商業產生實質或者是有意的影響”。(2)《指南》中對“影響”與原告舉證責任之間的關系沒有予以指明,在此案中提出“此種影響必須是由原告提供充分的可辨認的損害支持的”。(3)對禮讓的解釋,即“通過對美國國家利益與他國國家利益的比較分析,證明其適用域外管轄主張的合理性”。實際上就是主張在《謝爾曼法》域外適用時應該注意平衡本國國家利益與他國國家利益之間的關系,后者有可能構成其域外適用的合理邊界。總體而言,泰博蘭公司案中有關禮讓適用的表述,較《指南》有了一定程度的明確性,至少提出了通過“美國國家利益與他國國家利益的比較分析”來決定是否適用域外管轄。但是,該案判決也進一步肯定了《謝爾曼法》域外適用的合法性,并從法理上掃清了對反托拉斯法域外管轄權予以挑戰的障礙。因此,該案對我們研究《謝爾曼法》域外適用中“禮讓”的具體內涵與發展的意義和作用是有限的。這一點目前在我國學界并沒有引起必要的關注,研究人員在討論《謝爾曼法》域外適用禮讓問題時,仍普遍援引該案,而忽略了1979年曼寧頓案在厘清和奠定適用禮讓之具體考察因素方面具有的基礎性意義。32(二)曼寧頓案:“至體”的規制主義1979年,聯邦第三巡回法院在審理曼寧頓案時,法官維斯(Weis)在實質上同意泰博蘭公司案中所提出的平衡國家利益的分析方法,并依此方法決定美國法院是否可主張對此案件適用域外司法管轄時的必須考察的因素:(1)同外國法律或政策的沖突程度。(2)涉案當事方的國籍。(3)本國主張該行為違法與國外對該行為的違法性的態度間的比較。(4)該行為在國外是否確認為違法和對于此違反行為給予的救濟方式。(5)是否存在損害或影響美國商業的故意和它的可預見性。(6)如果法院運用司法管轄并給予救濟,由此可能對與外國之關系產生影響。(7)如果給予救濟,被強制履行某種義務的一方的行為是否在某國會被認為違法,或者是否會被置于雙方國家利益的沖突之下。(8)法院判決是否能生效。(9)本國法院所做出的給予救濟的判決,如果外國也基于相似環境做出與本國相同的判決,這樣的判決是否能被本國接受。(10)與受影響國的條約中是否表達了相同觀點。這10項標準雖是對泰博蘭公司案中所提出的平衡國家利益分析方法的細化,但也表達了些許不同的觀點,如上述第(8)、(9)、(10)項的考慮。如果說,泰博蘭公司案所主張的平衡國家利益方法是確認《謝爾曼法》域外管轄的前提,那么曼寧頓案則是對域外適用管轄予以進一步規制的節制主義的體現。但是,這一節制主義觀念的確立在當時并不是沒有反對的聲音。在曼寧頓案中,巡回法官亞當斯(Adams)在其附和意見中就認為該案中所采取的認定方法并不是最好的,法院應當繼續采用泰博蘭公司案中的做法,即在平衡國家利益時,標準不應當過于復雜,“三層分析法”足以適用;要不然就應當在存在國內影響的情況下行使管轄權,而禮讓只是在確定救濟方式的時候才被考慮。這一意見暗示將《謝爾曼法》域外適用管轄與域外適用效力當作兩個問題看待。前者是屬于程序性問題,建議不需要考慮禮讓;后者屬于實體性問題,基于判決可能會影響他國實體利益,故需要考慮禮讓問題。“只有當外國法所要求的行為與《謝爾曼法》法定強制要求存在不一致時,才會引起國際禮讓問題。然而,即使在這種情況下,如果有些關聯因素支持運用管轄權,法院仍然可以此而主張域外管轄。”由此可以看出,在這里已經開始引起對是否存在真實的法律沖突的關注,并將其作為是否會引起禮讓適用的客觀的、唯一的環境因素考慮。這一觀點后在1993年哈特福德案中進一步予以了發展。綜上,通過曼寧頓案的判決,美國法院大致上形成了對《謝爾曼法》域外適用中禮讓問題的基本認識——對泰博蘭公司案中平衡國家利益方法的細化與對哈特福德案中處理禮讓問題的影響,“禮讓”識別技術在域外適用過程中起到了重要作用,實質性地影響到法院判決結果的內容及其執行力問題。尤其是前述提及的10項因素中的第(4)、(6)、(7)、(8)、(9)、(10)項39明確表明了法院在《謝爾曼法》域外適用中,對另一方當事人(指被告方)之母國國內現存法律的尊重,并在很大程度上承認了被告方母國國內法所具有的抗辯力——當然這里的被告方國內法需要清楚、明確地表示其立法意圖,成為被告方行為的合法理據,同時亦提出要考慮美國與被告方母國之間現存有效的條約內容,并在不危及美國國家利益的前提下,尊重條約的意見。至此,《謝爾曼法》域外適用中禮讓的基本內涵已初步成型,筆者將其概括為兩個方面:一是對被告母國國內法的尊重;二是對與被告母國間雙邊或多邊協定的尊重。此處需要展開的是,這里的雙邊或多邊協定并不是直接關于反托拉斯法合作的協定——如果是直接有關于反托拉斯問題的協定,根據美國所主張的將國際條約分為自動執行條約或非自動執行條約,就前者而言,只要受案法院經識別承認此案屬于該條約調控范圍,則可以直接適用條約,此時可能談不上禮讓問題,因為條約本身已經構成了法律依據,分配了權利與義務;就后者而言,可能需要一個國內立法轉化的過程,否則不得直接適用,那么在此情況下,應該是可以考慮,通過對該非自動執行條約的尊重,來給予條約相對方一定程度的禮讓,比如我國維C生產企業在美招致反托拉斯訴訟,可以要求法院考慮,中美間是否有關于維C生產、銷售或研發等方面的合作協定,以此來爭取禮讓的適用。當然,關于這一問題的司法實踐,目前還未有進一步的發展,曼寧頓案中就該問題也未作展開論述,因此,如何通過對相關條約的尊重來體現禮讓尚有待觀察和進一步研究。(三)從法律基礎上明確規定了國家利益《謝爾曼法》域外適用中禮讓的適用本身就是為了限制美國反托拉斯法域外適用的范圍與效力。1984年哥倫比亞特區巡回法院審理的雷克航空公司案,則集中討論了禮讓與國家利益的關系,為禮讓適用設定了限制性條件,進一步完善了《謝爾曼法》域外適用上的禮讓規則。該案主審法官維爾克(Wilkey)首先承認美國法院和英國法院就該案原告所提出的反托拉斯訴訟中涉及的交易活動,共同享有管轄權,其次考慮到禮讓的基本內涵,認為共同管轄權的存在授予了美國法院合法地抗辯英國法院所簽發的禁止雷克公司在美國法院起訴的禁令,推進了美國法院免受國外干涉審理該案的進程。在該案中,英國法院和美國法院恰巧是因為對禮讓適用的主張——雙方都主張對方應給予自己禮讓,而產生司法管轄上不可調和的論爭,致使在好幾年內原告雷克公司都不知道應該到哪個國家的法院去提起訴訟,從而出現了這樣一種尷尬局面——美國法院禁止被告到英國法院應訴,英國法院禁止原告到美國法院起訴。最后,英國上議院強制解除了對雷克公司的司法禁令,這樣才有了本案在美國法院的繼續審理。在該案中,美國法院認為,盡管國內法院有義務適用國際法并增進禮讓的適用,但是國內法院畢竟不是國際法院,其首要任務是執行國內法。大多數發達國家僅僅是在不推翻國內法的一定程度上遵守國際法。因此,國內法院本質上很難中立地平衡與其母國相競爭的外國之國家利益。任何時候,本國利益都傾向優于外國利益,這也部分地解釋了為什么在國內法院考衡國家利益時,外國國家利益優先的情況很少出現的現象。本案中出現沖突的根本原因歸結于,英美兩國的反競爭和限制商業活動之法律,在立法目的、規制范圍及執行上的相對立的政策態度。對這種分歧的解決,美國法院選擇了從維護國家利益和政策的立場出發,遵循本國立法。通過該案的審理,我們可以得出這樣一個結論,在《謝爾曼法》域外適用過程中,如果出現美國國家利益與外國國家利益產生沖突的情況,美國法院會放棄節制主義的禮讓規則的適用,轉而維護本國利益。這一做法,較泰博蘭公司案和曼寧頓案中所提出的平衡國家利益方法和節制主義觀念有了較大轉變,并明確了本國國家利益優先在反托拉斯法域外適用中的基礎和核心地位。當然,這并不是說,美國法院可以無節制地濫用域外適用,而無需考慮國際影響和其他相對國家的感受,因為這里強調了以國家利益作為邊界。遺憾的是,在該案中法院并未界定國家利益的基本內涵,或者是列舉其衡量因素等,因此,該案在識別《謝爾曼法》域外適用中禮讓問題上的作用仍然是有限的。事實上,要求法院在該案中界定或列出涉及國家利益的參考標準,并不現實。在美國三權分立體制下,就司法與行政的關系而言,法院系統就一直默守著司法不干預行政的信念,雖然在羅斯福新政時期曾出現過司法與行政的對抗,但是最后司法仍向行政做出了讓步。尤其是二戰結束后,直至20世紀70年代末,美國經濟得到了空前發展,成為超級大國,其政治上的霸權,不僅體現在國際事務上,而且影響著國內社會結構與權力的運行。進入20世紀80年代,伴隨冷戰的升級和里根主義的出現,國家利益已經被提升到最高點,其中充斥著強烈的政治利益。因此,在該案中,主審法官維爾克強調國家利益的考慮是十分正常的,但同時,維爾克法官并不會也不能對這個充滿政治特質的國家利益概念予以明確化或標準化。時至今日,在世界范圍內普遍出現行政權強化的情勢下,美國法院對國家利益概念予以法律界定或明確解釋的難度就更大了,這不僅挑戰的是美國傳統司法理念,而且是對美國自身所倡導的法律與政策科學這一新興學說的沖擊。法律的運行應體現國家政治利益的最優化,這一點在《謝爾曼法》域外適用中尤為明顯。此外,特別值得一提的是該案的反對意見。巡回法官斯塔爾(Starr)在其反對意見中認為,禮讓從法律意義上講并不是一種強制義務,但它也不僅僅是一種禮貌和善意,法院可以在適當環境下援引禮讓規則來承認另一主權國家的國家利益。4就該案而言,特區法院應抱著適用禮讓的態度——容納并調和與之有競爭的或明顯不同的國家利益之存在,采取進一步程序來縮小(美國法院已經簽發)禁令的所指范圍。從這里我們可以看出,雖然在該案的判決結果上,主審法院因國家利益沖突而放棄適用禮讓,但是在該案反對意見中對禮讓的認定和適用主張,仍然值得我們關注。綜上分析可見,從泰博蘭公司案提出《謝爾曼法》域外適用的禮讓考察方法——國家利益平衡,到曼寧頓案對國家利益平衡方法的細化,提出域外適用的節制主義觀點,再到雷克航空公司案出現的對禮讓適用的限制做法,基本上可以說這一時期完成了對《謝爾曼法》域外適用中禮讓規則的初創、發展及修正過程。三、法院對活動的管轄權1993年,美國最高法院審理的哈特福德案,在《謝爾曼法》域外適用的禮讓問題上具有十分重要的轉折意義,禮讓在域外適用考量中的地位開始式微,也因此引來了諸多批評。如肯尼斯·達姆(KennethW.Dam)教授認為:“哈特福德案導致了以蘇特法官(Souter)為首的多數派和以斯卡利亞法官(Scalia)為首的少數派之間,就那些可以用來決定制定法,是否被允許域外適用的技術術語和原則,產生了疑惑的和令人不滿意的原則上爭論。”愛德華·斯韋因(EdwardT.Swaine)教授認為:“哈特福德案在確認美國效果管轄的同時,也終結了國際禮讓。”馬克·詹尼斯(MarkW.Janis)教授在其《國際法導論》第4版中明確指出:“在1993年的哈特福德案中,最高法院將‘禮讓’問題搞得十分混亂。”我國的王曉曄教授也認為,該案的判決結果,排除了美國反托拉斯法域外適用的所有法律障礙,包括國際法中的禮讓。除此之外,在美國的法院系統中也不乏反對的聲音。如在1995年麥克斯韋通訊公司案中,紐約南區法院就采用了哈特福德案中反對派法官斯卡利亞的意見,在一定的合適條件下,法院應該拒絕適用域外管轄,承認禮讓之合理存在,并認為禮讓是以尊重主權國家為基礎而限制本國法律的適用。對于禮讓的選擇適用,應當基于合理性的分析。在2005年塞西爾案中主張對制定法域外適用的考慮回歸到1977年泰博蘭公司案中所提出的三個標準,強調“司法管轄的合理”,認為哈特福德案中對禮讓的考慮,并不是一個法院是否擁有對事物管轄權的問題,而是在法院擁有管轄權的前提下,是否拒絕適用管轄的問題。4事實上,這樣一種對禮讓認識的態度,暗含了美國最高法院在哈特福德案件中變現出來的對域外管轄權予以積極主張,擴展管轄權的行為傾向。在塞西爾案中,法院并沒有跟隨哈特福德案中關于禮讓適用的主張,而是傾向于一種較為溫和的方式來考察禮讓是否應予以排除適用。法院采用了1982年國會通過的《外貿反托拉斯促進法》中的規定“除非行為對美國商業產生直接、實質性的以及合理的可預期的影響,一般情況下不應對涉及外國國家之貿易或商業行為予以管轄”,并據此認為只有在確定了有實質性效果影響的時候,才需要考慮是否適用域外管轄。這與哈特福德案中所主張的在一般具有管轄權的情況下,例外給予禮讓的主張恰好相反。從這一層面而言,塞西爾案的審結可能昭示著美國法院有望回歸成型期關于禮讓適用的標準。深入分析哈特福德案可以發現,支持多數派代表蘇特法官做出不給予禮讓適用的判決意見之最為關鍵的事實理由,即“本案惟一實體性問題是事實上是否存在國內法和外國法的真實沖突”,因為不存在“一個受到兩個國家法律約束的自然人或法人,可以同時遵守這兩個國家的法律”,所以無需考慮禮讓。“本案的(國外被告)幾家外國(倫敦)再保險公司,既然沒有抗辯主張:英國法律要求他們以美國法律所禁止的方式行事,也沒有辯稱要求他們同時遵循英國法和美國法是不可能的。那么,我們(多數派)在這里認為,不存在與英國法的沖突。”換言之,如果說被告能夠舉證,在其母國國內法中有明確規定的條款支持他們從事當時被美國所認定為違法的行為,或者是說在當時其母國法律中存有同時遵守母國法律和遵守美國法行為是不可能的明示規定,那么美國法院是否就會考慮給予本案中外國被告倫敦的幾家再保險公司“禮讓”——限制《謝爾曼法》的域外管轄適用呢?那么上述兩種情況,在現實中是否真的存在呢?如存在,我們應該如何看待?只有對此一系列問題予以解答后,才能準確地理解哈特福德案究竟給《謝爾曼法》域外適用中禮讓規則造成了什么樣的影響,該案及其之后是否如愛德華·斯韋因教授所言,終結了國際禮讓在《謝爾曼法》域外適用中的意義和作用?為此,我們從該案判決中所指的兩類會引致“法律的真實沖突”的現象——“英國法律要求他們以美國法律所禁止的方式行事,也沒有辯稱要求他們同時遵循英國法和美國法是不可能的”入手,分析其存在的可能性,進而在其基礎上討論該案中最高法院是否會因前述現象的存在,而給予禮讓。第一,“英國法律要求他們以美國法律所禁止的方式行事,也沒有辯稱要求他們同時遵循英國法和美國法是不可能的”,這兩類現象是否存在?就后一種情況而言,我們可以說在現實各國立法層面不可能存在。現代文明國家不可能在本國立法體系中不論是暗含或是明確地規定“同時遵守本國法和遵守某一特定國家之法律是不可能的”規定,究其原因我們可以從法理層面和立法實踐層面予以分析。其一從法理上而論,如果某一國立法中暗示或明確地承認“同時遵守本國法和遵守某一特定國家之法律是不可能的”這一命題,那么這一承認本身就是自相矛盾的。我們知道每一主權國家之國內法都一種天然的排他性效力,當然這是基于主權的排他性而產生的。在這里,所謂排他性是指在國內法律的調控領域,排除別國法律的規制,否認別國法律的效力。雖然這種排除和否認只是消極層面的,但是我們可以推論出本國法在予以調控的時候,是不存在別國法予以管轄的可能性的。假設某一行為在遵守本國法的同時,亦存在對別國法是否同時予以遵守的考慮,也就是承認了別國法就該行為有管轄權,那么就與本國法的排他性內涵產生矛盾。我們進一步推理,便可以得出“同時遵守本國法和遵守某一特定國家之法律”這一現象本身就是不存在的,60也就談不上這一現象是否具有可能性的問題。這實質上就涉及到主權沖突的問題,即涉及到對于同一行為是否存在多個管轄權主體的問題。針對這一類問題各國學者已經討論了許多,至今仍然沒有令人滿意的答案。但要說明的是,不論主權沖突的解決理據是什么,那么至少在現階段各國對于主權的獨立性與神圣性都是承認的,亦就是說目前我們還不能夠承認在語言邏輯上表述“同時遵守本國法和遵守某一特定國家之法律”這一命題是正確的。雖然,從國家單邊聲明,雙邊或多邊條約簽訂的層面看,也存在國家主權自我約束或者是主權讓渡的情況,從某種程度上承認了基于國家行為或者是國際條約而導致的別國法產生管轄的可能性,但是此時是以在該領域放棄遵守本國法管轄為前提的,也就是說在這種情況下,亦不可能存在“同時遵守本國法和遵守某一特定國家之法律”的現象,因為此時本國法的效力是處于中止狀態的。因此,筆者認為這一命題本身在法理上是沒有基礎的。其二從立法實踐層面講,即使假設某國拋開前述法理上的矛盾不去考慮,在本國立法中明確予以規定“同時遵守本國法和遵守某一特定國家之法律是不可能的”,而必須遵守本國法,公開主張司法霸權主義,否認其他國家主權的合理性與合法性基礎,那么這種規定的現實可行性也是不存在的。因為國際社會的現實根本不允許這種霸權主義行徑的存在和蔓延。因此,該案中蘇特法官所提出的被告“也沒有辯稱要求他們同時遵循英國法和美國法是不可能的”這一判決理由本身就是一個法理上的偽命題和在現實法律運行中不可能存在的現象。那么,讓我們繼續考察蘇特法官提出的另一種情況,即“英國法律要求他們以美國法律所禁止的方式行事”這一命題的現實可能性是否存在。基于上述主權理論的分析,這一命題的實現性完全有存在的可能。從各國主權獨立性和主權內涵的層面言,各國的立法主權是獨立的和不可侵犯的——按照現行國際法理論言,除非違反國際強行法之規定,或違反該國自愿參加的國際條約之外,其立法權的合法來源不受其他國家或組織的挑戰。由是,我們可以推論出某國通過國內立法程序所予以承認的某一行為的合法性,除受國際強行法和該國自愿參加的國際條約規則的挑戰之外,不受其他國家國內法的制約。換言之,蘇特法官在哈特福德案中就是否存在“法律的真實沖突”情況之說明時,所提出的“英國法律要求他們以美國法律所禁止的方式行事”這一判別標準的可能性是存在的,亦就是說如果英國法(明確)要求——這里,筆者將其稱為一種強制性義務的要求,本案外國被告必須以某種方式行為——經法律要求,當然屬于合法——而該行為雖在美國法層面,予以判斷時被認定為違法,但是基于前文語義邏輯延展的判斷,以蘇特法官為首的多數派可能會基于禮讓而放棄對此外國被告所從事行為之管轄權。第二,案件結果真的會按此邏輯發展嗎?答案未必如此。這一點我們可以從蘇特法官的判決和相關評論中得出判斷。以蘇特法官為首的多數派認為:“在本案訴訟中,我們不必考慮那些因素,(即便)那些因素的存在,可能會基于國際禮讓而導致限制司法管轄權的運用。”換句話說,此時,外國國家強制可能不再是一個絕對的抗辯理由,而僅僅是一個會引起禮讓分析適用的最低門檻要求。蘇特法官在判決中寫道,倫敦的幾家再保險公司所從事的違法共謀行為已經影響到了美國的保險業市場,并且這種行為在事實上產生了實質效果。蘇特法官以“違法共謀行為滿足了‘效果測試’規則”為由,簡化了對倫敦的幾家再保險公司主張適用禮讓之爭辯的分析工作。事實上,在多數派分析了倫敦的幾家再保險公司之違法共謀行為對美國保險業市場產生的實質效果之后,留給法院的唯一問題是,如何尋找到合適的理由來拒絕在域外適用中實施禮讓。正如,蘇特法官在其判決書的開篇就武斷地說道:“即使,假定在某一合適的案件中,法院可拒絕運用《謝爾曼法》管轄外國行為,但是在本案所主張之環境下,國際禮讓不構成對實施管轄權之抗辯。”在蘇特法官代表多數派所作的判決書中,大部分內容都在論述違法行為的認定和違法行為產生的實質效果,對排除《謝爾曼法》域外適用管轄的禮讓規則的討論,所占整個判決的篇幅并不大。事實上,正如前述塞西爾案中所評論的,哈特福德案中對禮讓的考慮,并不是一個法院是否擁有對事物管轄權的問題,而是在法院擁有管轄權的前提下,是否拒絕適用管轄的問題。69換言之,在哈特福德案中,多數派法官已經從程序上認定了對案件中外國被告行為具有管轄權,所要考慮的只是需不需要拒絕行使的問題。而這個問題,如前述分析,實際上在影響案件判決結果上并沒有太大的意義。哈特福德案主張“如果行為被認定,在實際上對美國產生了某些實質性的效果,那么反托拉斯法就對該涉及外國因素的行為擁有管轄權。”70綜上分析可知,哈特福德案在肯定《謝爾曼法》域外適用中“效果測試”規則核心地位——不僅體現在其對實體問題的決定性作用,也表現為其成為了左右法院處理程序問題時的第一參考要素——的同時,也排除了禮讓在域外適用中的應有作用——對美國法院而言,則是掃清了《謝爾曼法》域外適用的障礙。四、在這一階段下適用“讓”的問題綜合上述分析,筆者對《謝爾曼法》域外適用作這樣一種描述:《謝爾曼法》域外適用是一個實體與程序共存的法律現象,是包含了多重復雜的法律信息的司法活動。在這一活動中,主要解決兩個層面的問題,一是如何認定“效果”,二是在什么情況下適用“禮讓”,兩者是第一位和第二位的關系。可以確定地說,即使是經過了哈特福德案中對禮讓適用的極大打擊,但是禮讓在《謝爾曼法》域外適用中必須予以考慮的程序要求一直沒有改變。正如哈特福德案判決中所說“對‘禮讓’的考慮,已經成為了決定《謝爾曼法》是否對那些(域外)違法行為予以禁止的問題的一個正當組成部分”。總體來說,運用國際禮讓來限制制定法的域外適用范圍已經成為美國司法理論上一個牢不可破的觀點。然而,現在我們需要考慮的是,經過了哈特福德案對禮讓適用的打擊,現在的禮讓因素究竟在多大程度上發揮著作用?我國應該如何應對?如何構建我國《反壟斷法》域外適用制度實施的戰略方向?(一)影響中國的“維生素c事件”1.繼續支持目的下的區域整合策略本文開篇處跟蹤分析了目前我國維生素C生產企業在美遭受反壟斷訴訟的進展情況,美國紐約東區法院先后在2006年和2008年兩次審理了此案,并且兩次均否定了作為被告的我國企業所提出的抗辯理由,其中就涉及到禮讓抗辯。那么我方所主張的禮讓抗辯理由能否成立呢?即使是在目前兩次被否決的不利情況下,我們今后是否還可以主張禮讓適用呢?從禮讓適用在《謝爾曼法》域外適用中的發展軌跡判斷,目前以“外國國家強制行為”為由,要求適用禮讓,將案件中止在程序調查階段,并以不具有管轄權而要求美國法院終止該案審理的訴訟主張,是得不到美國法院支持的,事實結果亦證明了這樣一種判斷。前文中已經分析了禮讓在《謝爾曼法》域外適用中的上升與式微的演變過程,不論是在哪一個階段,“效果”判斷都是第一位的,禮讓通常只是在確定救濟方式的時候才被考慮。可以說,此時的禮讓處于十分無奈的狀態,較“效果”測試的強勢而言,禮讓僅僅是一種必需考慮,但無需顧忌的因素,因為“效果”的運用,無論是在啟動訴訟程序還是在做出實體裁決上都具有實質意義,是《謝爾曼法》域外適用中的一種自決因素。但是,我們仍需注意,此處的禮讓亦可能影響訴訟管轄識別和權利救濟等問題的解決,只是其發生需要參考其他環境因素,如國家利益的權衡、被訴行為發生的依據、判決執行的可能等,這是《謝爾曼法》域外適用中的一種他決因素。在“維生素C案”中,我國學者的建議與我方實際的訴訟策略都是希望通過主張該定價行為的國家強制性而要求中止證據調查程序,以美國法院不得對外國國家行為進行管轄而要求終止訴訟。而美國法院則認為,由于這起案件中政府與企業行為之間“錯綜復雜、互為影響”的關系,因此不宜在這一階段就駁回起訴。為了確定我國卡特爾聯盟的作用到底是類似西方的私人行業協會,還是更像計劃經濟下的國有企業進行了評估。案件初期,法院采用的是“等待和觀望”的態度,將爭議事項延后,直到可以通過證據開示程序,收集到更完整的記錄支持其做出裁決。不論紐約東區法院拒絕我方抗辯——被告(我方)必定上訴,還是假設法院接受我方抗辯——原告必定上訴,該案必將會持續下去——這種情況在哈特福德案中出現過,因為,在《謝爾曼法》域外適用中“效果”識別是第一位的,“禮讓”可能會被適用,但是絕對不是在這個案情還不明朗的階段——雖然,現實的客觀證據較充分的支持了“價格協定”的存在,但是,實質效果以及引起這種效果的原因還有待進一步調查。因此,筆者建議在案件初審階段,我方不必要過于緊張,竭力想通過禮讓的抗辯主張將案件終止。這種訴訟思維和策略不符合美國反托拉斯法域外適用案件的慣常規律——通常情況下都會訴訟至聯邦上訴法院,甚至是聯邦最高法院,這是一種持久的訴訟。就目前案情發展看,我方可以考慮在進入事實認定階段之后,在做出最終裁決前仍然繼續主張禮讓的適用。在這一過程中,我國政府及其相關職能部門需要積極發揮作用,對美反托拉斯法域外適用及其可能的相關執行要求設置制度障礙,迫使美國法院依據其在曼寧頓案中列出的10個因素的考慮,放棄對該案的管轄或繼續審理,比如可考慮如下因素:(1)制定有關“阻卻法”。(2)制定相應的反報措施。(3)將目前的維C產業列入國家核心產業,提高其在國民經濟發展中的地位。(4)與美國政府簽訂有關該產業或者是相關產業合作的雙邊協定,通過美國政府去影響法院態度。(5)積極與美方協商,擺出外交姿態,考慮在合適時間,與美方簽訂雙邊反壟斷合作協議,等等。美國反托拉斯法域外適用其考驗的不僅僅是受案企業,也是在挑戰受案企業的母國政府的應變能力。為此,我們必須加強企業與政府的互動,充分發揮母國在保護受案企業參與國際反壟斷訴訟中的應有作用,用好國際“禮讓牌”。2.競爭法治制度個案的解決有助于我們積累經驗,但是就應對一般性的其他國家或地區反壟斷法的域外適用,其成本和效益之比就不是那么樂觀了。尤其是在全球經濟衰退,中國經濟發展成為世界關注的中心,中國企業迎來了走出國門、廣泛參與國際競爭的大背景下,我國企業更容易遭受其他國家或地區反壟斷主管機構或私人提起的反壟斷訴訟的危險,目前正在發生的“維生素C案”即是最好的例證。因此,我們有必要以此案為契機,深刻思考建立一套系統的、立體的、多主體參與的應對《謝爾曼法》域外適用的機制,并將此擴展性地適用到國際反壟斷訴訟中去。首先,在國家層面應當是變被動為主動,由消極應對到積極參與。我國《反壟斷法》的實施標志著以《反壟斷法》為主體的綜合性競爭法律體系已經初步建立,具備了主動參與全球市場競爭和競爭法治平等對話的制度基礎。從前文的分析看,我們可以在法律層面上,與美國打“法律牌”,充分利用《謝爾曼法》域外適用中禮讓的適用標準,借助法律對等與平衡機制,維護我國企業的合法權益。同時,亦可以充分利用我國《反壟斷法》中有關域外適用的規定,打擊各類涉及外國因素的、妨礙市場自由競爭秩序、危害消費者合法權益的違法競爭行為,營建合理的對抗機制。其次,主動參加國際司法合作,加強司法信息的交流。我國《反壟斷法》的出臺與實施,引起了世界范圍內的關注。一方面,其他國家或地區亟需了解中國《反壟斷法》的具體內容與實施動向;另一方面,我們也需要通過交流,學習競爭法治成熟或先進國家或地區的經驗。我們通過對美國法院有關反壟斷案件審理技術的借鑒,掌握《謝爾曼法》域外適用案件訴訟的經驗,通過國際司法協助來幫助我國企業解決在參與國際競爭中所面臨到的反壟斷訴訟困難。不僅如此,我們亦需要考慮在司法適用上建立相應的專門機構,提高司法專業技術。這些都有賴于司法部門加強對外交流,與國際上反壟斷法實施技術較為先進的國家或地區開展平等對話,確保我國應對國際反壟斷司法活動的順利展開。最后,要求政府完善行政職能,提高政府行政立法的質量,增強政府行政執法的能力。政府部門可以采取積極的態度,引導企業,逐步提高對于外來反壟斷訴訟的應訴能力。目前,商務部在我國維C企業在美遭受的反壟斷訴訟中,以法庭之友的身份積極參加訴訟的做法,78就值得贊賞。政府應針對目前我國《反壟斷法》實施不久的現狀,利用法律的授權立法和特殊授權立法權限,積極行動起來建立與完善相關配套的行政法律規范,幫助企業應對現階段參與國際競爭可能遇到的他國或地區反壟斷訴訟難題。政府還應積極和高效地承擔反壟斷法治活動中的執法職能。只有嚴格執法,才可能有效保護競爭,并在執法活動中與企業形成良好互動。通過此類執法,盡快幫助企業了解合法參與市場競爭的基本規范和要求,培養企業合法參與市場競爭的意識,這無疑將有助于我國企業在參與國際競爭時,盡可能地避免因為不知道、不了解、不熟悉競爭法基本規范而遭致其他國家或地區的反壟斷訴訟。與此同時,積極嚴格的執法,亦可以向國際社會展示我國推進《反壟斷法》良好實施的信心和努力構建市場法治經濟的決心,增進我國與其他國家或地區的競爭法執法交流與合作,這也有利于我國企業在參與國際競爭中得到更多來自我國政府的協助。(二)中方是否謹慎對待貿易競爭在探討了如何幫助我國企業突破《謝爾曼法》域外適用法律壁壘的戰略,以便我國企業更好地參與國際市場競爭后,筆者再對我國《反壟斷法》域外適用制度運行提出以下三點戰略構想。第一,有必要規定反壟斷法域外適用條款,建議制定其實施細則。作為成文法國家,我們不可能像美國一樣通過判例來建立法律原則或規范,而是應在立法階段充分考慮到未來法律實施的各種可能情況,使立法盡可能地涵蓋該法所設立之目的項下需要調控的各類社會關系。同時亦考慮到經濟全球化浪潮的發展,世界范圍的競爭無可避免,跨國性或國際性的競爭行為大量出現,其競爭效果也影響著諸多國家或地區的私人和企業,因此,作為保護我國市場公平競爭,提高經濟運行效率,維護消費者權利和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發展的基本法,有必要將各主要發達國家或地區反壟斷法中普遍適用的域外適用制度規定在其中。目前,我國的《反壟斷法》剛實施不久,很多具體施行細則或辦法都有待制定,在這一法制建設時期,應針對反壟斷法域外適用施行問題制定專門的、級別較高的法律文件——考慮到三個部門,國家商務部、國家工商管理局及國家發展與改革委員會共同作為《反壟斷法》執行機構,該法律文件至少應以國務院行政法規的形式制定出臺——由專門機構,專業人士負責施行。因為,其中可能涉及敏感的外國國家因素,還是應當慎重。畢竟,我國仍然在經濟發展的初級階段,社會經濟轉型處在關鍵時期,對外開放樹立的良好形象和由此來帶的巨大經濟增長,以及對國際社會依賴度的不斷加深等客觀事實,都要求我們謹慎對待涉外型經濟競爭活動。切不可盲目膨脹,引致與目前國家的社會經濟發展水平和實力不相稱的、不必要的國際糾紛。第二,慎用反壟斷域外適用,建議通過簽訂雙邊或復邊協定協調管轄權沖突。反壟斷域外適用問題,最早由美國法院提出,迄今已有百年歷史,雖然1909年的美國香蕉案中法院最后沒有支持原告域外適用主張,并堅持了嚴格的屬地管轄原則,但是有關域外適用的討論一直持續,80到1945年美國鋁公司案中,主審法官漢德(Hand)創造性地偏離了《謝爾曼法》的屬地管轄原則,并通過建立“效果測評”理論,發展了《謝爾曼法》的域外適用管轄。進而,在1945年至1975年間,美國法院僅僅依據“效果測試”方法來主張域外管轄權的案例不斷增加。這一時期的美國國內反托拉斯政策,由于其國家霸權處于高位而極度擴張。進入到20世紀70年代后期,在泰博蘭公司案和曼寧頓案的影響下,加之這一時期到20世紀80年代其他國家,如英國83、澳大利亞、新西蘭、法國、加拿大等國紛紛制定“阻卻法”來對抗美國反托拉斯法域外適用,85美國一方面通過禮讓適用來限制域外適用的范圍,另一方面又通過簽訂雙邊條約的形式來加強國際間合作,以緩解其他國家的對抗情緒,同時也保證對這一時期大量出現的國際卡特爾的打擊與控制。可以說,反托拉斯雙邊合作條約形式的出現,有效地協調并解決了由于反托拉斯法域外適用制度引起的共同管轄權沖突問題。截止到2009年11月,美國已經與德國(1976年《美國政府與聯邦德國政府關于限制商業活動的互惠合作協定》)、澳大利亞(1982年《美國政府與澳大利亞政府關于反托拉斯事項合作協定》)、加拿大(1995年《美國政府與加拿大政府關于兩國間競爭法和反欺詐性市場活動法適用的協定》和2004年《美國政府與加拿大政府關于在競爭法執行中適用積極禮讓的協定》)、以色列(1999年《美國政府與以色列政府關于兩國間競爭法適用的